Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-10-2014, nr. 200.116.306/01

gevestigd te [woonplaats],

hierna: [appellante],

2. [appellant 2],

kantoorhoudend te [woonplaats],

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

[failliet 1], gevestigd te [woonplaats],

hierna: [failliet 1],

Ursus Utilities B.V., voorheen [failliet 2], gevestigd te [woonplaats],

hierna: [failliet 2],

Ursus Atmotech B.V., voorheen [failliet 3], gevestigd te [woonplaats],

hierna: [failliet 3],

[failliet 4], gevestigd te [woonplaats],

hierna: [failliet 4],

hierna: de curator,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. J.A. Voerman, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 1],

advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, kantoorhoudend te Almelo, die ook heeft gepleit,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

advocaat: mr. J.F. Rense, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2013 hier over.

Na voormeld tussenarrest van 29 oktober 2013 waarbij het hof de bezwaren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging van [appellanten] heeft verworpen, heeft [geïntimeerde 2] een memorie van antwoord (met producties) genomen. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens eveneens een memorie van antwoord (met producties) genomen.

De conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] luidt:

“appellanten in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen met hun veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding.”

De conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] luidt:

“bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Overijssel, voorheen Zwolle d.d. 4 februari 2009 en d.d. 27 juni 2012 beide onder zaaknummer 96673/HA ZA 04-596, gewezen tussen [appellanten] als eiseres en [geïntimeerde 1] als gedaagde, in stand te laten, [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, dan wel de vordering van [appellanten] af te wijzen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, [appellanten] tevens te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 1] van de volgende bedragen: [appellanten] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in hoger beroep te veroordelen tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan geïntimeerde 1 te betalen ter zake van hierna te melden verschuldigde som groot:

1) € 289.028 zijnde de werkelijke kosten van geding, in eerste aanleg en de werkelijke kosten van het onderhavige geding in hoger beroep,

2) zomede met veroordeling van [appellanten] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.”

De pleidooien hebben plaatsgevonden op 30 juni 2014, waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd en waarbij aan [appellanten] akte is verleend van het in het geding brengen van de producties 25 en 26. Die producties maken daarmee deel uit van de gedingstukken.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

grondslagen

Grief XII legt in samenhang met de overige grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor. De vorderingen van [appellanten] berusten op twee afzonderlijk grondslagen, te weten (a) bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW en (b) aansprakelijkheid ter zake van schending van garantieverplichtingen uit de koopovereenkomst. De twaalf grieven van [appellanten] en de daarop gegeven toelichting stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen op beide grondslagen in appel opnieuw aan de orde, en lenen zich - per grondslag - voor een gezamenlijke bespreking. Het hof zal beide grondslagen hierna afzonderlijk bespreken, en daarbij het volgende tot uitgangspunt nemen.

Wat betreft de onder (b) genoemde grondslag wordt het volgende overwogen.

De onder 2.3 genoemde koopovereenkomst vermeldt als 'partijen', naast [geïntimeerde 1]

(als verkoper) en KDB (als koper), ook [geïntimeerde 2], [B] en [appellante]. Aan de vorderingen van [appellante] ligt ten grondslag de stelling (waarop het hof hierna nog zal terugkomen) dat zij zich op schending van enige garantieverplichting uit de koopovereenkomst kan beroepen, nu in artikel 7.7 van de koopovereenkomst is bepaald dat de in artikel 7 en in ‘Bijlage 5 bedoelde Garantieverklaringen mede (worden) gegeven ten behoeve van de Vennootschap’ (zie onder meer memorie van grieven sub 10.11). De dochtervennootschappen van [appellante] - [failliet 1], [failliet 2], [failliet 3] en [failliet 4] - zijn (naar tussen partijen niet in geschil is) geen partij bij de koopovereenkomst. Dat brengt mee dat de curator van de gefailleerde dochtervennootschappen zich niet jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan beroepen op aansprakelijkheid ter zake schending van enige garantieverplichting uit de koopovereenkomst, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zich op een andere grondslag kan beroepen, bijvoorbeeld een cessie.

Wat betreft de grondslag (a) van artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW geldt het volgende.

