Hof Arnhem, 01-06-2010, nr. 200.008.161

2.1

2.2

a)

de vorderingen van [X] in eerste instantie alsnog zal toewijzen;

subsidiair,

b)

Fristam alsnog zal veroordelen tot nakoming ervan met dien verstande dat Fristam zal worden veroordeeld tot betaling van de gekapitaliseerde waarde van deze regeling, te weten € 25.544,77 bruto, voor het geval in de onderhavige procedure wordt vastgesteld dat ten tijde van het ontslag een redelijke voorziening gold, van welke wijziging van eis hierbij tevens akte wordt verzocht;

c)

Fristam zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3

2.4

2.5

4.

De vaststaande feiten

4.2.

[X], geboren op [geboortedatum], is sinds 18 mei 1981 in dienst bij (een rechtsvoorgangster van) Fristam. [X] was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerkster financiële administratie, tegen een salaris van € 2.570,67 bruto per maand gebaseerd op een 28-urige werkweek, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

4.3.

De groepsdirectie van Fristam heeft in 2006 besloten tot een reorganisatie, inhoudende dat de Europese dochtervennootschappen (waaronder Fristam) enkel nog als verkoopkantoor zouden fungeren en dat de taken op het gebied van financiën, boekhouding en orderafhandeling gecentraliseerd in en vanuit Duitsland zouden geschieden, waardoor efficiënter en met minder kosten gewerkt zou worden.

4.4.

Op 30 mei 2006 heeft Fristam haar medewerkers mondeling over de reorganisatie geïnformeerd. Deze informatie is samengevat schriftelijk weergegeven in een brief van Fristam aan alle medewerkers van 30 mei 2006. In deze brief staat vermeld dat de reorganisatie op wat langere termijn zal worden doorgevoerd, namelijk per 1 januari 2007, gelet op de personele consequenties. Fristam vermeldt in deze brief voorts dat zij de komende tijd zal benutten om met [X] te spreken over de consequenties van de reorganisatie voor haar positie in het bijzonder en de wijze waarop zij mogelijk nadelige gevolgen voor [X] kan voorkomen.

4.5.

In een gesprek met [X], vastgelegd bij brief aan haar van 15 juni 2006, heeft Fristam [X] een beëindigingsregeling op hoofdlijnen voorgesteld, die – samengevat – inhoudt dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 zal worden beëindigd door een formele ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst zal eerder met wederzijds goedvinden eindigen als [X] een functie elders aanvaardt. [X] start zo spoedig mogelijk met een outplacementtraject bij een bureau naar haar keuze, waarvoor Fristam haar de benodigde (werk)tijd zal geven en de kosten zal dragen tot een maximum van € 5.000,- exclusief BTW. Indien de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 eindigt zal Fristam vanaf die datum gedurende maximaal twee jaren maandelijks het elders te genieten bruto salaris en/of de werkeloosheidsuitkering aanvullen tot 100% van het laatst bij Fristam verdiende bruto salaris, met een maximum van 30% van het laatst verdiende bruto salaris. Als de arbeidsovereenkomst eerder dan 1 januari 2007 eindigt omdat [X] een functie elders aanvaardt, ontvangt zij een eenmalige bruto vergoeding gelijk aan de helft van de aanvulling die Fristam gedurende de genoemde twee jaren verschuldigd zou zijn in geval de nieuwe functie eerst per 1 januari 2007 zou zijn aanvaard. Aan [X] zal een positief getuigschrift worden verstrekt en partijen zullen elkaar over en weer finale kwijting verlenen.

4.6.

[X] heeft de voorgestelde beëindigingsregeling afgewezen. [X] heeft Fristam laten weten dat zij als zelfstandige wilde gaan werken.

4.7.

De reorganisatie bij Fristam is per 1 januari 2007 doorgevoerd. Door de reorganisatie is de functie van [X] komen te vervallen. [X] is (thans) de enige medewerker van Fristam die door de reorganisatie is getroffen. De enige andere medewerker die door de reorganisatie werd getroffen is per 1 januari 2007 gepensioneerd. Na de reorganisatie resteerden slechts twee functies bij Fristam, op het gebied van verkoop.

4.8.

Bij beschikking van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 december 2006, is een verzoek van [X] strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Fristam afgewezen.

4.9.

