Rb. Amsterdam, 16-01-2012, nr. 1147141 CV EXPL 10-14573

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken, staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

[eiseres] voert als ondernemingspensioenfonds in de zin van artikel 1 Pensioenwet de pensioenregeling uit van [gedaagde].

Partijen hebben een financieringsovereenkomst gesloten op 1 januari 1989, welke laatstelijk per 1 januari 2000 is gewijzigd (hierna ook: de financieringsovereenkomst).

In artikel 6 van de financieringsovereenkomst is bepaald dat [gedaagde] jaarlijks de benodigde premies of koopsommen verschaft voor de pensioenopbouw en de risicodekking van de deelnemers, de aanpassing van de pensioenen over het verleden aan het gewijzigd jaarinkomen en de gewijzigde franchise en de aanpassing aan het gewijzigde prijspeil. De wijze van berekening van deze reguliere premie is niet omschreven in de overeenkomst.

In artikel 7 van de financieringsovereenkomst is vastgelegd dat jaarlijks wordt vastgesteld of [gedaagde] een korting wordt toegekend op de reeds betaalde reguliere premie of dat een aanvullende premie verschuldigd is. Daartoe is bepaald:

In de jaren 1994, 1995 en 1997 tot en met 2002 heeft [gedaagde] in totaal een bedrag van € 36,2 miljoen aan korting op de door haar betaalde pensioenpremies ontvangen. In de periode 2003 tot en met 2007 heeft [gedaagde] in totaal € 12,2 miljoen moeten bijstorten.

Op 1 januari 2007 is de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) vervangen door de Pensioenwet (PW). Op grond van artikel 25 PW diende de financieringsovereenkomst per 1 januari 2008 te worden vervangen door een uitvoeringsovereenkomst. Op 2 januari 2008 heeft [eiseres] daartoe een concept- uitvoeringsovereenkomst toegezonden aan [gedaagde]. Partijen hebben daarover tot op heden geen overeenstemming bereikt.

[eiseres] beschikt over het ingevolge artikel 131 PW vereiste minimaal eigen vermogen bij een dekkingsgraad van 104,1 % en het ingevolge artikel 132 PW vereiste eigen vermogen bij een dekkingsgraad van 109 %.

Op grond van de dekkingsgraad per 31 december 2008 heeft [eiseres] [gedaagde] aangesproken tot betaling van een bedrag van € 32.237.997,- aan eerste aanvullende premie op grond van de financieringsovereenkomst (hierna ook: herstelpremie).

Het bestuur van [eiseres] heeft op 23 maart 2009 de berekening van de aanvullende premie definitief vastgesteld. De definitieve nota is verzonden op 8 mei 2009, met het verzoek om de eerste kwartaalbetaling van € 8.059.494 per omgaande te voldoen.

[gedaagde] heeft aan [eiseres] ter zake van de eerste aanvullende premie in totaal € 12.3 miljoen betaald; op 28 augustus 2009 een bedrag van € 3.2 miljoen en eind december 2009 een bedrag van € 9.1 miljoen.

Bij brief van 16 oktober 2009 heeft de Nederlandse Bank (hierna: DNB) [eiseres] bericht dat zij instemt met het door [eiseres] op 23 maart 2009 ingediende en nadien op verzoek van DNB gewijzigde, langetermijnherstelplan en kortetermijnherstelplan, onder toezending van de desbetreffende beschikkingen.

Bij brief van 5 mei 2009 heeft DNB [gedaagde] naar aanleiding van haar klacht over [eiseres] bericht: ‘Op grond van artikel 152 PW treedt de DNB bij de uitoefening van het toezicht op de naleving van de PW niet in de beoordeling van de individuele rechtsverhouding tussen een pensioenuitvoerder en een werkgever (…) .’

Eind 2009 bedroeg de dekkingsgraad van [eiseres] 104,1 %.

Over het jaar 2009 heeft [eiseres] een aanvullende bijdrage gevraagd aan [gedaagde] van ongeveer € 7 miljoen.

Bij beschikking van 24 juni 2011 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam beslist in een procedure tussen [eiseres] en haar deelnemersraad dat [eiseres] niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om per 1 januari 2011 geen indexering toe te kennen op de ingegane pensioenuitkeringen en de premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers. Overwogen is onder meer:

In artikel 129 PW is bepaald:

Terugstorting of premiekorting

In artikel 140 PW is bepaald:

Kortermijnherstelplan.

[eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,

Ten aanzien van de standpunten van partijen geldt nog het volgde. [gedaagde] heeft na pleidooi de gelegenheid gekregen om aanvullende stukken in het geding te brengen met betrekking tot haar financiële positie. [eiseres] heeft daarop bij akte mogen reageren. Voor zover [eiseres] daarbij ook nader is ingegaan op andere, niet nieuwe aspecten van de zaak wordt daaraan voorbijgegaan omdat partijen geen extra termijn is geboden. Voor zover [gedaagde] daarop bij akte — zekerheidshalve — heeft gereageerd wordt daaraan eveneens voorbijgegaan.