In de memorie van grieven worden diverse verwijten gericht aan het adres van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van (in)direct bestuurders van de [appellanten], waaronder het ten onrechte als betaald afboeken van handelsvorderingen, het voeren van een onjuiste en onvolledige debiteurenboekhouding, tekortschietend debiteurenbeleid, geen afdoende toezicht uitoefenen op een fraudegevoelig administratiesysteem en (opzettelijk) in strijd handelen met artikel 2:362 BW (zie memorie van grieven, onder meer 3.1-3.2, 7.12, 7.29 alsmede het petitum onder 1.a en 6). Daarin ligt besloten een beroep van zowel [appellante] als de curator van de gefailleerde dochtervennootschappen jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op - kort gezegd - (interne) bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW. Uit de memories van antwoord van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] blijkt dat zij dat ook zo hebben begrepen (memorie van antwoord [geïntimeerde 2] onder meer 2.1, 4.1- 4.4 en memorie van antwoord [geïntimeerde 1] onder meer 6.1 e.v., 13.1 e.v., 15.1 e.v.). De feitelijke grondslag voor de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van (in)direct bestuurders van de [appellanten] wordt hoofdzakelijk gevormd door het PWC-rapport alsmede, in ondersteunende zin, door het rapport van [onderzoeker 1] en door de beschikkingen van de Ondernemingskamer.

Dat alles betekent dat het hof er in het navolgende van uitgaat dat de vorderingen van zowel [appellante] als de curator jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn gegrond op de (interne) bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW, en dat de vorderingen van [appellante] daarnaast hun grondslag vinden in aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor schade ter zake van schending van enige garantieverplichting uit de koopovereenkomst. Als eerste zal het hof hierna de vraag onder ogen zien of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] persoonlijk op grond van artikel 2:9 BW jegens [appellanten] aansprakelijk zijn. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als indirect bestuurders ex artikel 2:9 BW (via [appellante] als direct bestuurder) kan evenwel uitsluitend worden aangenomen langs de weg van artikel 2:11 BW, waarbij in de eerste plaats zal moeten worden onderzocht of [appellante] jegens één of meer dochtervennootschappen ex artikel 2:9 BW aansprakelijk is. In de stellingen van [appellanten] acht het hof, zij het impliciet (door de verwijzing naar artikel 2:11 BW in de inleidende dagvaarding onder 3.4 en in het petitum in de memorie van grieven onder 1.a en 6.) en mede gelet op de betrokkenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als (in)directe bestuurders van [appellante] en de dochtervennootschappen, niettemin voldoende kenbaar besloten liggen dat [appellanten] bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens één of meer dochtervennootschappen baseren op de aansprakelijkheid van [appellante] jegens de dochtervennootschappen ex artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:11 BW. Daarom zal het hof ook bezien of vastgesteld kan worden dat op [appellante] als direct bestuurder van de dochtervennootschappen die aansprakelijkheid rust (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325 (K/Maas q.q.) rov. 3.3.2). Daarbij dient het volgende te worden vooropgesteld.

bestuurdersaansprakelijkheid

Op grond van artikel 2:9 BW (oud) is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze bepaling is per 1 januari 2013 gewijzigd, maar nu de aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gemaakte verwijten zich hebben voorgedaan ruim voor de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 2:9 BW gaat het hof uit de van artikel 2:9 BW zoals die bepaling gold tot 1 januari 2013.

Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle (relevante) omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 Staleman/Van de Ven, rov. 3.3.1). De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dat verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 Schwandt/Berghuizer Papierfabriek, rov. 3.4.5). In verband met de tweede volzin van artikel 2:9 BW (vanaf ‘tenzij’ ) wijst het hof erop, dat bij een meerhoofdig bestuur een eventuele taakverdeling tussen bestuurders niet wegneemt dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid, inclusief het bepaalde in artikel 2:10 BW, behoort, een zaak is van het gehele bestuur: iedere bestuurder draagt daarvoor verantwoordelijkheid (vgl. Hof Leeuwarden 22 september 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ8485, rov. 9.3 en Hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1192, JOR 2012/348 (NRK/X), rov. 3.3.2). Daarbij geldt in het onderhavige geval voorts als uitgangspunt dat op [appellanten] de last rust om de aansprakelijkheid constituerende feiten en omstandigheden in afdoende mate te stellen en – ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting – ook te bewijzen.