Bij beslissing van het CWI van 9 november 2006 is Fristam toestemming verleend de arbeidsverhouding met [X] op te zeggen. Bij brief van 10 november 2006 heeft Fristam de arbeidsovereenkomst met [X] per 1 maart 2007 opgezegd, waarbij [X] met directe ingang is vrijgesteld van haar werkzaamheden met behoud van salaris, om zich volledig te kunnen richten op het vinden van ander werk.

5.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

Op grond van de artikel 130 jo. 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een eis alleen schriftelijk bij conclusie of bij akte ter rolle worden vermeerderd. Een vermeerdering van eis kan ingevolge deze bepaling niet in een pleitnota geschieden. Nu dit voorschrift niet is nageleefd en Fristam zich verzet tegen de eiswijziging, laat het hof de eiswijziging buiten beschouwing en zal het recht doen op de in de memorie van grieven geformuleerde vordering.

5.2.

In deze zaak gaat het, kort weergegeven, om het volgende. [X] is met ingang van 18 mei 1981 in dienst bij (een rechtsvoorganger van) Fristam. Bij brief van

10 november 2006 heeft Fristam, met toestemming van het CWI, de arbeidsovereenkomst met [X] tegen 1 maart 2007 opgezegd. Op haar verzoek is [X] per

10 november 2006 vrijgesteld van het verrichten van arbeid met behoud van salaris. [X] stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Fristam kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW). [X] voert daartoe aan dat de door Fristam getroffen voorzieningen onvoldoende zijn, als gevolg waarvan de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Fristam bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW). De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. [X] heeft de afwijzing van haar vordering door de kantonrechter bestreden en heeft daartoe vijf grieven aangevoerd die het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen en gezamenlijk behandeld kunnen worden.

5.3.

Met de grieven komt [X] met name op tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat Fristam haar een beëindigingsregeling zou hebben aangeboden. Beoordeeld dient te worden of de opzegging kennelijk onredelijk is gelet op de omstandigheden op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst (1 maart 2007). Tussen partijen is niet in geschil dat Fristam bij brief van 15 juni 2006 een voorstel heeft gedaan met betrekking tot een beëindigingsregeling. Volgens [X] heeft Fristam dit aanbod bij brief van 15 augustus 2006 ingetrokken. Nu er op het moment van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen (aanbod voor een) beëindigingsregeling was, zijn de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig in vergelijking met het belang van Fristam bij de opzegging, aldus [X].

5.4.

Het hof overweegt dat in artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is.

5.5.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

5.6.

De gevolgen van de opzegging moeten worden beoordeeld naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, en dus op grond van de situatie zoals deze was op 1 maart 2007. Aldus is het aanbod dat Fristam in 2008 heeft gedaan bij de beoordeling niet van belang.

5.7.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

1.

Algemeen: dienstverband en ontslag

-

ontslaggrond: risicosfeer werkgever/werknemer

-

de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen

-

de duur van het dienstverband

-

de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband

-

de wijze van functioneren van de werknemer

-

de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen

-

de financiële positie van de werkgever

-

ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag

-

bij arbeidsongeschiktheid specifieke omstandigheden zijn:

*

de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk

*

de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid

*

de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig)

herstel)

*

de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie.

*

de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie

*

de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld

aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2.

Ander (passend) werk

-

de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)

-

flexibiliteit van de werkgever/werknemer

-

de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)

-

de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)

-

vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3.

Financiële gevolgen van een ontslag

-

de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4.

Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

-

reeds aangeboden/betaalde vergoeding

-

vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling

-

sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

5.8.

Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde.

5.9.

Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

5.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat Fristam bij brief van 15 juni 2006 aan [X] het volgende voorstel heeft gedaan:

“(…) In onze genoemde bespreking heb ik u, namens de heer [Y] voornoemd – op hoofdlijnen – de navolgende beëindigingsregeling aangeboden en toegelicht:

1.1.

De arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd per 1 januari 2007; dit door middel van een zogenaamde formele ontbindingsprocedure bij de bevoegde kantonrechter. Daarmee worden eventuele aanspraken op een eventuele werkloosheidsuitkering zoveel mogelijk veilig gesteld.

1.2.

De arbeidsovereenkomst eindigt eerder met wederzijds goedvinden, nl. op het moment dat u een functie elders aanvaardt.

2.

U start zo spoedig mogelijk met een outplacementtraject bij een bureau naar uw keuze. Wij zullen u de daarvoor benodigde (werk)tijd geven. Wij dragen de kosten van dit outplacementtraject tot een maximum van € 5.000 excl. B.T.W.