[eiseres] stelt — samengevat — het volgende. [eiseres] behartigt de belangen van 427 werknemers, 1637 voormalige werknemers en 864 gepensioneerden. [eiseres] acht [gedaagde] gehouden tot nakoming van de uit artikel 7 van de de financieringsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van een aanvullende premie. Partijen zijn een ‘open financiering’ van de pensioenregeling overeengekomen. Dit betekent dat [gedaagde] een reguliere premie betaalt, waarbij jaarlijks wordt berekend aan de hand van de dekkingsgraad van [eiseres] of [gedaagde] daarnaast een aanvullende premie dient te betalen of dat zij een premieteruggave krijgt. Op 31 december 2008 was de dekkingsgraad van [eiseres] gedaald tot 92,3 %. Om het minimaal vereist eigen vermogen, dat bij [eiseres] is bereikt bij een dekkingsgraad van 104,1 %, op 31 december 2008 te behalen, moest een tekort van 11,8 % worden gecompenseerd, waarvoor een bedrag van € 32.237.997,- benodigd is. Voor de berekening daarvan wordt verwezen naar het bij repliek overgelegde rapport van PWC.

[gedaagde] heeft in de periode tot en met 2007 per saldo € 24 miljoen aan premie gerestitueerd gekregen en heeft de systematiek van open financiering niet aan de orde gesteld vóórdat de dekkingsgraad dramatisch daalde en er een hoge aanvullende premie moest worden betaald. [gedaagde] heeft de financieringsovereenkomst niet opgezegd en is daaraan dan ook gebonden. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de aanvullende premie erkend doordat zij [eiseres] uitsluitend heeft verzocht om gespreide betaling. [gedaagde] heeft voldoende financiële middelen om de herstelpremie te betalen. [eiseres] heeft de belangen van alle bij het fonds betrokken partijen op zorgvuldige wijze tegen elkaar afgewogen, [eiseres] heeft ook de ‘slapers’ en gepensioneerden een offer gevraagd, doordat er over twee achtereenvolgende jaren geen indexering is toegepast. De waarde daarvan is € 6.5 miljoen.

Nu DNB haar goedkeuring heeft verleend aan het herstelplan, waarvan de betaling door [gedaagde] van een bedrag van € 32 miljoen aan eerste aanvullende premie onderdeel uitmaakt, is [eiseres] gehouden dit kortermijnherstelplan uit te voeren en dient zij over te gaan tot incasso. [gedaagde] had als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb bezwaar en beroep kunnen aantekenen tegen het goedkeuringsbesluit van DNB, doch heeft daarvan afgezien. Nu dit besluit formele rechtskracht heeft verkregen, staat vast dat het kortetermijnherstel dient plaats te vinden door de herstelmaatregelen die zijn opgenomen in het herstelplan, waaronder betaling door [gedaagde] van de herstelpremie. Met het goedkeuringsbesluit van DNB zijn de aard en omvang van de betalingsverplichting van [gedaagde] jegens [eiseres] bevestigd. Van een marginale toets door DNB is geen sprake. Dat blijkt ook uit haar uitgebreide bemoeienis met het herstelplan. De instemming van DNB met het herstelplan is voor [eiseres] een belangrijke bevestiging van het door haar gevoerde beleid omtrent herstelmaatregelen.

[eiseres] stelt dat de tekst van de financieringsovereenkomst helder is. Uitleg aan de hand van de Haviltex norm verandert daar niet aan en is bovendien niet aan de orde. De overgang van de PSW naar de PW houdt niet in dat alle bepalingen uit de PW automatisch van toepassing worden op de financieringsovereenkomst, dat geldt alleen voor de dwingendrechtelijke bepalingen. [eiseres] ontkent dan ook dat de gehele financieringsovereenkomst conform het vigerend wettelijk kader moet worden uitgelegd en toegepast, zoals [gedaagde] aanvoert. De inhoudelijke verschillen tussen de PSW en de PW, voor zover relevant voor het onderhavige geschil, zijn ook niet groot. In de PW wordt de bijstortingsmogelijkheid nog steeds toegestaan door de toezichtswetgeving (artikel 25 lid 2 onder c PW). Voorts zijn de omvang technische voorziening en het buffervermogen die voor de bepaling van de bijstorting relevant zijn, nagenoeg gelijk gebleven. Ook onder de PSW mochten cq moesten pensioenfondsen al een lagere rekenrente dan 4 % hanteren bij lage rentestand, hetgeen in 2005 is toegepast. Het weerstandsvermogen dat volgens de PSW en artikel 5 van de financieringovereenkomst diende te worden aangehouden komt overeen met de 5 % minimaal vereist eigen vermogen in 131 PW.

