Rb. Amsterdam, 09-04-2014, nr. C/13/550706 / HA RK 13-294

wonende te [plaats] ([land]),

verweerder,

advocaat mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAF ASSET 11 B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. K.J. Krzeminski te Rotterdam,

3. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

AMARENTIO HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Limassol (Cyprus),

verweerster,

advocaat mr. J.L.M. Mathijssen te Rotterdam,

4. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

MIGLIONE INVESTMENTS LIMITED,

gevestigd te Limassol (Cyprus),

verweerster,

advocaat mr. J.L.M. Mathijssen te Rotterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker], [verweerder], TAF, Amarentio en Miglione genoemd en verweerders tezamen [verweerders gezamenlijk]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is beschikking bepaald.

[verzoeker] en [verweerder] zijn broers. Zij zijn beiden de zonen van [vader] (hierna: de vader). [verzoeker], [verweerder] en hun broer [broer] hebben hun vermogen opgebouwd in de VP Groep, welke groep eigenaar is van supermarktketens en apotheken in Litouwen, Estland, Letland, Polen en Bulgarije. Aan het vermogen van de broers lag aanvankelijk het privévermogen van de vader ten grondslag.

In februari en maart 2010 heeft [verzoeker] diverse vermogensbestanddelen aan zijn vader overgedragen. Zij zijn op 23 februari 2010 te Vilnius een ‘Share donation agreement’ en een ‘Donation agreement’ overeengekomen.

[verzoeker] heeft bij notariële akte van 5 maart 2010, getiteld ‘DEED OF DONATION AND TRANSFER OF SHARES TAF ASSET 11 B.V.’ de aandelen die hij hield in TAF (hierna: de aandelen) geleverd aan zijn vader. In de notariële akte staat onder meer ‘The Grantor [[verzoeker]] and the Beneficiary [de vader] have reached agreement on the donation of the Shares’. De schenkingsovereenkomsten (onder 2.2) vormden de titel voor de levering op 5 maart 2010.

Bij notariële akte van 24 maart 2010, getiteld ‘DEED OF DONATION AND TRANSFER OF SHARES TAF ASSET 11 B.V.’ heeft de vader de op 5 maart 2010 aan hem geleverde TAF-aandelen overgedragen aan [verweerder]. In de notariële akte staat als titel van de overdracht ‘schenking’ vermeld.

[verweerder] heeft op 26 maart 2012 zijn aandelen in TAF overgedragen aan Amarentio, waarna op 14 juni 2012 Amarentio de aandelen heeft overgedragen aan Miglione.

Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen.

[verzoeker] wenst, na vermindering van verzoek, de volgende getuigen te (doen) horen:

Aan het verzoek legt [verzoeker] het volgende ten grondslag. De schenkingsovereenkomsten tussen hem en zijn vader alsook tussen zijn vader en [verweerder] zijn schijnhandelingen naar Litouws recht en naar Litouws recht nietig. De notariële akten van 5 maart 2010 en van 24 maart 2010 geven niet de werkelijke bedoeling van [verzoeker], [verweerder] en de vader weer. Zij hebben namelijk beoogd de aandelen van [verzoeker] in TAF tijdelijk over te dragen aan (eerst) de vader en nadien aan [verweerder]. De aandelen zouden op verzoek van [verzoeker] aan hem worden terug geleverd, dan wel zou teruglevering plaatshebben op het moment dat [verzoeker] zich permanent zou hebben gevestigd in de Verenigde Staten. Deze afspraak is gemaakt in het kader van de bescherming van de vermogensbestanddelen van [verzoeker], [verweerder] en hun broer [broer]. [verzoeker], [verweerder] en de vader hebben niet beoogd de aandelen definitief uit het vermogen van [verzoeker] te laten verdwijnen.

In de procedure die reeds in Nederland aanhangig is, verwacht [verzoeker] bewijs te moeten leveren van diverse posita, samenhangende met de door [verzoeker] gestelde afspraak tussen hem, de vader en [verweerder] dat de aandelen tijdelijk door [verzoeker] aan de vader zouden worden overgedragen en dat deze op verzoek van [verzoeker] zouden worden terug geleverd. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is ingediend met het doel het vergaren van bewijs en het veiligstellen daarvan voor rechtsvorderingen die [verzoeker] bij de Nederlandse rechter aanhangig heeft gemaakt. Aldus [verzoeker].