3.

Indien de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 eindigt zullen wij vanaf die datum gedurende maximaal twee jaar, maandelijks uw elders te genieten bruto salaris en/of werkloosheidsuitkering aanvullen tot 100% van uw laatst bij Fristam B.V. verdiende bruto salaris, zulks met een maximum van 30% van dat laatst verdiende bruto salaris.

Indien de arbeidsovereenkomst eerder dan 1 januari 2007 eindigt, zoals bedoeld hiervoor onder 1.2, ontvangt u een eenmalige (bruto) vergoeding die gelijk is aan de helft van de aanvulling die wij gedurende de genoemde twee jaar verschuldigd zouden zijn in het geval de nieuwe functie eerst per 1 januari 2007 zou zijn aanvaard.

4.

Aan u wordt een positief getuigschrift verstrekt.

5.

Met het tot stand komen van deze beëindigingsregeling verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting zodat zij van elkaar niets anders te vorderen hebben dan nakoming van deze regeling.

Zoals gezegd betreft het hier een voorstel op hoofdlijnen. Zodra overeenstemming bestaat zullen de details kunnen worden uitgewerkt. (…)”

5.11.

Bij brieven van 22 juni 2006 en 25 juli 2006 heeft [X] voornoemd voorstel afgewezen en een tegenvoorstel gedaan. Deze tegenvoorstellen heeft Fristam afgewezen bij brief van 15 augustus 2006.

Ten tijde van de comparitie van partijen bij de kantonrechter op 14 december 2006 heeft Fristam het aanbod uit de brief van 15 juni 2006 in gekapitaliseerd vorm aangeboden.

Bij brief van 16 januari 2007 heeft (de gemachtigde van) [X] aan (de gemachtigde van) Fristam gevraagd of het voorstel, zoals vervat in de brief van 15 juni 2006, alsnog gestand wenste te doen. Bij brief van 26 januari 2007 heeft (de gemachtigde van) Fristam geantwoord met de mededeling dat het op de weg van [X] zou liggen om een schikkingsvoorstel te doen.

5.12.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de gang van zaken zoals in het voorgaande weergegeven dat op het moment dat het dienstverband van [X] eindigde nog steeds het door Fristam bij brief van 15 juni 2006 geformuleerde en ter zitting van

14 december 2006 herhaalde aanbod gold. De enkele mededeling van (de gemachtigde van) Fristam aan de gemachtigde van [X] op 26 januari 2007 dat hij maar met een tegenvoorstel moet komen kan niet tot de conclusie leiden dat Fristam daarmee haar eigen voorstel introk. Het volgen van het standpunt van [X] zou bovendien tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de weigering van een aanbod van de werkgever, hoe redelijk dat aanbod ook is, het ontslag kennelijk onredelijk zou maken wegens het ontbreken van een beëindigingsregeling. Nu het door Fristam gedane aanbod niet is ingetrokken gold dit aanbod nog op 1 maart 2007.

5.13.

Het behoort tot de beleidsvrijheid van een ondernemer om zijn organisatie effectiever en efficiënter in te richten dan wel (een onderdeel ervan) te sluiten. Tussen partijen staat vast dat na de reorganisatie bij het Nederlandse bedrijfsonderdeel slechts twee functies resteerden bij Fristam, beide op het gebied van verkoop, en dat de overige werkzaamheden in dat bedrijfsonderdeel, waaronder die welke door [X] werden verricht, naar Duitsland werden overgebracht. Aldus waren er geen mogelijkheden voor herplaatsing van [X] binnen de Nederlandse vestiging van de onderneming van Fristam. Gelet op het voorgaande had Fristam een zwaarwegend belang het dienstverband met [X] te beëindigen.

5.14.

[X] stelt zich vervolgens op het standpunt dat het gelet op haar leeftijd (ten tijde van het ontslag 44 jaar), werkervaring en beschikbaarheid (zij werkte bij Fristam 28 uur per week) in combinatie met haar gezinsleven moeilijk zou zijn elders werk te vinden. Deze stelling is door [X] niet nader onderbouwd. Bovendien verhindert de zorgtaak voor kinderen niet dat [X] zich op de arbeidsmarkt begeeft; dat was in elk geval ten tijde van de werkzaamheden bij Fristam niet het geval.