[gedaagde] komt geen beroep toe op onvoorziene omstandigheden of het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. De daarvoor vereiste extreme situatie doet zich niet voor. De hoofdregel is trouw aan het gegeven woord. [gedaagde] toont niet aan dat de het nieuwe regime van premiekorting zal leiden tot een verstoring van het financiële evenwicht. De invoering van artikel 129 PW is niet onvoorzien. Deze bepaling is reeds vanaf 1 januari 2007 van kracht en [gedaagde] is een professionele partij met zeer deskundige adviseurs op het gebied van pensioenen. [gedaagde] was derhalve op de hoogte van de premiekortingbepaling van artikel 129 PW. [gedaagde] heeft verzuimd aan te geven welke financiële gevolgen er voor haar zullen zijn ingeval van betaling van het door [eiseres] gevorderde bedrag. Haar cijfers geven geen aanleiding te veronderstellen dat sprake is van een dusdanig ernstige financiële situatie dat afwijken van het gegeven woord gerechtvaardigd is. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat de pensioenkosten onaanvaardbaar zijn gestegen. Deze kosten worden primair bepaald door de inhoud van de regeling en daar is [eiseres] niet verantwoordelijk voor. [eiseres] bepaalt slechts of deze gefinancierd kan worden. De maatschappelijke opvattingen houden niet in dat een werkgever die contractueel is gebonden om een bijstorting te doen daarvan af kan zien.

Tot slot beroept [eiseres] zich op de overwegingen 3.6 en 3.8. in de uitspraak van de Ondernemingskamer van 24 juni 2011 in de zaak die de deelnemersraad tegen [eiseres] heeft aangespannen (1.15). [eiseres] stelt dat dit oordeel moet worden overgenomen op grond van het beginsel van rechtseenheid en rechtszekerheid.

[gedaagde] bestrijdt de vordering gemotiveerd en voert daartoe —samengevat — het volgende aan. [eiseres] heeft de hoogte van de vordering onvoldoende onderbouwd. Dat klemt temeer waar [eiseres] verschillende bedragen heeft genoemd variërend van € 18.6 miljoen tot € 36.87 miljoen. In de jaarverslagen 2008 en 2009 is een dekkingsgraad van 93 % in plaats van 92,3 % vermeld per 31 december 2008. Dat kan een verschil in aanvullende premie van € 1 miljoen opleveren. Het uiteindelijk door [eiseres] bij repliek overgelegde rapport geeft geen onderbouwing voor de gevorderde eerste aanvullende premie.

[gedaagde] heeft vanaf 2007 overleg gevoerd met de ondernemingsraad over een wijziging van de bestaande eindloonregeling. Daar was een andere financieringsmethodiek voor vereist en een nieuwe uitvoeringsovereenkomst. Dat was voor [gedaagde] dan ook de reden om niet direct vanaf inwerkingtreding van de nieuwe Pensioenwet bij [eiseres] aan te dringen op een nieuwe financieringsovereenkomst. Daaruit kan geen instemming door [gedaagde] met het in stand houden van de bestaande ‘open financiering’ worden afgeleid.

[eiseres] heeft ondanks herhaalde verzoeken van [gedaagde] nimmer overleg gevoerd over het opstellen van het herstelplan. [gedaagde] bestrijdt dat [eiseres] met succes een beroep kan doen op de formele rechtskracht van het na een marginale toets genomen besluit van DNB. [gedaagde] is geen belanghebbende bij het instemmingsbesluit in de zin van artikel 1:2 Awb. Uit de instructiebrief van DNB van 18 december 2008 blijkt dat DNB een eenmaal ingegaan herstelplan als beëindigd beschouwt indien gedurende drie kwartalen geen dekkingstekort bestaat. De bewering van [eiseres] dat uit de PW en het handhavingsbeleid van DNB niet blijkt dat de herstelpremie kan worden bijgesteld is dan ook onjuist.

[eiseres] legt de financieringsovereenkomst verkeerd uit aangezien zij niet erkent dat daarin de vigerende pensioenwetgeving en regelgeving is geïncorporeerd. In 2000 was de PSW nog van kracht. De financieringsovereenkomst was duidelijk daarop geënt. Dat blijkt zowel uit de bewoordingen van de overeenkomst als uit de uitlatingen van [eiseres]. Dat bijstorting onder de PSW niet dwingend was voorgeschreven doet niet af aan de uitleg door [gedaagde]. Partijen zijn bijstorting overeengekomen als een methode voor herstel. In de financieringsovereenkomst hebben partijen vervolgens willen aansluiten bij de herstelperiode die de PSW voorschreef. Op grond van 9a lid 2 PSW was onderdekking niet toegestaan. [eiseres] moest te allen tijde beschikken over voldoende activa en passiva ter dekking van toereikende technische voorzieningen.

Dat de PW partijen voorts aanleiding gaf om stukken te wisselen met betrekking tot de financieringsovereenkomst onderstreept dat deze overeenkomst de nieuwe bepalingen van de PW incorporeerde. Ten aanzien van de aanvullende premie dient thans de PW te worden gevolgd. Het uitleggen van artikel 7 van de financieringsovereenkomst conform artikel 140 PW zou hebben geleid tot een herstel van de dekkingsgraad op 104,1 % binnen een periode van drie jaar (of zelfs vijf jaar), waarvoor ‘slechts’ een aanvullende premie van € 12.3 miljoen nodig is, los van eventuele andere herstelmaatregelen.