De inhoudelijke verwijten aan het adres van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – de feitelijke grondslag, waarover hierna meer – betreffen onder meer het ten onrechte als betaald afboeken van handelsvorderingen, het voeren van een onjuiste en onvolledige debiteurenboekhouding, tekortschietend debiteurenbeleid, geen afdoende toezicht uitoefenen op een fraudegevoelig administratiesysteem en (opzettelijk) in strijd handelen met artikel 2:362 BW in de periode tot 17 juli 2001, de datum waarop [geïntimeerde 1] als (in)direct bestuurder terugtrad. [appellanten] hebben bij memorie van grieven de grondslag van hun eis gewijzigd door daarbij ook te betrekken afboekingen op debiteuren die ná 17 juli 2001 zijn verricht. Volgens [appellanten] betreft het overigens een eiswijziging ‘voor zover vereist’ omdat zij in eerste aanleg niet hebben bedoeld de afboekingen die ná 17 juli 2001 zijn verricht volledig buiten beschouwing te laten, voor de onderbouwing waarvan zij verwijzen naar het gestelde onder 5.11 bij repliek (’in ieder geval’) en de paragrafen 3.13 en 3.14 uit de pleitaantekeningen in eerste aanleg van hun advocaat. Het mag zo zijn dat [appellanten] zich bij de feitelijke grondslag van hun vorderingen in eerste aanleg niet hebben willen beperken tot de periode tot 17 juli 2001, maar die bedoeling kan niet met de van haar verlangde duidelijkheid uit de door [appellanten] genoemde passages uit hun processtukken uit de eerste aanleg worden afgeleid. Dat zien zij zelf ook wel in omdat zij hebben gemeend bij memorie van grieven de grondslag van hun vordering te moeten 'expliciteren' (akte houdende antwoord op verzet wijziging van eis onder 2.9), aldus dat ook onregelmatige afboekingen ná 17 juli 2001 aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd. Het hof gaat daarom uit van 12 februari 2013, de datum van de eiswijziging in de memorie van grieven, als het moment waarop [appellanten] hebben duidelijk gemaakt dat de periode ná 17 juli 2001 mede aan hun vorderingen ten grondslag ligt.

Wat [geïntimeerde 1] betreft kunnen feitelijk gegronde verwijten aan zijn adres en die dateren van ná 17 juli 2001 hem niet, althans niet zonder meer, worden verweten op de voet van artikel 2:9 BW (in samenhang met artikel artikel 2:11 BW), omdat hij toen geen (in)direct bestuurder van [appellanten] meer was. Dat en waarom op het voorgaande een uitzondering aangenomen zou moeten worden is gesteld noch gebleken. Wat [geïntimeerde 2] betreft geldt dat hij bij memorie van antwoord (onder 12) een beroep heeft gedaan op verjaring, voor zover de vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden uit de periode ná 17 juli 2001, omdat ruim 12 jaren zijn verstreken tussen 17 juli 2001 en de gewijzigde eis in de memorie van grieven. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 2] daarbij het oog heeft op de verjaring van artikel 3:310 BW.

Bij de beoordeling van het verjaringsberoep van [geïntimeerde 2] moet worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering, derhalve 12 februari 2013 (vgl. HR 27 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7021, NJ 2007, 578). Het – overigens niet inhoudelijk bestreden – beroep van [geïntimeerde 2] op de vijfjarige verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:310 BW slaagt, nu moet worden aangenomen dat [appellanten] ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 16 april 2004 bekend waren zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon ([geïntimeerde 2]) als bedoeld in artikel 3:310 BW, zodat de verjaringstermijn op 17 april 2009 is verstreken. Dat tijdig op de voet van artikel 3:317 BW stuiting heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken.

Voor zover de vorderingen van [appellanten] zijn gegrond op feiten en omstandigheden van ná 17 juli 2001 kunnen deze derhalve niet slagen. Overigens stelt het hof vast dat de vorderingen, voor zover gegrond op onregelmatige boekingen uit de periode ná 17 juli 2001, onvoldoende concreet zijn onderbouwd, zodat zij ook om die reden niet kunnen slagen. De mogelijk toewijsbare vorderingen zijn daarmee beperkt tot de gezamenlijke bestuursperiode van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], derhalve tot 17 juli 2001.

