RvS, 27-11-2019, nr. 201808550/1/A3

201808550/1/A3.

Datum uitspraak: 27 november 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],

2.    Zorginstituut Nederland, gevestigd te Diemen,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 4 oktober 2018 in zaak nr. 17/3803 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

Zorginstituut Nederland.

Procesverloop

Bij besluit van 27 maart 2017 heeft het Zorginstituut een verzoek van [appellant sub 1] om openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) gedeeltelijk afgewezen.

Bij besluit van 8 augustus 2017 heeft het Zorginstituut het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, een deel van de informatie alsnog al dan niet gedeeltelijk openbaar gemaakt, hem een bedrag van € 990,00 toegekend voor de in bezwaar gemaakte kosten en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Bij besluit van 7 december 2017 heeft het Zorginstituut het besluit van 8 augustus 2017 herzien en het verzoek van [appellant sub 1] om een proceskostenvergoeding alsnog afgewezen.

Bij uitspraak van 4 oktober 2018 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 8 augustus 2017 ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd voor zover daarin is geweigerd om de e-mailextensies, de namen van rechtspersonen en de feitelijke informatie in document 107 openbaar te maken, het Zorginstituut opgedragen om binnen vier weken alsnog de e-mailextensies en namen van rechtspersonen feitelijk openbaar te maken en om document 107 zonder weglating van de feitelijke informatie aan [appellant sub 1] te verstrekken. Ook heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 7 december 2017 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het Zorginstituut hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] en het Zorginstituut hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 1], Regenboog Apotheek, Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen en Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna: de KNMP) hebben de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juni 2019, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door [gemachtigden], en het Zorginstituut, vertegenwoordigd door mr. K. Siemeling, zijn verschenen. Ook is verschenen de KNMP, vertegenwoordigd door [gemachtigde].

Overwegingen

Wet- en regelgeving

1.    De van belang zijnde bepalingen uit de Wob zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    [appellant sub 1] heeft op 8 november 2016 het Zorginstituut verzocht om alle documenten openbaar te maken ten aanzien van het geneesmiddel dexmethylfenidaat retard. Bij e-mailbericht van 5 januari 2017 heeft [appellant sub 1] zijn verzoek nader toegelicht en meegedeeld dat het verzoek mede is gericht op de adviezen van het Zorginstituut in het kader van geschilprocedures bij de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen (hierna: SKGZ), maar niet zozeer op de persoonlijke medische informatie van individuele patiënten. Het Zorginstituut heeft op grond van artikel 114, derde lid, van de Zorgverzekeringswet de wettelijke taak om de SKGZ te adviseren indien daar een geschil tussen een verzekerde en een zorgverzekeraar aanhangig is. In dat kader ontvangt het Zorginstituut een dossier van de SKGZ, met daarin onder meer opgenomen de klacht van de verzekerde. Het Zorginstituut heeft naar aanleiding van het verzoek van [appellant sub 1] een dergelijk SKGZ-dossier aangetroffen.

Besluitvorming

3.    Het Zorginstituut heeft bij het besluit van 8 augustus 2017 een inventarisatielijst gevoegd met daarin weergegeven welke documenten onder het verzoek vallen. Op de lijst is aangegeven welke documenten door het Zorginstituut openbaar zijn gemaakt of al openbaar zijn en waar deze zijn te vinden. Ook is aangegeven welke documenten al dan niet gedeeltelijk worden geweigerd en op welke gronden. In de inventarislijst staat vermeld dat het Zorginstituut een deel van de informatie heeft geweigerd door toepassing te geven aan de uitzonderingsgronden van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob, artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob en artikel 11, eerste lid, van de Wob.