Meer subsidiair doet [gedaagde] een beroep op het bepaalde in de artikelen 6:258 BW en 6:248 BW. [gedaagde] legt daaraan als relevante omstandigheden ten grondslag:

[gedaagde] stelt voorts dat [eiseres] handelt in strijd met hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van haar vergen zodat [eiseres] geen ongewijzigde instandhouding en nakoming van de financieringsovereenkomst kan verwachten. [eiseres] heeft geen evenwichtige belangenbehartiging betracht, zoals voorgeschreven op grond van artikel 105 PW. [eiseres] had rekening kunnen houden met de wettelijke hersteltermijn van drie of thans zelfs vijf jaar. [eiseres] verlangt een hersteltermijn van 1 dag en een betalingstermijn van een jaar zonder dat daarvoor enige noodzaak en rechtvaardiging bestaat. [eiseres] is ieder overleg over het herstelplan uit de weggegaan. [gedaagde] verlangt daarom aanpassing van de financieringsovereenkomst in die zin dat bij de berekening van de eerste aanvullende premie wordt uitgegaan van een hersteltermijn van 3 jaar, tenzij de PW of daarop gebaseerde regelingen een andere hersteltermijn bepaalt voor kortetermijnherstel.

Ter beoordeling staat of [gedaagde] gehouden is tot betaling van het restant van € 19.914.197 van de door [eiseres] op grond van de financieringsovereenkomst gevorderde aanvullende premie van ruim € 32 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten. Overwogen wordt als volgt.

De meest verstrekkende stelling van [eiseres] is dat [gedaagde] de hoogte van de aanvullende premie niet meer ter discussie kan stellen. [eiseres] stelt daartoe allereerst dat dit bedrag tot uitgangspunt is genomen in het door DNB goedgekeurde korte termijnherstelplan en dat er dan ook sprake is van formele rechtskracht van dit goedkeuringsbesluit.

[eiseres] wordt daarin niet gevolgd. [gedaagde] stelt terecht dat de ratio van de leer van de formele rechtskracht een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter is en het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken. Dit risico doet zich in de huidige procedure niet voor, gelet op de verschillen tussen de rechtsvragen die aan de kantonrechter zijn voorgelegd en die ter beoordeling stonden aan de DNB.

Bij de beoordeling van het herstelplan treedt DNB immers niet in de contractuele verhouding tussen [eiseres] en [gedaagde], zoals DNB ook in haar brief van 5 mei 2009 aan [gedaagde] met een beroep op artikel 152 PW heeft bevestigd. DNB toetst of het herstelplan concreet en haalbaar is in de zin van artikel 140 lid 2 PW en of het voldoet aan de regelgeving op het terrein van pensioen. DNB geeft daarbij geen oordeel over de uitleg van de financieringsovereenkomst en over de vraag of [eiseres] op juiste wijze het aanvullende premiebedrag heeft berekend en of [eiseres] onverkort nakoming van [gedaagde] kan vorderen. Voorts stelt [gedaagde] terecht dat ook bij afkeuring van het herstelplan door DNB, [eiseres] nakoming van de financieringsovereenkomst had kunnen vorderen en dat de besluitvorming van DNB daar los van staat.

Dat de wetgever hetgeen hiervoor onder 19 is overwogen heeft beoogd blijkt ook uit de memorie van toelichting. Daarin is verwoord dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat het toezicht zich uitstrekt tot hetgeen zich op ‘dossierniveau’ afspeelt tussen een pensioenfonds en werkgever en de geschillen die hierover tussen partijen kunnen ontstaan. Anders dan uit het bepaalde in het tweede lid van artikel 152 PW zou kunnen worden afgeleid, geldt dit uitgangspunt ook als het gaat om geschillen ten aanzien van een uitvoeringsovereenkomst.

Aangezien de vraagstelling die thans ter beoordeling van de kantonrechter staat wezenlijk anders is dan die in het kader van de toetsing door DNB van het herstelplan, doet zich ook een andere situatie voor dan die in het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2006, NJ 2007, 218. Daarin werd de formele rechtskracht van een besluit van de provincie aangenomen in een geding tussen twee particulieren, waarbij de overheid geen partij was. Daarbij ging het echter om het oordeel van de provincie dat er een noodzaak was tot verwijdering van verontreinigde grond, gelet op de ernst van de verontreiniging. Deze verontreiniging speelde ook weer een rol in de civiele procedure waarin de opdrachtgever van de aannemer vergoeding vorderde van de kosten van het verwijderen en het afvoeren van de vervuilde grond. Beslist is dat het oordeel aangaande de noodzaak tot verwijdering van de vervuilde grond niet meer opnieuw ter discussie kon worden gesteld, nu noch de opdrachtgever noch de aannemer daartegen bezwaar hadden gemaakt.

