4.5.2.2 Doorbreking van een insluitingsclausule

492. Waar bij een uitsluitingsclausule de goederenrechtelijke werking van die clausule ervoor zorgt dat het aldus verkregen goed ook na de verdeling buitende huwelijksgemeenschap blijft waarin een deelgenoot is gehuwd, zorgt diezelfde goederenrechtelijke werking er bij een insluitingsclausule juist voor dat het door verdeling verkregen goed in de (beperkte) huwelijksgemeenschap blijft waarin de deelgenoot is gehuwd. Anders dan bij een uitsluitingsclausule kan dit resultaat vervolgens wél op grond van artikel 1:95 lid 1 BW doorbroken worden. In geval van een insluitingsclausule gaat het goed immers tot de huwelijksgemeenschap behoren. Artikel 1:95 lid 1 BW heeft in dat geval dus volop werking.1 Dat geldt te meer omdat een insluitingsclausule géén dwingende werking heeft.2 Hierdoor kunnen zowel de echtgenoten zelf, als derden, een inbreuk op de werking van die insluitingsclausule maken. Aldus kunnen de door verdeling verkregen goederen alsnog buiten de huwelijksgemeenschap vallen, indien en voor zover de tegenprestatie bij de verdeling voor meer dan de helft ten laste van het ‘eigen vermogen’ van de betreffende echtgenoot is gekomen. Dat kan dan worden bewerkstelligd doordat de betreffende echtgenoot zelf bij de verdeling meer dan de helft van de totale tegenprestatie ten laste van zijn eigen vermogen brengt, maar ook doordat de andere deelgenoten daarvoor zorgen (vgl. randnummer 477 hiervóór). Die andere deelgenoten kunnen dat dan doen door in de verdeling een element van schenking of gift te verwerken, waaronder een ‘directe’ of ‘indirecte’ kwijtschelding van een deel van de aan hen verschuldigde tegenprestatie of een materiële bevoordeling.3 Het gevolg daarvan zal dan zijn dat het onder insluitingsclausule verkregen goed alsnog van de werking van boedelmenging is uitgezonderd. Wel zal de huwelijksgemeenschap in dat geval op grond van artikel 1:95 lid 1, tweede zin, BW een vergoedingsrecht op de betreffende echtgenoot in privé verkrijgen. Bovendien moet men zich bij dit alles goed realiseren dat door de eerder gemaakte insluitingsclausule de gerechtigdheid tot de waarde van de gemeenschappelijke goederen vóór de verdeling niet als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert. Daardoor zal de tegenprestatie voor de verkrijging van de toegedeelde goederen minder snel voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot zijn voldaan dan wanneer de insluitingsclausule niet zou zijn gemaakt (vgl. randnummer 481 hiervóór). De insluitingsclausule die de erflater of schenker heeft gemaakt, heeft in dat opzicht dus wel degelijk invloed bij een daaropvolgende verkrijging krachtens verdeling.