Aangevallen uitspraak

4.    De rechtbank heeft vastgesteld dat het Zorginstituut van een groot aantal e-mailberichten de afzender en ontvanger in zijn geheel heeft gelakt, waardoor het deel na het @-teken niet zichtbaar is. Gevolg hiervan is dat [appellant sub 1] niet kan controleren van welke organisatie de e-mailberichten afkomstig zijn en of de vermeldingen in de inventarislijst juist zijn. De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat het besluit van 8 augustus 2017 onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en een motiveringsgebrek bevat. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Zorginstituut de e-mailextensies en namen van rechtspersonen in geprinte vorm aan [appellant sub 1] moet verstrekken, zoals beschreven onder optie 4 van de brief van het Zorginstituut van 25 januari 2018. Deze optie houdt in dat het e-mailadres op het scherm zichtbaar kan worden gemaakt door meermalen erop te klikken en dat vervolgens door middel van een printscreen het e-mailadres en de daarin opgenomen namen van de rechtspersonen geprint kunnen worden.

    Verder heeft de rechtbank geoordeeld, mede gelet op wat hierna bij de afzonderlijke documenten is overwogen, dat de e-mailberichten, de interne memo’s en de conceptadviezen van het Zorginstituut aan de SKGZ over het geneesmiddel dexmethylfenidaat retard ten behoeve van intern beraad zijn opgesteld. Het Zorginstituut heeft door openbaarmaking van de gelakte informatie in de e-mailberichten op grond van artikel 11 van de Wob te weigeren, op juiste wijze uitvoering gegeven aan de Wob. Dat in de e-mailberichten wordt gesproken over "onze visie" betekent volgens de rechtbank niet dat er sprake is van een door het Zorginstituut als organisatie ingenomen standpunt en daarom niet langer van persoonlijke beleidsopvattingen. Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1927, niet worden gezegd dat de in de documenten vervatte opvattingen, voorstellen, aanbevelingen of conclusies over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe aangevoerde documenten van medewerkers van het Zorginstituut die niet tot een individueel persoon herleidbaar zijn per definitie niet als persoonlijke beleidsopvattingen kunnen worden aangemerkt. Zij is verder van oordeel dat de e-mailberichten waarover het in dit geschil gaat niet het karakter dragen van advisering of gestructureerd overleg tussen interne en externe organisaties.

    De rechtbank heeft het niet onredelijk geacht dat, gelet op de aard en inhoud van de documenten, het Zorginstituut geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Wob. Het Zorginstituut heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht overwogen dat openbaarmaking van de persoonlijke beleidsopvattingen, ook achteraf, de vrijheid van zijn medewerkers om in vrijheid met elkaar van gedachten te kunnen wisselen kan schaden. Ook heeft de rechtbank overwogen dat geen aanleiding bestaat voor een nader onderzoek naar eventueel niet openbaar gemaakte documenten die onder het Wob-verzoek vallen.

Hoger beroep van [appellant sub 1]

Persoonlijke beleidsopvattingen en intern beraad

5.    [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de e-mailberichten, de interne memo’s en de conceptadviezen van het Zorginstituut aan de SKGZ gedeeltelijk niet openbaar gemaakt dienen te worden, omdat deze documenten te kwalificeren zijn als documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. Hij voert aan dat het karakter van intern beraad aan de documenten is komen te ontvallen, omdat de documenten het karakter van advies of gestructureerd overleg hebben. Bovendien is het interne karakter aan het beraad komen te ontvallen omdat de uitkomst van het beraad voor zowel het Zorginstituut als de SKGZ van belang is.

    Ook betwist hij dat de feitelijke informatie in de documenten zodanig is verweven met persoonlijke opvattingen dat die daar niet los van kan worden gezien, zodat ook die feitelijke informatie niet openbaar kan worden gemaakt. Hij wijst daarbij op de uitspraak van de Afdeling van 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314.

Hoger beroep van het Zorginstituut

E-mailextensies

5.1    Het Zorginstituut betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 8 augustus 2017 onvoldoende is gemotiveerd. Het Zorginstituut voert aan dat het door het alsnog openbaar maken van de e-mailextensies verplicht wordt om nieuwe documenten te vervaardigen. Daarbij stelt het de namen van de betreffende rechtspersonen al openbaar te hebben gemaakt, omdat het op de inventarislijst heeft vermeld welke organisatie de desbetreffende e-mailberichten heeft verzonden en welke organisatie deze e-mailberichten heeft ontvangen.