[verweerders gezamenlijk] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Rechtsmacht

Als meest verstrekkende verweer heeft [verweerders gezamenlijk] aangevoerd dat de rechtbank geen rechtsmacht toekomt om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

De rechtbank overweegt dat gelet op het internationale karakter van de zaak, zij de vraag naar haar rechtsmacht dient te beoordelen aan de hand van Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo). Het voorlopig getuigenverhoor ziet op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 EEX-Vo, zodat de EEX-Vo materieel van toepassing is.

Indien de rechter zijn bevoegdheid kan baseren op de bevoegdheidsgrond van artikel 2 EEX-Vo dan wel op één van de andere bevoegdheidsgronden van de EEX-Vo, komt de rechter tevens bevoegdheid toe tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor.

De rechtbank is op grond van artikel 2 EEX-Vo bevoegd kennis te nemen van het tegen TAF gericht verzoek, nu TAF is gevestigd in Nederland. In rechtsoverweging 4.17 en verder zal de rechtbank het verzoek gericht tegen TAF inhoudelijk beoordelen.

[verzoeker] doet een beroep op artikel 5 lid 1 EEX-Vo (ten aanzien van [verweerder]) en de artikelen 5 lid 3 en 6 EEX-Vo (ten aanzien van [verweerder], Amarentio en Miglione). [verweerders gezamenlijk] betwist gemotiveerd dat de Nederlandse rechter op basis van de EEX-Vo rechtsmacht toekomt in de hoofdzaak en in de verzoekschriftprocedure. De rechtbank zal hierna beoordelen of zij bevoegd is in de procedure tegen [verweerder], Amarentio en Miglione een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

Artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo bepaalt dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Bij de toepassing van artikel 5 lid 1 EEX-Vo dient eerst de verbintenis uit overeenkomst te worden geïdentificeerd die aan de eis ten grondslag ligt, waarna de plaats van uitvoering van de verbintenis dient te worden bepaald. Primair vordert [verzoeker] een verklaring voor recht dat de notariële akten van 5 maart 2010 en 24 maart 2010 nietig zijn. De primaire vordering betreft niet een verbintenis uit overeenkomst die is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Evenmin strekt deze vordering tot de betwisting van een overeenkomst.

[verzoeker] heeft betoogd dat naar Litouws recht na een nietigverklaring, dan wel een verklaring voor recht dat de schenkingen zogeheten ‘simulated transactions’ zijn, ter uitvoering van de werkelijk door [verzoeker] en [verweerder] beoogde – door [verweerder] weersproken – transactie nog teruglevering van de aandelen dient plaats te vinden. De primaire vordering, op basis waarvan de rechtsmacht moet worden beoordeeld, strekt echter niet tot teruglevering van de aandelen (in Nederland). Aldus biedt artikel 5 lid 1 EEX-Vo geen basis voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] (meer) subsidiair heeft gevorderd de aandelen terug te leveren en dat hij stelt dat aan hetgeen subsidiair is gevorderd logischerwijs uitvoering moet worden gegeven bij toewijzing van de primaire vordering. [verzoeker] heeft echter primair een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de notariële akten van 5 maart en 24 maart 2010 nietig zijn; aan beoordeling van de (meer) subsidiaire vordering komt de rechtbank pas toe indien zij de primaire vordering afwijst, maar door het ontbreken van rechtsmacht ten aanzien van de primaire vordering, komt de rechtbank aan die afwijzing niet toe.

Het voorgaande brengt met zich dat de Nederlandse rechter ten aanzien van [verweerder] geen rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 5 lid 1 EEX-Vo.

[verzoeker] stelt voorts dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt inzake de vordering tegen [verweerder], Amarentio en Miglione op grond van artikel 5 lid 3 EEX-Vo, nu [verzoeker] een vordering tegen hen heeft op grond van onrechtmatige daad. In lijn met hetgeen de rechtbank onder 4.6 heeft overwogen met betrekking tot artikel 5 lid 1 EEX-Vo, kan zij haar rechtsmacht niet baseren op artikel 5 lid 3 EEX-Vo, nu de primaire vordering evenmin is gegrond op een verbintenis uit onrechtmatige daad. Dat betekent dat de Nederlandse rechter ten aanzien van [verweerder], Amarentio en Miglione ook geen rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 5 lid 3 EEX-Vo.

