4.2.3.2.2 Rechtshandeling van de schuldenaar

Mede naar aanleiding van het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I1 is de vraag opgekomen in hoeverre vereist is dat de schuldenaar zelfeen rechtshandeling heeft verricht. Gezien het principiële belang van de vraag zal nader op dit arrest ingegaan worden. In de feiten die aanleiding tot het arrest gaven had Meerhuys B.V. een rekening-courant bij de bank. Voorafgaand aan het faillissement van Meerhuys B.V. vertoonde deze rekening-courant een aanzienlijke debetstand, van ruim f 850.000, welk bedrag opeisbaar was. Op 12 maart 1982, terwijl het faillissement al was aangevraagd, had een zustervennootschap van Meerhuys, APO B.V., het door haar aan Meerhuys verschuldigde bedrag van f 750.000 overgemaakt op de rekening die Meerhuys aanhield bij de bank. Op 17 maart 1982 werd Meerhuys in staat van faillissement verklaard. Door de storting in rekening-courant verminderde de debetstand van de rekening van Meerhuys en daarmee de schuld die Meerhuys had aan de bank. Deze vermindering geschiedde van rechtswege zonder dat daar een (rechts)handeling van Meerhuys of de bank voor nodig was.

De vraag die in Loeffen q.q./Mees & Hope I aan de Hoge Raad werd voorgelegd was of de vermindering van het debetsaldo valt aan te merken als 'de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld' als omschreven in artikel 47 Fw. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend. Volgens de Hoge Raad pleit daarvoor in de eerste plaats dat niet goed valt in te zien waarom een dergelijke vermindering van het debetsaldo wanneer zij het gevolg is van storting door de schuldenaar zelf wel, maar wanneer zij het gevolg is van storting door diens debiteur niet onder de werking van artikel 47 Fw zou vallen. Ten aanzien van het verweer van de bank dat de pauliana een rechtshandeling van de schuldenaar te kwader trouw veronderstelt overweegt de Hoge Raad het volgende:

De Hoge Raad overweegt ten onrechte dat de paulianabepalingen telkens een te kwader trouw handelen van de schuldenaar veronderstellen. Zoals hierboven in § 4.2.3.1 reeds uiteen is gezet wordt aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar geheel voorbijgegaan in het geval sprake is van een rechtshandeling van de schuldenaar terwijl het faillissement reeds is aangevraagd en de wederpartij daar wetenschap van heeft. In het geval van Loeffen q.q./Mees & Hope I was sprake van een dergelijke situatie, omdat de bank wist dat het faillissement van Meerhuys reeds was aangevraagd. Het belangwekkende punt van dit arrest is ook niet zozeer dat geen belang wordt gehecht aan subjectieve elementen aan de zijde van schuldenaar, maar dat de Hoge Raad in het geheel geen rechtshandeling aan de zijde van de schuldenaar als vereiste stelt voor het toepassen van de pauliana.

De vraag is nu in hoeverre algemene regels uit het arrest kunnen worden afgeleid. De vraag is niet alleen van belang voor het bepalen van de reikwijdte van artikel 47 Fw, maar ook voor de reikwijdte van artikel 42 Fw, welk artikel immers ook `een rechtshandeling van de schuldenaar' veronderstelt. Faber meent dat de ruime uitleg van het begrip voldoening als gegeven in het arrest ook geldt voor de uitleg van het begrip 'rechtshandeling' in artikel 42 Fw.3

Een element dat niet over het hoofd gezien mag worden bij het bepalen van de reikwijdte van het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I, is dat ten tijde van het wijzen van het arrest nog niet duidelijk was of artikel 54 Fw, welk artikel misbruik van verrekening tegengaat, pré-faillissementswerking toekomt. De storting in rekening-courant gevolgd door verrekening door de bank wordt gezien als een geval dat onder artikel 54 Fw valt. De vraag of, indien de verrekening reeds voor faillissement plaatsvindt, artikel 54 Fw ook van toepassing is, is lang onduidelijk geweest. Pas met het wijzen van het arrest HR ING/Gunning q.q.4 in 2004 is een einde aan de onduidelijkheid gekomen en heeft de Hoge Raad de vraag bevestigend beantwoord 5 Het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I was echter 17 jaar eerder gewezen. De curator Loeffen baseerde zijn vordering dan ook niet op artikel 54 Fw, zoals een curator dat nu mogelijk primair zou doen, maar op artikel 47 Fw.

Ik deel de opvatting van Faber, dat de uitleg die onder artikel 47 Fw aan rechtshandeling, dan wel voldoening, wordt gegeven, in principe ook geldt voor artikel 42 Fw. Wel dient daarbij opgemerkt te worden dat de pauliana, als vernietigingsgrond van een rechtshandeling van de schuldenaar, slechts bij uitzondering toegepast kan worden indien geen rechtshandeling van de schuldenaar is te identificeren.6 Ten aanzien van de vraag of de pauliana altijd een rechtshandeling van de schuldenaar veronderstelt, blijkt dus uit het arrest HR Loeffen q.q./Mees Hope I dat dit niet het geval is. Bedacht dient echter te worden dat de motivering van de Hoge Raad rammelt, in de zin dat de Hoge Raad het ten onrechte doet voorkomen alsof de pauliana altijd een handeling te kwader trouw van de schuldenaar zou veronderstellen en daar met arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I, afstand van zou nemen. Ten tweede ziet de casus op een geval dat nu waarschijnlijk niet meer onder artikel 47 Fw, maar onder artikel 54 Fw gebracht zou worden.

In het arrest Slijm/Brouwer7 kwam een enigszins vergelijkbaar geval aan de orde waarbij de pauliana van artikel 47 Fw ook van toepassing werd geacht op een geval waarbij niet meteen een rechtshandeling van de schuldenaar werd vernietigd. Vereenvoudigd weergegeven deed het volgende zich voor. De schuldenaar Brouwer Accomodations verkocht haar inventaris aan een zustervennootschap Stukro. Stukro betaalde de koopprijs niet aan Brouwer Accomodations, maar aan de moedervennootschap van Brouwer Accomodations, Brouwer Beheer. Brouwer Beheer verrekende vervolgens het ontvangen bedrag met een openstaande schuld van Accomodations aan Beheer. In het latere faillissement van Brouwer Accomodations vernietigde de curator niet de verkoopovereenkomst en overdracht, maar de betaling van Stukro aan Beheer. De Hoge Raad oordeelde als volgt ten aanzien van het standpunt dat geen sprake kon zijn van paulianeus handelen, omdat de betaling niet een rechtshandeling van Accomodations betrof:

Hoewel de Hoge Raad dus bereid is geweest om in twee specifieke gevallen de pauliana toe passen op een geval waar geen rechtshandeling van de schuldenaar aan te wijzen is of slechts indirect, meen ik dat het uitzonderlijke gevallen betreft. Uitgangspunt van de faillissementspauliana in artikel 47 Fw en ook in artikel 42 Fw is dat het moet gaan om een rechtshandeling van de schuldenaar.

De zaak in Loeffen q.q./Mees & Hope I werd verwezen naar een ander hof en kwam vervolgens nog een keer voor de Hoge Raad, hetgeen uitmondde in het arrest HR Loeffen q.q./Mees & Hope 11.8 De vragen die in dat arrest speelden betroffen de mogelijkheden van tegenbewijs onder artikel 47 Fw en een aantal complicaties in verband met het beoordelen van de vraag of sprake was van benadeling. Deze punten worden in de volgende paragraaf behandeld.