Het hof ziet zich in de context van de derde en vierde grief voor de vraag gesteld naar de bewijsrechtelijke doorwerking van de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juli 2011, waarin is vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van [appellante] in de jaren 2000 en 2001, voor zover het betreft de periode tot en met 17 juli 2001 en waarbij de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot vaststelling van de jaarrekeningen over de boekjaren 2000 en 2001 zijn vernietigd, evenals de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders strekkende tot verlening van decharge aan het bestuur en de besluiten van het bestuur om in de algemene vergadering van aandeelhouders van [failliet 2] en [failliet 3] te stemmen tot vaststelling van de jaarrekeningen van [failliet 2] en [failliet 3] over de boekjaren 2000 en 2001. [geïntimeerde 2] (memorie van antwoord onder 6.1 – 6.6) en [geïntimeerde 1] (memorie van antwoord onder 7.2 Ad d, 11.2 e.v.) betwisten dat aan die beschikking enige bewijskracht toekomt bij de beantwoording van de vraag of zij persoonlijk als bestuurders aansprakelijk zijn op de voet van artikel 2:9 BW. Het hof oordeelt omtrent die vraag als volgt.

Op grond van HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus) rov. 3.7-3.8 heeft het volgende tot uitgangspunt te dienen. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op artikel 6:74 en/of artikel 6:162 en/of artikel 2:138/248 BW gebaseerde procedure, is de vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon (artikel 2:355 BW) sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in deze tweede enquêteprocedure (tweede fase) zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.

De Hoge Raad lijkt wat betreft dit laatste een iets ruimere lijn te volgen voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, gelet op HR 8 april 2005,

NJ 2006/443 (Laurus) rov. 3.8. Daaruit volgt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest in een aansprakelijkheidsprocedure als in rov. 3.14 bedoeld onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis kan hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede enquêteprocedure (tweede fase) gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelend functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen (vgl. HR 18 november 2005, NJ 2006/173 (Unilever) rov. 4.4.1 over de mogelijkheid van “een, zij het beperkte, betekenis in bewijsrechtelijk opzicht”). Naar het oordeel van het hof dient een dergelijke bewijsrechtelijke doorwerking niet tot uitgangspunt te worden genomen, maar in beginsel beperkt te blijven tot sprekende gevallen waarin ten minste klip en klaar is (a) op welke bestuurder de - als wanbeleid van de rechtspersoon aan te merken - inhoud van het onderzoeksverslag betrekking heeft, (b) dat over die feiten en omstandigheden een gedegen debat heeft plaatsgevonden in de tweede enquêteprocedure en (c) dat het onder (a) en (b) bedoelde op deugdelijke wijze gebleken is in de aansprakelijkheidsprocedure. Nu hieraan naar het oordeel van het hof niet is voldaan in de onderhavige, mede op de vraag naar de aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW gerichte civiele procedure, bestaat onvoldoende grond voor het aannemen van een dergelijke bewijsrechtelijke doorwerking daarin van de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juli 2011. Daarbij heeft het hof, naast de gedingstukken, mede acht geslagen op hetgeen de Ondernemingskamer ter zake heeft overwogen in die beschikking van 13 juli 2011 (rov. 3.1 e.v.), alsmede in haar beschikking van 18 juli 2011 waarin de Ondernemingskamer – gelet op die beschikking van 13 juli 2011 (in het bijzonder rov. 3.10-3.13) – heeft afgewezen het verzoek van [appellante] om de onderzoekskosten op de voet van artikel 2:354 BW te mogen verhalen op [geïntimeerde 2] dan wel [geïntimeerde 1] dan wel [A] (rov. 3.1-3.2). Dit laat onverlet dat het wanbeleid oordeel van de Ondernemingskamer bindend is voor onder anderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (nu zij zijn verschenen in die tweede enquêteprocedure en daarin verweer hebben gevoerd) en dat het hof in het navolgende, met inachtneming van het bepaalde in artikel 24 Rv, mede acht zal slaan op dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeksverslagen. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de rechtbank in rov. 2.5 van het bestreden vonnis, waar dit afwijkt van het voorgaande.