[verzoeker] stelt dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter voorts kan worden gegrond op artikel 6 onder 1 EEX-Vo nu TAF is gevestigd in Nederland en tussen de ingestelde vorderingen tegen TAF en de overige gedaagden een nauwe band bestaat.

Uit artikel 6 onder 1 EEX-Vo volgt dat bij pluraliteit van verweerders de eisende partij de vorderingen tegen alle verweerders (met woonplaats in een EEX-staat) kan aanbrengen voor het gerecht van de woonplaats van één van hen. Daarbij geldt als voorwaarde dat tussen de vorderingen die door dezelfde eiser tegen de verschillende verweerders worden ingesteld, een zo nauwe band bestaat op het tijdstip waarop zij worden ingesteld, dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te voorkomen dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven.

De rechtbank stelt voorop dat zij ingevolge artikel 2 EEX-Vo internationaal bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen TAF. In het midden latend of het (primair) gevorderde betrekking heeft op TAF, en aldus veronderstellenderwijs er van uitgaande dat tegen TAF een in rechte afdwingbare vordering is ingesteld, overweegt de rechtbank als volgt.

Het al dan niet bestaan van een nauwe band tussen de vorderingen vereist niet dat de vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hebben (HVJ EG 11 oktober 2007, NJ 2008/80 (Freeport/Arnoldsson). De rechtsgrondslagen moeten bij de beoordeling van artikel 6 lid 1 EEX-Vo echter wel in beschouwing worden genomen, alsook de andere noodzakelijke elementen van de zaak. Uitgaande van de stellingen van [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat de rol van TAF wezenlijk verschilt van die van [verweerder], Amarentio en Miglione. De rol van TAF beperkt zich immers tot het verlenen van medewerking aan de inschrijving van de aandelen op naam van [verzoeker] in haar aandeelhoudersregister, in tegenstelling tot de actieve rol die [verweerder], Amarentio en Miglione, nog altijd uitgaande van de stellingen van [verzoeker], op grond van de vordering zouden hebben. Bovendien is gesteld noch gebleken dat TAF enerzijds en [verweerder], Amarentio en/of Miglione anderzijds onderling dusdanig sterk verweven zijn, dat reeds uit hoofde daarvan een nauwe band aanwezig moet worden geacht. Materieel bezien zijn de (rechts)handelingen van TAF enerzijds en [verweerder], Amarentio en Miglione anderzijds duidelijk van elkaar te onderscheiden, aangezien de door TAF verrichte en door [verzoeker] thans beoogde handelingen van TAF betrekking hebben op de erkenning en de inschrijving van de aandelenoverdracht, maar niet zien op enige (door haar uit te voeren of reeds door haar uitgevoerde) leveringshandeling.

Evenmin acht de rechtbank gevaar voor onverenigbare beslissingen aanwezig, aangezien de beslissing jegens TAF noodzakelijkerwijs die tegen [verweerder], Amarentio en Miglione zal volgen. Ondenkbaar is dat de beslissing tegen TAF zal worden gegeven vóórdat de daartoe bevoegde rechter heeft geoordeeld omtrent de nietigheid van de notariële akten van 5 maart en 24 maart 2010. Ook indien zou worden geoordeeld [verzoeker] geen belang heeft bij de tegen TAF ingestelde vordering, bestaat er geen gevaar voor tegenstrijdige beslissingen.

Dat betekent dat tussen de vorderingen die door [verzoeker] tegen TAF enerzijds en tegen [verweerder], Amarentio en Miglione anderzijds zijn ingesteld, niet een zo nauwe band bestaat, dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te voorkomen dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven.

Het vorengaande brengt met zich dat de rechtbank ten aanzien van [verweerder], Amarentio en Miglione in beginsel niet bevoegd is kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak en dus niet op die grond bevoegd is een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

[verzoeker] beroept zich nog op het bepaalde in artikel 31 EEX-Vo. Dit artikel bepaalt dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. [verweerder], Amarentio en Miglione betwisten dat artikel 31 EEX-Vo grondslag biedt voor het aannemen van internationale bevoegdheid.