[eiseres] voert voorts aan dat [gedaagde] de vordering heeft erkend. Ook dit standpunt wordt verworpen. Bij brief van 14 januari 2009 aan [eiseres] deed [gedaagde] al een beroep op de hersteltermijn van drie jaar van artikel 140 PW. Bij brief van 9 april 2009 heeft [gedaagde] bericht dat nog geen sprake kon zijn van een nota in de zin van de overeenkomst, omdat nog niet was gebleken van een goedkeurend besluit van het bestuur van [eiseres]. Aan het slot van die brief heeft [gedaagde] expliciet kenbaar gemaakt dat uit die brief niet mocht worden afgeleid dat [gedaagde] de verschuldigdheid van enige aanvullende premie erkende en dat [gedaagde] zich nu juist alle rechten en weren voorbehield. Nadat [eiseres] op 8 mei 2009 de officiële nota aan [gedaagde] had verzonden, heeft [gedaagde] wederom aangedrongen op voornoemde hersteltermijn en is tussen partijen overleg gevoerd over een oplossing. Ook in dat kader zijn rechten voorbehouden.

[eiseres] stelt voorts dat het oordeel van de kantonrechter niet anders kan luiden dan dat van de Ondernemingskamer, gelet op de beginselen van rechtszekerheid en rechtseenheid, hetgeen [gedaagde] betwist. [eiseres] wordt daarin niet gevolgd. Voor zover [eiseres] zich daarbij bedoelt te beroepen op het gezag van gewijsde, naar analogie met het bepaalde in artikel 236 RV, kan zij daarin alleen al niet slagen omdat [gedaagde] geen partij was in de procedure bij de Ondernemingskamer en een andere rechtsbetrekking in geschil was. [gedaagde] voert voorts terecht aan dat uit deze beschikking van de Ondernemingskamer slechts volgt dat [eiseres] bij het nemen van het indexeringsbesluit had moeten uitgaan van de juiste feitelijke grondslagen, wat niet het geval was doordat [eiseres] heeft nagelaten om haar vordering op [gedaagde] op te nemen in de financiële middelen waarop haar beslissing om niet te indexeren was gebaseerd. De Ondernemingskamer heeft daarbij echter tevens vastgesteld dat de hoogte van deze vordering nog niet bekend is en heeft zich derhalve niet uitgelaten over de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering van [eiseres] van € 32 miljoen.

Nu de hierboven weergegeven stellingen van [eiseres] niet slagen, dienen de weren van [gedaagde] te worden behandeld.

[eiseres] baseert haar vordering op nakoming van het bepaalde in artikel 7 van de financieringsovereenkomst. Partijen geven daaraan een verschillende uitleg, zodat allereerst ter beoordeling staat op welk wijze de financieringsovereenkomst dient te worden uitgelegd. Nu het gaat om een overeenkomst die tussen [gedaagde] enerzijds en [eiseres] anderzijds is gesloten, geldt de Haviltex-norm. Daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan elkaars verklaringen en gedragingen en de bepalingen van de financieringsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

[gedaagde] voert aan, hetgeen [eiseres] betwist, dat partijen hebben beoogd om de vigerende pensioenwetgeving in de financieringsovereenkomst te incorporeren, waaronder ook niet dwingendrechtelijke bepalingen, zoals artikel 140 PW, op grond waarvan een herstelperiode van drie jaar geldt. Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.

[gedaagde] stelt daartoe dat onder meer uit de met het oog op de nieuwe pensioenwetgeving gewijzigde tekst van de Actuariële en bedrijfstechnische nota (ABTN), waarin de financiële opzet alsmede de bedrijfseconomische inrichting van [eiseres] is neergelegd, blijkt dat deze niet alleen is aangepast aan dwingend recht. [gedaagde] wijst op de volgende citaten: ‘daar waar wetten en toezichthouders anders voorschrijven dan vastgelegd in de nu geldende financieringsovereenkomst wordt gehandeld conform de wet en instructies van toezichthouders.’ en : ‘Daar waar afspraken uit de oude financieringsovereenkomst niet conform de bepalingen van de Pensioenwet waren, is de ABTN daarop aangepast. ’ Geoordeeld wordt echter dat uit deze citaten niet zonder meer valt af te leiden dat hiermee alle, ook de niet dwingendrechtelijke bepalingen, dienen te worden overgenomen in de financieringsovereenkomst.

Toegespitst bijvoorbeeld op artikel 140 PW kan niet worden gesteld dat deze bepaling anders voorschrijft dan het bepaalde in artikel 7 van de financieringsovereenkomst aangaande de eerste aanvullende premie. [eiseres] stelt terecht dat versoepeling in wetgeving niet betekent dat die automatisch moet toegepast en dat voornoemd artikel 140 PW op zichzelf niet in de weg staat aan het overeenkomen van een kortere periode voor herstel van de dekkingsgraad, zoals is vastgelegd in de financieringsovereenkomst.