Het oordeel van de Afdeling

Persoonlijke beleidsopvattingen en intern beraad

6.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 13) volgt dat het interne karakter van een stuk wordt bepaald door het oogmerk waarmee dit is opgesteld. Degene die het document heeft opgesteld moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid. Met de in artikel 11, eerste lid, van de Wob neergelegde beperking ten aanzien van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad heeft de wetgever beoogd "dat ambtenaren de vrijheid dienen te hebben ongehinderd hun bijdrage te leveren aan de beleidsvoorbereiding of -uitvoering, en daarover te studeren, te brainstormen, anderszins te overleggen, nota's te schrijven etc. Zij moeten […] in alle openhartigheid onderling functioneel kunnen communiceren." (Kamerstukken II 1987/88, 19 859, nr. 6, blz. 13). Onder persoonlijke beleidsopvatting wordt verstaan een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van één of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten.

    Artikel 11 van de Wob biedt daarmee de basis om documenten voor intern beraad die persoonlijke beleidsopvattingen bevatten te weigeren. Feitelijke gegevens zijn geen persoonlijke beleidsopvattingen en kunnen derhalve niet krachtens artikel 11, eerste lid, van de Wob worden geweigerd. Feitelijke gegevens kunnen wel zodanig met die opvattingen zijn verweven dat het niet mogelijk is deze te scheiden. In dat geval kunnen ook die feitelijke gegevens met een beroep op dit artikel worden geweigerd.

6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314), dient een bestuursorgaan per zelfstandig onderdeel van een document voor intern beraad met informatie over een bepaalde bestuurlijke aangelegenheid, zoals alinea’s, te bezien of dit zelfstandig onderdeel persoonlijke beleidsopvattingen bevat en, wanneer in de opvattingen informatie van feitelijke aard is opgenomen, of de persoonlijke beleidsopvattingen zodanig met deze feitelijke gegevens zijn verweven dat deze niet zijn te scheiden. In geval van verwevenheid mag in beginsel het betrokken onderdeel van het document worden geweigerd op grond van artikel 11 van de Wob. Een bestuursorgaan hoeft niet binnen een zelfstandig onderdeel van een document per zin of zinsdeel te bepalen of verwevenheid een weigering kan rechtvaardigen.

     Voor zover in documenten voor intern beraad sprake is van feitelijke gegevens waarvan verstrekking niet vanwege verwevenheid kan worden geweigerd, geldt voorts het volgende. Indien die feitelijke gegevens uitsluitend bestaan uit informatie die uit anderen hoofde reeds openbaar is, hoeven deze gegevens niet te worden verstrekt. Op informatie die reeds van overheidswege openbaar is gemaakt is de Wob niet van toepassing (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3563, en van 20 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO1165).

6.2.    Het Zorginstituut heeft zich op het standpunt gesteld dat de documenten zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad, omdat het oogmerk in dit geval was om op grond van artikel 114, derde lid, van de Zorgverzekeringswet de SKGZ te adviseren over een klacht van een verzekerde omtrent het niet vergoeden van het geneesmiddel dexmethylfenidaat retard door de zorgverzekeraar.