[appellanten] verwijten de (indirect) bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], samengevat weergegeven het volgende (memorie van grieven onder 3.1 en 3.2):

- dat in de periode 1998 tot en met 17 juli 2001 voor een aanzienlijk bedrag handelsvorderingen onder hun verantwoordelijkheid ten onrechte als betaald zijn afgeboekt waardoor de financiële administratie niet meer juist en volledig was en waardoor [appellanten] schade hebben geleden;

- dat het (financiële) beleid van [appellanten] in elk geval in 2000 alsook in elk geval tot en met 9 juni 2001 (maar ook daarbuiten) onjuist was, nu de financiële administratie van [appellante] en die van haar dochtervennootschappen in elk geval met betrekking tot de debiteurenboekhouding (de handelsvorderingen) niet juist en volledig was, waardoor rechten en verplichtingen niet duidelijk uit haar boeken en bescheiden bleken en een onjuist en onvolledig beeld van hun vermogen en resultaat werd gegeven;

- dat (opzettelijk) in strijd met de bepalingen van artikel 2:362 BW is gehandeld;

- dat ook opzettelijk niet alleen de belangen van [appellanten] maar ook die van derden zijn geschaad althans verwaarloosd;

- dat de boekhoudplicht niet is nagekomen;

- dat is verzuimd adequaat toezicht te houden op werknemers;

- dat sprake is van een tekort schietend debiteurenbeleid;

- dat door onvoldoende toezicht, althans ontoereikende, fraudegevoelige, administratieve systemen, fraude c.s. onregelmatigheden niet zijn voorkomen, althans de gevolgen daarvan niet zijn beperkt.

Aan deze verwijten verbinden [appellanten] de navolgende conclusies (memorie van grieven onder 7.29):

( i) het bestuur treft een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur;

(ii) het bestuur heeft in strijd gehandeld met de boekhoudplicht nu (a) de boekhouding niet op orde en in ieder geval incompleet was, (b) preventieve maatregelen ter voorkoming van fraude niet genomen waren en (c) ook een controle achteraf ontbrak, althans de fraude, voor zover door [A] verricht, niet aan het licht heeft gebracht;

(iii) subsidiair is sprake van een ernstig verwijt aan het adres van de financieel directeur [geïntimeerde 2] dat hoe dan ook aan [geïntimeerde 1] kan worden toegerekend en omgekeerd;

(iv) de passieve en kritiekloze opstelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] levert hoe dan ook een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur op aangezien het een kerntaak van het bestuur van [appellanten] was een deugdelijk financieel beleid te voeren;

( v) daarbij komt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - voor zover zij zelf niet bij de fraude betrokken zijn geweest - door eenvoudige maatregelen de fraude hadden kunnen ontdekken (door de openstaande postenlijsten af te zetten tegen de ontvangsten en/of meer toezicht op de administratie en/of de administrateur) en de omvang van de schade had kunnen beperken;

(vi) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in algemene zin gehandeld in strijd met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult door onder andere

Het hof stelt het volgende voorop. In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en zijn werkzaamheden (vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0725, rov. 3.5) In het arrest HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper), rov. 3.5 inzake

artikel 2:14 BW (oud), toegepast in de context van een aansprakelijkheidsprocedure op de voet van artikel 2:248 BW heeft de Hoge Raad niet een van artikel 2:10 lid 1 BW afwijkende maatstaf geformuleerd maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van

artikel 2:10 lid 1 BW had overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn arrest van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932 (Rosbeek q.q./X), rov. 3.5.1 - 3.5.3 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren-en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Het hof dient derhalve de stellingen van [appellanten] te beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf van artikel 2:10 lid 1 BW.