[gedaagde] stelt voorts dat [eiseres] diverse onderwerpen uit de financieringsovereenkomst conform de PW heeft uitgelegd en toegepast. Zij vermeldt daartoe dat [eiseres] in afwijking van de periode vóór 2007 een kostendekkende premie heeft vastgesteld conform artikel 128 PW, dat [eiseres] een financiële buffer (solvabiliteitsopslag) heeft meegenomen in de berekening van de kostendekkende premie en dat zij het minimaal vereist eigen vermogen en het eigen vermogen van artikel 131 en 132 PW heeft geïntroduceerd. Tot slot wijst zij erop dat [eiseres] een indexatiebeleid conform artikel 95 PW heeft gevoerd. Dit zijn volgens [gedaagde] alle onderwerpen die nieuw zijn ten opzichte van de oude PSW en die niet in de financieringsovereenkomst zijn geregeld. Dit verweer kan [gedaagde] niet baten omdat de hiervoor vermelde bepalingen uit de PW nu juist dwingendrechtelijke bepalingen zijn die [eiseres] niet naast zich kon neerleggen

Dat in de ABTN de terminologie van de PW wordt gehanteerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat in artikel 5 van de financieringsovereenkomst is bepaald dat [eiseres] bevoegd is om de ABTN te wijzigen zonder toestemming van [gedaagde].

Slotsom is dat hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd, onvoldoende is om aan te nemen dat partijen hebben bedoeld om vanaf de wetswijziging per 1 januari 2007 ook alle niet dwingendrechtelijke bepalingen, zoals artikel 140 PW, te doen incorporeren in de financieringsovereenkomst.

[gedaagde] voert nog aan dat de stelling van [eiseres] dat partijen de vrijheid hebben om een kortere herstelperiode te kiezen niet opgaat omdat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet was te voorzien dat in wetgeving een langere herstelperiode zou worden toegestaan. Aldus hebben partijen dan ook redelijkerwijze geen gebruik gemaakt van hun contractvrijheid stelt [gedaagde]. [gedaagde] heeft echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat partijen in 1989/2000 hadden gekozen voor de herstelperiode van drie jaar indien artikel 140 PW toen al van kracht was geweest of bekend was geweest dat deze bepaling zou worden ingevoerd.

[eiseres] stelt overigens tevergeefs dat ingevolge artikel 140 PW een herstelperiode van één jaar geldt. [gedaagde] heeft terecht betoogd dat deze stelling niet strookt met de huidige aangepaste wettekst van artikel 140 PW. In het oorspronkelijk wetsontwerp was nog wel een hersteltermijn van één jaar opgenomen, doch dit is bij amendement gewijzigd. Dat [gedaagde] niet zou voldoen aan de vereisten voor de in artikel 140 lid 2 PW vermelde herstelperiode van drie jaar is gesteld noch gebleken.

Het voorgaande betekent niet dat de wetswijzigingen per 1 januari 2007 voor de verdere beoordeling van de onderhavige vordering geen rol meer spelen. Van belang daarbij is het volgende.

[gedaagde] wijst er op dat met de invoering van de PW strengere voorwaarden zijn gaan gelden voor premiekorting dan onder de oude PSW en dat de regeling over premiekorting in artikel 7 van de financieringsovereenkomst in strijd is met het bepaalde in artikel 129 PW, dat hoge eisen stelt aan een premiekorting. [eiseres] onderschrijft dit en onderkent dat premiekorting alleen is toegestaan indien de voorwaardelijke toeslagen kunnen worden verleend. Voorts is voor teruggave vereist dat de voorwaardelijke toeslagen in de afgelopen tien jaar zijn verleend en dat de in die periode toegepaste kortingsmaatregelen gecompenseerd zijn. Volgens [gedaagde] heeft dat tot gevolg dat zij pas aanspraak op korting kan verkrijgen bij een dekkingsgraad van 139 %, welk geval zich in het verleden slechts één keer heeft voorgedaan, in 1999. Het zal daardoor in de toekomst uiterst onwaarschijnlijk zijn dat nog korting zal worden verkregen, terwijl de financieringsovereenkomst niet het wettelijk voordeel van de langere hersteltermijn van artikel 140 PW bevat. [eiseres] heeft dit niet betwist.

[gedaagde] stelt dat daardoor het financieel evenwicht in de financieringsovereenkomst ernstig en onaanvaardbaar is verstoord. [eiseres] betwist dit. [eiseres] voert in dat verband aan dat in de PW weliswaar een buffermechanisme is opgenomen ter bescherming van de indexatiekwaliteit, doch dat in de financieringsovereenkomst een dempingsmechanisme met vergelijkbare werking is opgenomen. Indien de premiekortingsgrens wordt overschreden wordt geen volledige korting gegeven, doch wordt slechts een uitkering van 1/3 van het overschot verschuldigd. [gedaagde] brengt daar tegenin dat het erom gaat dat teruggave pas aan de orde is bij een hoge dekkingsgraad van 139 % en dat die teruggave op grond van de financieringsovereenkomst dan ook nog eens gedempt is. Met andere woorden: ten gevolge van de nieuwe wetgeving gelden hogere eisen ten aanzien van het moment waarop teruggave is toegelaten, terwijl de in de financieringsovereenkomst opgenomen demping ziet op de hoogte van de restitutie die wordt betaald zodra teruggave is toegestaan. [gedaagde] stelt terecht dat daarmede niet kan worden gesproken van een met artikel 129 PW vergelijkbare regeling in de financieringsovereenkomst.