6.3.    Na kennisneming van de geheime stukken heeft de Afdeling vastgesteld dat de documenten bestaan uit e-mailberichten tussen ambtenaren van het Zorginstituut onderling, een interne memo en een conceptadvies van ambtenaren van het Zorginstituut die zijn opgesteld naar aanleiding van een klacht van een verzekerde ingediend bij de SKGZ over het niet vergoeden van het geneesmiddel dexmethylfenidaat retard door de zorgverzekeraar. De documenten zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad, omdat zij zijn opgesteld met het oogmerk om door anderen binnen het Zorginstituut te worden gebruikt om te komen tot een definitief advies, in dit geval het advies van het Zorginstituut van 24 oktober 2016 dat in zijn geheel openbaar is gemaakt. In de e-mailberichten voeren de ambtenaren onderling overleg en wordt gediscussieerd over de adviesaanvraag van de SKGZ. Met de e-mailberichten geven zij hun persoonlijke beleidsopvatting weer. Dat in een van de documenten wordt gesproken over "een uitleg", maakt het voorgaande niet anders. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1927, overwogen dat het niet noodzakelijk is dat opvattingen, om te kunnen worden aangemerkt als persoonlijke beleidsopvattingen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Wob, herleidbaar zijn tot een individueel persoon. In een document opgenomen opvattingen van personen die bij de opstelling van het document betrokken waren, dan wel opvattingen van overigens bij de beleidsvorming hiervan betrokken personen, verliezen hun karakter van persoonlijke beleidsopvattingen niet doordat zij niet herleidbaar zijn tot één bepaalde persoon. Ten aanzien van de interne memo en het conceptadvies heeft de rechtbank terecht overwogen dat ook deze zijn bestemd voor intern beraad. Deze documenten zijn aan te merken als voorstellen van de ambtenaren hoe het definitieve advies moet luiden. Daarmee zijn ook deze documenten opgesteld met het oog op het definitieve advies en bevatten zij persoonlijke beleidsopvattingen van de ambtenaren.

    De Afdeling stelt vast dat de ten behoeve van intern beraad opgestelde interne memo en het conceptadvies voor een groot deel overeenkomen met het definitieve advies, met als gevolg dat het merendeel van de informatie uit deze stukken al openbaar is gemaakt. De Afdeling is van oordeel dat, voor zover er verschillen zijn, een beperkt deel hiervan is aan te merken als persoonlijke beleidsopvatting. Deze stukken bevatten voorts feitelijke gegevens die daarmee dermate nauw verweven zijn dat het niet mogelijk is deze te scheiden. Het Zorginstituut heeft openbaarmaking van de persoonlijke beleidsopvattingen en de daarmee nauw verweven feitelijke gegevens op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob terecht geweigerd. Voor het overige bestaan de verschillen tussen de interne memo en de conceptversie en de openbaar gemaakte versie uit weergaven van feitelijke gegevens die niet nauw verweven zijn met de persoonlijke beleidsopvattingen. Het gaat hierbij om verschillende formuleringen met dezelfde betekenis. Deze feitelijke gegevens zijn daarom al in de definitieve versie openbaar gemaakt en de Wob is in zoverre niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor zover de interne memo en het conceptadvies overeenkomen met het definitieve advies. Dat volgens [appellant sub 1] de opvattingen openbaar moeten worden gemaakt omdat deze opvattingen inhoudelijk afwijken van de informatie die openbaar is gemaakt maakt het voorgaande evenmin anders, omdat artikel 11 van de Wob juist beoogt te bewerkstelligen dat de bij de primaire vormgeving van beleid betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen moeten kunnen uiten.

    Het betoog faalt.

6.4.    Zoals hiervoor al onder 6.3 is besproken, bestaan de documenten uit e-mailberichten, een interne memo en een conceptadvies van ambtenaren van het Zorginstituut die zijn opgesteld naar aanleiding van een klacht van een verzekerde ingediend bij de SKGZ over het niet vergoeden van het geneesmiddel dexmethylfenidaat retard door de zorgverzekeraar. Deze documenten zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad, omdat degenen die de documenten hebben opgesteld de bedoeling hebben gehad dat deze zouden dienen voor henzelf of voor het gebruik van anderen binnen het Zorginstituut. Daarbij zijn geen documenten van externe derden betrokken. Anders dan [appellant sub 1] lijkt te veronderstellen, is het daarbij niet van belang dat deze documenten zijn opgesteld ten behoeve van een definitief advies voor een derde. Het definitieve advies zelf is openbaar en daar heeft deze zaak dan ook geen betrekking op.