Een voorlopig getuigenverhoor dat ertoe strekt de aanvrager van de maatregel in staat te stellen om in te schatten of een vordering opportuun is, om de rechtsgrondslag van die vordering te bepalen of om de relevantie van de middelen die in dat verband worden aangevoerd te beoordelen, valt niet onder het begrip ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ in de zin van artikel 31 EEX-Vo valt (HVJ EG 28 april 2005, nr. C-104/03, Jur. 2005, p. I-3481; NJ 2006/636). In het arrest Van Uden-Deco-Line (HVJ EG EG 17 november 1998, nr. C-391/95, Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999/339) heeft het Hof van Justitie beslist dat de bevoegdheid van een rechter om een voorlopige of bewarende maatregel te treffen primair wordt bepaald door het nationale procesrecht met daarbij de voorwaarde dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid. Deze systematiek leent zich voor toepassing in de context van het voorlopig getuigenverhoor, voor zover dit – zoals het onderhavige verzoek – is gericht op het in een vroegtijdig stadium doen afleggen van getuigenverklaringen of het veiligstellen van bewijsmiddelen.

Artikel 187 Rv lid 1 bepaalt welke rechter bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn in de hoofdzaak, of de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied de personen die men als getuigen wil doen horen, of het grootste aantal van hen, woonachtig zijn of verblijven. Nu echter de rechter geen rechtsmacht toekomt in de hoofdzaak en voorts geen van de getuigen woonplaats heeft in Nederland, creëert artikel 187 Rv in dezen geen bevoegdheid. Omdat de getuigen niet in Nederland wonen, is evenmin voldaan aan het reële band-vereiste van artikel 31 EEX-Vo.

De rechtbank verklaart zich dan ook, ten aanzien van het verzoek jegens [verweerder], Amarentio en Miglione, onbevoegd daarvan kennis te nemen.

TAF

TAF legt aan het verweer ten grondslag dat [verzoeker] misbruik van bevoegdheid maakt alsook dat het verzoek dient te worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde of op grond van een ander zwaarwichtig belang.

Uitgangspunt bij een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 186 Rv, gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak als een partij dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er met name toe bij een (eventueel naderhand) aanhangig te maken bodemprocedure de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (verzoekende partij wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde de verzoekende partij in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan evenwel, ook als verder is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met de goede procesorde, dan wel indien toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verzoeker] onvoldoende belang bij zijn verzoek. [verzoeker] stelt, kort gezegd, dat hij bewijsmateriaal met betrekking tot de afspraken die hij met zijn broers en zijn vader heeft gemaakt over zijn vermogensbestanddelen, waaronder de aandelen in TAF, wil verzamelen en veilig stellen. Uit de stellingen van [verzoeker] maakt de rechtbank op dat een vordering tegen TAF is gericht op het verkrijgen van haar medewerking aan teruglevering van de aandelen. Niet is gesteld of gebleken dat TAF partij is bij voornoemde afspraken, noch is onderbouwd dat het bewijs van dergelijke afspraken relevant is voor de beoordeling van de vordering tegen TAF. Het had, mede gelet op de beperkte rol van TAF (zie hiervoor onder 4.12), op de weg van [verzoeker] gelegen gemotiveerd te stellen dat de door hem te bewijzen feiten en rechten kunnen bijdragen aan het te leveren bewijs in zijn geschil met TAF. Dit heeft hij nagelaten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het er thans voor moet worden gehouden dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat betekent dat dit verzoek jegens TAF zal worden afgewezen.

De overige stellingen en weren behoeven gezien het voorgaande geen bespreking meer.

Slot

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerders gezamenlijk], tot op heden begroot op:

De gevorderde wettelijke rente is als na te melden toewijsbaar.

De rechtbank

verklaart zich ten aanzien van het verzoek jegens [verweerder], Amarentio en Miglione onbevoegd daarvan kennis te nemen;

wijst het verzoek jegens TAF af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot op heden begroot op € 1.186,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van TAF, tot op heden begroot op € 734,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van Amarentio en Miglione, tot op heden begroot op € 734,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

Deze beschikking is gegeven door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. L. Biller, mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.1.