De kantonrechter concludeert dat gelet op het voorgaande vast staat dat de kortingsregeling van artikel 7 van de financieringsovereenkomst niet meer op de oude voet kan worden toegepast. De kans dat [gedaagde] na betaling van de hoge aanvullende premie in totaal van € 32 miljoen nog een bedrag gerestitueerd zal krijgen is veel lager geworden. Mét [gedaagde] wordt geoordeeld dat het evenwicht van de financieringsovereenkomst is verstoord, nu de kortingsregeling in nauw verband staat met de bijstortingsregeling. Voornoemde in artikel 129 PW vermelde wettelijke beperking van de kortingsregeling is dan ook een omstandigheid die aanpassing van de bijstortingsregeling in artikel 7 van de financieringsovereenkomst kan rechtvaardigen.

In het navolgende zal worden onderzocht of de omstandigheid dat [eiseres] desondanks geen enkele verruiming van de bijstortingsregeling wenst en onverkort vasthoudt aan de bestaande regeling van de financieringsovereenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).

Allereerst wordt van belang geacht dat de kredietcrisis eind 2008 van ongekende omvang was en hevige gevolgen had voor de pensioenlasten. Dat het ging om uitzonderlijke omstandigheden wordt door [eiseres] onderkend. [eiseres] stelt zelf dat de kredietcrisis zich kenmerkte door een sterke daling van de aandelenkoersen, gecombineerd met een zeer sterke daling van de marktrente, dat door de sterke koersdaling de waarde van de waarde van de beleggingen verminderde en dat door de sterke daling van de marktrente het verwachte toekomstig rendement afnam en de verplichtingen toenamen. [gedaagde] wijst nog op de gestegen levensverwachtingen. [eiseres] is echter van oordeel dat de regeling van de bijstorting nu juist voorziet in de omstandigheid van een economische crisis. Op het moment dat de technische voorzieningen niet voldoende zijn gedekt, geldt een bijstortingsplicht. Dat van terugstorting op de oude voet geen sprake meer kan zijn acht [eiseres] niet relevant. [eiseres] benadrukt dat [gedaagde] jaren heeft geprofiteerd van het systeem van open financiering. Van [gedaagde] kan dan ook worden gevergd dat zij zich blijft houden aan de door haar overeengekomen verplichtingen, aldus [eiseres].

[eiseres] wordt daarin niet gevolgd, gelet op de ongekende omvang van de aanvullende bijdrage die [eiseres] thans vordert, hetgeen zijn oorzaak vindt in de hiervoor vermelde zeer hevige gevolgen van de kredietcrisis eind 2008. Het is niet zo dat [gedaagde] al bij het eerste verzoek van [eiseres] om bijstorting af wilde van de open financiering. Vanaf het jaar 2003 is er geen enkele premieteruggave geweest en sedertdien heeft [gedaagde] vijf jaar lang aanvullende bijdragen voldaan, van respectievelijk € 2 miljoen (2003); € 2.9 miljoen (2004); € 3.6 miljoen (2005); € 3.2 miljoen (2006); en € 0.5 miljoen (2007) ), in totaal derhalve € 12.2 miljoen. Deze aanvullende bijdragen geven een beeld van hetgeen partijen kennelijk een redelijk resultaat vonden bij de uitvoering van de financieringsovereenkomst. De bijstorting van € 12.3 miljoen over 2008 die [gedaagde] bereid was te betalen en ook heeft betaald in 2009, is gelijk aan de optelsom van aanvullende bijstortingen over een periode van vijf jaar en is dus al niet onaanzienlijk. Het door [eiseres] thans gevorderde eenmalige bedrag van € 32 miljoen staat wel heel ver af van voornoemde afzonderlijke jaarlijkse bijdragen. Het gaat niet aan om daar op geen enkele wijze rekening mee te houden, zoals [eiseres] voorstaat.

Daarbij weegt het voor [eiseres] zwaar dat [gedaagde] door de jaren heen een bedrag van € 36.2 miljoen en ‘netto’ € 24 miljoen teruggestort heeft gekregen. Het gaat dan echter om een optelsom van restituties gedurende een periode van 11 jaar (1991 tot 2002), bovendien gevolgd door jaren waarin uitsluitend door [gedaagde] werd bijgestort. Het evenwicht van de regeling in de financieringsovereenkomst gaat verloren indien in één jaar tijd veel meer moet worden bijbetaald dan over de periode van 1991 tot 2008 per saldo in totaal is ontvangen aan teruggaven (€ 24 miljoen). [gedaagde] stelt terecht dat het niet de bedoeling kan zijn dat deze teruggaven over een reeks van jaren in één keer vrijwel volledig worden weggevaagd.

[gedaagde] stelt voorts terecht dat ook indien het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 32 miljoen wordt afgezet tegen het in totaal door [gedaagde] in de periode van 1991 tot en met 2008 aan reguliere premies en aanvullende premies betaalde bedrag van € 99,2 miljoen (nog exclusief de in 2009 betaalde aanvullende bijdrage van € 12.2 miljoen), blijkt hoe excessief de bijdrage is.