    Het betoog faalt.

E-mailextensies

6.5.    De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het Zorginstituut zijn besluit van 8 augustus 2017 onvoldoende heeft gemotiveerd door meerdere e-mailextensies niet openbaar te maken.

    Op grond van artikel 3, vijfde lid, van de Wob dient informatie over bestuurlijke aangelegenheden openbaar te worden gemaakt, tenzij daarvan op grond van de in artikel 10 en 11 van de Wob opgenomen uitzonderingsgronden of beperkingen dient te of kan worden afgezien. Het verschaffen van informatie met betrekking tot de documenten die de verlangde informatie bevatten, kan op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wob onder meer, zoals in dit geval, door het verschaffen van inlichtingen daaruit.

    In de eerste plaats dient te worden vastgesteld dat [appellant sub 1] het Zorginstituut niet heeft verzocht om de informatie in een door hem gewenste vorm aan hem te verstrekken. Dit betekent dat het Zorginstituut de informatie uit de e-mailberichten mocht verstrekken door het verschaffen van inlichtingen daaruit in de inventarislijst. Verder zijn partijen het erover eens dat de e-mailextensies de namen van de rechtspersonen bevatten die de e-mailberichten hebben verzonden dan wel hebben ontvangen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het Zorginstituut deze namen openbaar gemaakt door in de inventarislijst de naam van de rechtspersoon die het e-mailbericht heeft verzonden en de naam van de rechtspersoon die het desbetreffende e-mailbericht heeft ontvangen te vermelden. De Afdeling ziet geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van deze informatie. Evenmin blijkt uit de inventarislijst dat relevante informatie ontbreekt. Dit betekent dat het Zorginstituut de informatie op correcte wijze openbaar heeft gemaakt. De Wob is verder niet bedoeld om als controlemiddel al openbaar gemaakte informatie in verschillende vormen te ontvangen, zodat kan worden gecontroleerd of deze informatie juist is.

    Het betoog slaagt.

Conclusie

7.    Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van het Zorginstituut is gegrond. Dit houdt in dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 8 augustus 2017 heeft vernietigd voor zover daarin is geweigerd om de e-mailextensies en de namen van rechtspersonen openbaar te maken en voor zover aan het Zorginstituut is opgedragen om binnen vier weken door middel van de hiervoor genoemde optie 4 de e-mailextensies en de namen van de rechtspersonen openbaar te maken. Voor het overige dient de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, te worden bevestigd.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;

II.    verklaart het hoger beroep van Zorginstituut Nederland gegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 4 oktober 2018 in zaak nr. 17/3803, voor zover de rechtbank het besluit van 8 augustus 2017 heeft vernietigd voor zover daarin is geweigerd om de e-mailextensies en de namen van rechtspersonen openbaar te maken en voor zover aan Zorginstituut Nederland is opgedragen om binnen vier weken door middel van de hiervoor genoemde optie 4 de e-mailextensies en de namen van de rechtspersonen openbaar te maken;

IV.    bevestigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland voor het overige, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Langeveld-Mak

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 27 november 2019

317-859.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Wet openbaarheid van bestuur

    Artikel 3

[…]

5. Een verzoek om informatie wordt ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.

    Artikel 7

1. Het bestuursorgaan verstrekt de informatie met betrekking tot de documenten die de verlangde informatie bevatten door:

[…]

d. inlichtingen daaruit te verschaffen.

2. Het bestuursorgaan verstrekt de informatie in de door de verzoeker verzochte vorm, tenzij:

a. het verstrekken van de informatie in die vorm redelijkerwijs niet gevergd kan worden;

b. de informatie reeds in een andere, voor de verzoeker gemakkelijk toegankelijke vorm voor het publiek beschikbaar is.

    Artikel 10

[…]

2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

[…]

e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;

[…]

    Artikel 11

1. In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.

[…]