8.4.2 Compartimentering

In Nederland is de compartimenteringsleer ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling ontstaan door een rechterlijke invulling en interpretatie van de deelnemingsvrijstellingsregels. Uit BNB 2013/177 bleek dat de rechter dit alleen ten aanzien van feitencompartimentering voor ogen had en dat wat betreft regelcompartimentering de wetgever zelf maar voor wetgeving moest zorgen als hij wil dat er gecompartimenteerd moet worden. De wetgever reageerde door zowel feiten – als regelcompartimentering wettelijk in detail te regelen. Anders dan in Nederland kent Duitsland geen wettelijk vastgelegde of door de rechter ingevulde compartimenteringsleer ten aanzien van sfeerovergangen in de deelnemingsvrijstelling. Feitencompartimentering deed zich in Duitsland veel minder voor dan in Nederland gezien het ontbreken van nadere voorwaarden in Duitsland voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.1 Uit hoofdstuk 8.3.1 is gebleken dat in Duitsland ook de nodige wetswijzigingen zijn geweest met betrekking tot het toepassen en de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling. Meest recent is de wetswijziging ingaande op 28 februari 2013 waardoor er sprake kan zijn van een sfeerovergang indien een belang eerst niet en vervolgens wel vanaf het begin van het kalenderjaar voldoet aan het bezitsvereiste. Bepalend voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij een dividenduitkering is dan of aan het begin van het kalenderjaar voldaan is aan het bezitsvereiste van 10%. Er wordt geen compartimentering toegepast, met andere woorden wordt er niet gekeken in welke periode het voordeel waaruit het dividend is uitgekeerd is ontstaan. Bij een sfeerovergang als gevolg van een verandering van de feiten en omstandigheden (feitencompartimentering) wordt de compartimenteringsgedachte niet toegepast door de Duitse wetgever. Bij een sfeerovergang als gevolg van een wettelijke wijziging (regelcompartimentering) heeft de Duitse wetgever zelf gezorgd voor overgangsregelgeving, waarbij de compartimenteringsgedachte soms wel (bijvoorbeeld bij de hervorming in 2001 van het Anrechnungsverfahren naar het Halbeinküfteverfahren) en soms niet (bijvoorbeeld invoering van de bezitsvereiste) is toegepast. Bij bovengenoemde hervorming in 2001 heeft de wetgever de compartimenteringsgedachte uitvoerig wettelijk vastgelegd in overgangsregelgeving die zich uitstrekt over 18 jaar (§36-40 KStG).

Mijns inziens behoort het tot de beleidsvrijheid van de wetgever om in bepaalde situaties, indien de wetgever vindt dat inwerkingtreding met onmiddellijke werking tot onwenselijke gevolgen leidt, aanvullende overgangsmaatregelen, of toepassing van compartimenteren in de wet op te nemen.2 Indien de wetgever een vorm van overgangsrecht of eerbiedigende werking (bijvoorbeeld toepassing van compartimentering) wenst, dan ben ik het wel met de Hoge Raad (BNB 2013/177) eens dat de wetgever dit zelf ook dan expliciet wettelijk moet regelen en niet moet overlaten aan de rechter zoals door de Nederlandse wetgever is gedaan.3 In die zin kan mijns inziens gesteld worden dat er op dit punt in mindere mate voldaan is aan de fiscaal-beleidsanalytische toets van mijn toetsingskader. De Nederlandse overheid heeft lange tijd niet de juiste keuze gemaakt door (regel)compartimentering niet wettelijk te regelen. Wat dat betreft had de Nederlandse wetgever een voorbeeld kunnen nemen aan de Duitse overgangsregeling in 2001 bij de hervorming destijds.

De keuze van de Nederlandse wetgever om compartimentering toe te passen bij sfeerovergangen in de deelnemingsvrijstelling vind ik wel juist. Ik ben van mening dat de compartimenteringsgedachte (in casu in de deelnemingsvrijstellingsregime) recht doet aan het gelijkheidsbeginsel (draagkrachtbeginsel) en rechtszekerheidsbeginsel en dat daarmee in betere zin voldaan wordt aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader. Dat neemt niet weg dat ik kritiek heb op de manier waarop de wetgever de compartimenteringsleer wettelijk heeft ingevuld. Mijns inziens zijn ten aanzien van de Wet compartimenteringsreserve de nodige fiscaal-juridische en fiscaal-wetstechnische punten te verbeteren (zie hoofdstuk 8.2.6.2).