Ook in het licht van de resultaten van [gedaagde] moet worden geconcludeerd dat de eenmalige bijdrage van € 32 miljoen onacceptabel hoog is. [gedaagde] voert onbetwist aan dat zij over het jaar 2008 een winst van € 8.7 miljoen heeft behaald, bij een omzet van € 101.4 miljoen. Het eigen vermogen bedroeg ultimo 2008 € 35.3 miljoen, zonder rekening te houden met de impact van de pensioenen. Indien [gedaagde] de vordering van [eiseres] volledig had betaald zou dit resulteren in een verlies over 2008 van € 3 miljoen. Over 2009 was er een verlies van € 2.3 miljoen, bij een omzet van € 70 miljoen. Het eigen vermogen ultimo 2009 bedroeg € 36.8 miljoen.

[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat juist gelet op de volatiliteit van de markt en de gestegen pensioenlasten de wetgever aanleiding heeft gezien om de herstelperiode van drie jaar te introduceren in de PW. Dat hantering van deze herstelperiode van drie jaar zeer wezenlijke gevolgen heeft voor de premiestelling in het geval van [gedaagde] blijkt uit het volgende.

[gedaagde] heeft betoogd dat voor het bereiken van de voor haar vereiste dekkingsgraad van 104,1 % binnen de hersteltermijn van drie jaar, een aanvullende premie van € 12.3 miljoen benodigd is en derhalve niet het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 32 miljoen. [gedaagde] heeft voor deze berekening verwezen naar de als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde memo van 9 juli 2010 van haar pensioenadviseur [naam]. [eiseres] verwijst in reactie daarop bij conclusie van repliek naar het als productie 16 overgelegde rapport van haar pensioenadviseur [naam]. In laatstgenoemd stuk wordt gesteld dat voor [gedaagde] een termijn van één jaar en niet van drie jaar geldt omdat dit nu eenmaal in de overeenkomst is opgenomen. Dat ziet op de uitleg van de overeenkomst doch niet op de door [naam] gehanteerde berekeningsmethode, die nauwelijks wordt betwist. Zo heeft [naam] geen aanmerkingen op de door [naam] bij de berekening tot uitgangspunt genomen dekkingsgraad van 93,1 %, per 31 december 2008, ontleend aan het jaarverslag 2008 van [eiseres]. Dit terwijl [eiseres] als grondslag voor haar berekening (van €32 miljoen) een dekkingsgraad van 92,3 % heeft aangenomen. [naam] uit slechts op één punt van de berekening van [naam] kritiek. Zij stelt dat [naam] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de verzwaring van de overlevingsgrondslagen vanwege de verder toegenomen levensverwachting en stelt dat [eiseres] daar op grond van artikel 126 PW wel rekening mee moet houden. [naam] heeft er vervolgens namens [gedaagde] echter terecht op gewezen dat deze eis eerst geldt vanaf 2009.

Slotsom is dat als onvoldoende betwist is komen vast te staan dat bij berekening van de hoogte van de aanvullende premie met inachtneming van de herstelperiode van drie jaar van artikel 140 PW [gedaagde] een premie van € 12.3 miljoen verschuldigd is, terwijl de regeling in artikel 7 van de financieringsovereenkomst het drievoudige kost.

Daar staat tegenover dat [eiseres] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat zij moet overgaan tot korting van pensioenen indien haar vordering wordt afgewezen. Zo heeft [naam] namens [eiseres] niet de juistheid betwist van de slotopmerking in het memo van [naam] van 9 juli 2010 dat met de hantering van de hersteltermijn van drie jaar geen risico bestaat dat opgebouwde pensioenaanspraken moeten worden gekort. Voorts heeft [eiseres] wisselende standpunten ingenomen ten aanzien van de gevolgen van afwijzing van haar vordering. Bij conclusie van repliek heeft zij nog aangevoerd dat zij zal moeten overgaan tot het korten van pensioen en dat de komende jaren geen indexering mogelijk zal zijn, overigens zonder enige concrete onderbouwing. Bij pleidooi stelt [eiseres] ‘slechts’ dat de pensioenen mogelijk verlaagd moeten worden, wederom zonder nadere toelichting.

Gelet op de hiervoor besproken omstandigheden, wordt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) onaanvaardbaar geacht dat [eiseres] onverkort aanspraak maakt op betaling van een aanvullende premie van € 32 miljoen, uitgaande van de in de financieringsovereenkomst opgenomen uiterst korte hersteltermijn. Dat [gedaagde] niet gekozen heeft voor opzegging van de financieringsovereenkomst doet aan al het voorgaande niet af. Naar het oordeel van de kantonrechter brengen de aanvullenden eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) in de gegeven omstandigheden met zich dat de bijstortingsregeling in die zin wordt aangevuld dat daarop per 31 december 2008 de herstelperiode van artikel 140 PW wordt toegepast. Dat betekent dat [gedaagde] geen aanvullende premie van € 32 miljoen verschuldigd is doch van € 12,3 miljoen, welk bedrag [gedaagde] reeds aan [eiseres] heeft voldaan.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen.

[eiseres] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. [gedaagde] vordert de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na datum vonnis. Deze vordering is toewijsbaar als hierna te melden.