Het hof stelt vast dat voor zover de stellingen van [appellanten] (mede) in de sleutel staan van een verwijt van actieve (opzettelijke) betrokkenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij fraude c.q. malversaties in de boekhouding van de [appellanten], althans bij het laten ontstaan van een onjuiste en onvolledige boekhouding, [appellanten] deze stelling, mede gelet op de betwisting daarvan door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. Dat neemt niet weg dat ook daarbuiten in een situatie waarin sprake is van nalatigheid van de bestuurders inzake het voeren van een deugdelijke administratie – bijvoorbeeld door het zelf onkundig voeren of door niet afdoende toezicht te houden op de uitvoering van de administratieve werkzaamheden – sprake kan zijn van een op artikel 2:9 BW gegronde aansprakelijkheid, mede gelet op de in artikel 2:10 BW algemeen geformuleerde verplichting van het bestuur tot het voeren van een deugdelijke administratie als in rov. 3.18 bedoeld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben betwist dat daarvan sprake is. In verband daarmee wordt het volgende overwogen.

De [appellanten] hield zich onder meer bezig met de ontwikkeling, fabricage en montage van luchtkanaalsystemen en -componenten. Het balanstotaal van de dochtervennootschappen bedroeg per ultimo 2005 geconsolideerd (volgens het eerste faillissementsverslag van de curator) € 4.177.790,- en per 30 september 2006 geconsolideerd € 3.942.033,-. Er was derhalve sprake van een onderneming - gedreven via de dochtervennootschappen van [appellante] - van een zekere omvang.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn in de periode van 1989 tot medio juli 2001, via [appellante], de (in)directe bestuurders geweest van de dochtervennootschappen waaronder [failliet 3] en [failliet 2]. In die hoedanigheid was [geïntimeerde 1], naar zijn zeggen, de ‘technische en commerciële man’ die zich bezig hield met de klantcontacten (conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] onder 1.1), terwijl [geïntimeerde 2], naar hij stelt, zich bezig hield met calculatie en de planning van de productie en montagewerkzaamheden (conclusie van dupliek [geïntimeerde 2] onder 4.3.3.). Het staat vast dat de administratie van de [appellanten] vanaf circa 1 januari 1989 tot 1 november 2001 volledig is verricht door de (toenmalige) schoonzoon van [geïntimeerde 1], [A], bijgestaan door zijn echtgenote [echtgenote], de dochter van [geïntimeerde 1], zij het dat volgens het rapport van [bedrijf X] (pagina 1, productie 3 antwoordakte [geïntimeerde 1] van

7 december 2011) [A] van 27 mei 2001 tot en met 5 augustus 2001 wegens ziekte en vakantie afwezig zou zijn geweest. [A] boekte de uitgaande facturen en binnenkomende betalingen in het geautomatiseerde boekhoudsysteem ‘Octopus’ en zijn echtgenote verzorgde vanuit huis de interne facturering tussen [failliet 2] en [failliet 3]. Volgens de als Bijlage 35 bij het PWC-rapport gevoegde brief van 7 januari 2004 van mr. Van Zutphen, waarin wordt gereageerd op het PWC-rapport, was het boekhoud programma ‘Octopus’ niet beveiligd met een wachtwoord en waren derden in de gelegenheid om boekingen in het systeem te wijzigen. Daaraan kan worden toegevoegd dat in het PWC-rapport wordt opgemerkt dat geen sprake zou zijn geweest van een ‘automatische logging’ van de wijziging van de gegevens, als gevolg waarvan de financiële administratie op datum was te manipuleren. Het hof ziet in de betogen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen concrete aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat deze laatstgenoemde gevolgtrekking in het PWC-rapport onjuist zou zijn.