[X] heeft een MBA diploma en het praktijkdiploma boekhouden (vgl. r.o. 4.2 van het bestreden vonnis). Gesteld noch gebleken is dat het met deze opleidingen niet mogelijk zou zijn een andere passende baan te vinden. Daarnaast is van belang dat [X] vanaf het moment dat haar bekend was dat haar functie zou komen te vervallen, heeft aangegeven voor zichzelf te willen beginnen. Desgevraagd heeft [X] bij het pleidooi verklaard naar een informatieavond van de Kamer van Koophandel te zijn geweest. Vervolgens heeft [X] volgens haar mededeling een half jaar geprobeerd haar eigen onderneming op te zetten, maar dit is niet gelukt.

5.15.

Het hof neemt bij het voorgaande tevens in aanmerking dat [X] vanaf

10 november 2006 tot het einde van de dienstbetrekking op 1 maart 2007 door Fristam is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, met behoud van salaris, om zich te kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt. [X] heeft niet concreet toegelicht welke sollicitatieactiviteiten zij in deze periode heeft verricht hetgeen op haar weg had gelegen, zeker nu Fristam gedocumenteerd heeft aangegeven dat er op ruime schaal vacatures voor personen met de kwalificaties van [X] voorhanden waren.

5.16.

Tevens beroept [X] zich op de lange duur van het dienstverband (ruim 25 jaren) en op het gegeven dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd. Zonder nadere toelichting door [X], die ontbreekt, kan op grond van deze omstandigheden alléén niet worden aangenomen dat het aan [X] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

5.17.

Door Fristam is naar het oordeel van het hof een redelijk voorstel voor een voorziening gedaan voor alle gevolgen van de opzegging. De regeling bevat, kort gezegd, een vangnet voor het opvangen van de financieel nadelige gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor twee jaren en een aanbod voor het volgen van een outplacementtraject op kosten van Fristam, tot een maximum van € 5.000,- exclusief BTW, eventueel in gekapitaliseerde vorm uit te betalen. Tevens dient daarbij in aanmerking te worden genomen dat [X] gedurende de laatste drieëneenhalve maand van het dienstverband is vrijgesteld van werkzaamheden voor Fristam om ander werk te zoeken, terwijl haar salaris werd doorbetaald.

5.18.

Voor zover [X] zich erop beroept dat er bij haar verwachtingen zijn gewekt met betrekking tot een beëindigingsvergoeding in de brief van 15 juni 2006 overweegt het hof het volgende. In de brief wordt melding gemaakt van een ontbindingsprocedure (op grond van artikel 7:685 BW). Uit de brief blijkt geen toezegging met betrekking tot de hoogte van een schadevergoeding in de orde van grootte zoals deze thans door [X] wordt gevorderd.

5.19.

Hoewel de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [X] ongetwijfeld nadelige gevolgen heeft, welke gevolgen door [X] overigens niet inzichtelijk zijn gemaakt, kan op grond van het voorgaande en met name gelet op het belang van Fristam bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet worden geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen daarvan voor [X] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Fristam bij de opzegging.

5.20.

Subsidiair heeft [X] de nakoming gevorderd van het aanbod van Fristam. In rechtsoverweging 5.17 heeft het hof geoordeeld dat dit aanbod op 1 maart 2007 nog gold. Fristam heeft bij haar bespreking van de subsidiaire vordering van [X] verwoord dat haar aanbod nooit is ingetrokken (memorie van antwoord punt 61). Tussen partijen staat vast dat de gekapitaliseerde waarde van de suppletieregeling € 20.544,77 bedraagt, zodat dit bedrag voor toewijzing in aanmerking komt.

Daarnaast heeft [X] de betaling aan haar gevorderd van een bedrag van € 5.000,-, bestaande uit de ‘outplacementvergoeding’. Deze vergoeding was echter niet bedoeld voor rechtstreekse uitkering aan [X], maar voor vergoeding aan een outplacementbureau naar keuze van [X] voor door dat bureau te verrichten werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat [X] alsnog gebruik zal maken van de diensten van een outplacementbureau. Bij die stand van zaken ziet het hof geen rechtsgrond voor toewijzing van dit deel van de subsidiaire vordering.

Slotsom

5.21.

Het hoger beroep slaagt in die zin, dat een deel van de subsidiaire vordering zal worden toegewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [X] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

1.

juni 2010.