Met het voorgaande is gegeven dat de administratie van de gehele [appellanten] gedurende vele jaren, van 1989 tot medio juli 2001, is verricht door één administrateur, [A], die daarbij gebruik heeft gemaakt van een niet beveiligd boekhoudprogramma dat het gevaar van manipulatie en/of fraude in zich droeg. Er is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet gesteld dat er in de administratie controlewaarborgen waren ingebouwd die de kans op fraude en/of manipulatie konden verkleinen. Daarvoor bestond evenwel temeer aanleiding nu [geïntimeerde 1] in de procedure het standpunt heeft ingenomen dat hij een ‘digibeet’ is die niet weet hoe een computer werkt (‘hij kan de aan-/uitknop van een computer niet vinden’), die bovendien niets van boekhouden stelt te weten en voor wie zelfs het verschil tussen debet en credit al bijna een brug te ver zou zijn (pleitnota [geïntimeerde 1] 1 december 2008 onder 4.4). Zover gaat [geïntimeerde 2] niet, maar hij verklaart wel dat [A] de enige was die met het boekhoudprogramma van de [appellanten] (‘Octopus’) overweg kon, die daarover ook alleen overleg voerde met de producent en leverancier (‘IQ Systems’) en die het inboeken verzorgde van (inkomende en uitgaande) facturen en ontvangen betalingen en alle daaraan gerelateerde handelingen (pleitnota [geïntimeerde 2] eerste aanleg onder 2.12). [geïntimeerde 2] verklaart in het verlengde daarvan nooit te zijn geïnstrueerd hoe te werken met Octopus: hij kon, naar eigen zeggen, (dergelijke) boekingen ook niet zelf verrichten (conclusie van dupliek, tevens exceptie van onbevoegdheid en verzet wijziging van eis van 7 mei 2009 onder 4.3.5). Kortom: [geïntimeerde 1] wist naar zijn zeggen helemaal niets van administratie en ook [geïntimeerde 2] kon daarmee volgens eigen zeggen niet omgaan. Op grond daarvan stelt het hof vast dat de administratie van de [appellanten] gedurende vele jaren op een zodanige wijze is gevoerd dat daarmee het risico in het leven is geroepen van manipulatie en/of fraude daarin, welk risico zich – zoals hierna aan de orde zal komen – op niet geringe wijze blijkt te hebben verwezenlijkt.

In het PWC-rapport zijn facturen geïdentificeerd ter zake waarvan volgens dat rapport onjuiste (af)boekingen hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder de volgende vier, onder 2.7 vermelde, gevallen op het oog:

1 De betaling door [debiteur 3] op 25 december 1998 van onder meer [factuurnummer] ten bedrage van fl. 20.524,61, welke betaling volgens de bijlage 5 slechts gedeeltelijk, te weten voor een bedrag van fl. 6.947,11 op genoemde factuur is afgeboekt terwijl het restant, een bedrag van fl. 13.577,50, is afgeboekt als betaling op veertien, in het PWC-rapport onder par. 6.2.1.1. vermelde, handelsvorderingen op andere debiteuren waar geen fysieke ontvangsten tegenover staan, en waarbij het restant van de [factuurnummer] ad fl. 3.711,32 op 1 september 1999 is afgeboekt met als tegenrekening Kruispost [failliet 3], zonder dat [failliet 3] in dat jaar een betaling van [debiteur 3] heeft ontvangen;

2 De betaling op 14 augustus 2000 op de bankrekening van [failliet 3] van de debiteur [debiteur 1] ad fl. 168.128,39 is indirect gebruikt om in [failliet 2] handelsvorderingen als betaald af te boeken. Als gevolg hiervan zijn negen, in het PWC-rapport onder 6.2.1.2 genoemde handelsvorderingen afgeboekt waar geen (fysieke) betaling tegenover stond en aldus niet meer als openstaand in de boekhouding waren te identificeren. Dit houdt verder in dat de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] met betrekking tot de handelsvorderingen niet meer juist en volledig is;

3 In de administratie van [failliet 3] over het jaar 2000 zijn zes, in het PWC-rapport onder 6.3.1 genoemde, facturen ten name van [debiteur 3] en met een totaal bedrag van fl. 130.708,- memoriaal ten laste van de omzet afgeboekt, terwijl op deze handelsvorderingen geen betaling is ontvangen. Ze zijn dus ten onrechte afgeboekt, en konden in de administratie niet meer als openstaand worden geïdentificeerd.

4 In de financiële administratie van [failliet 2] over het jaar 2000 zijn vijf, in het PWC-rapport onder 6.3.2 genoemde, facturen ten name van [debiteur 22] en met een totaal bedrag van fl. 10.707,- memoriaal ten laste van de omzet afgeboekt, terwijl op deze handelsvorderingen geen (fysieke) betaling is ontvangen. Ze zijn dus ten onrechte afgeboekt, en konden in de administratie niet meer als openstaand worden geïdentificeerd.

Daarnaast memoreert het hof dat PWC op grond van haar onderzoeksbevindingen tot de conclusie komt dat de financiële administratie van [failliet 2] en [failliet 3] wat betreft de handelsvorderingen niet juist en volledig is voor de jaren 2000 en 2001, dat er tevens indicaties zijn dat dit ook geldt voor de jaren voor de jaren 1996 tot en met 1999 en dat als gevolg hiervan alle nog openstaande handelsvorderingen 2001 en ultimo 2000 openstaande handelsvorderingen slechts waren te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de in rov. 3.22 vermelde onjuiste boekingen uit 1998, 1999 en 2000 alsmede de conclusies uit het PWC-rapport dat de openstaande vorderingen 2001 en ultimo 2000 slechts waren te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen, niet afdoende (gemotiveerd) hebben bestreden. Weliswaar hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter bestrijding van het PWC-rapport (en het daarop voortbouwende rapport van [onderzoeker 1]) van hun kant overgelegd de rapporten van [bedrijf X] en [accountantskantoor 2] van 23 november 2011, maar die rapporten hebben zich beperkt tot de boekingsgang op debiteuren in de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 juli 2001 bij [failliet 3] en [failliet 2] Zij hebben dus geen betrekking op de in rov. 3.22 genoemde gevallen uit 1998, 1999 en 2000. Waar het betreft de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 juli 2001 is het hof overigens van oordeel dat het rapport van [bedrijf X], in tegenstelling tot het gedetailleerd uitgewerkte en goed onderbouwde PWC-rapport, niet uitblinkt in concreetheid en overtuigingskracht (‘bepaalde memoriaalboekingen’, ‘iemand die kennelijk onvoldoende kennis heeft gehad’, ‘een redelijk grote mate van zekerheid’). Er wordt in het rapport van [bedrijf X] van uitgegaan dat de administratie over 2001 een groot aantal memoriaalboekingen bevat dat ‘weliswaar op een datum voor de overdrachtsdatum is geboekt’ maar die ‘volgens de back-up pas na de overdrachtsdatum moeten zijn aangemaakt’. Of dit laatste juist is hebben PWC en de curator niet kunnen controleren omdat zij niet over de back-up van de administratie beschikken. Deze back-ups zijn ook niet in de onderhavige procedure ingebracht en maken derhalve geen deel uit van de gedingstukken. Als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich op die back-ups hadden willen beroepen had in de rede gelegen dat zij deze in het geding zouden hebben gebracht en zouden hebben voorzien van een zodanige toelichting dat voor de rechter duidelijk is wat hem als (feitelijke) grondslag voor het verweer wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er in de administratie van [failliet 2] en [failliet 3] in de jaren 1998, 1999 en 2000 boekingen zijn aangetroffen waar geen fysieke betalingen tegenover staan, en waarvan evenmin blijkt dat verrekening van de vordering heeft plaatsgevonden, dan wel creditering of afboeking wegens oninbaarheid van de vordering heeft plaatsgevonden. Daarbij gaat het om forse bedragen. Voorts acht het hof van belang dat PWC in haar rapport op grond van haar bevindingen concludeert dat ook de financiële administratie van [failliet 3] en [failliet 2] wat betreft de openstaande handelsvorderingen over 2000 en 2001 niet juist en niet volledig is en dat deze handelsvorderingen slechts waren te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen. Bij dat alles betrekt het hof bovendien dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 13 juli 2011, onherroepelijk en voor partijen bindend, heeft vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van [appellante] in de jaren 2000 en 2001 voor zover het betreft de periode tot en met 17 juli 2001. Die aan artikel 2:10 lid 1 BW gerelateerde vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer heeft betrekking op de in de administratie van [failliet 3] en [failliet 2] aangetroffen onregelmatigheden. Gelet op rov. 3.18 en in aanmerking genomen de omvang van de onderneming (rov. 3.20) betekent dit dat de administratie van deze dochtervennootschappen van [appellante], [failliet 2] en [failliet 3], in de relevante periode niet voldeed aan de daaraan op grond van artikel 2:10 lid 1 BW te stellen eisen, onder meer - maar niet uitsluitend - omdat die administratie in die periode niet zodanig is geweest dat men snel inzicht kon krijgen in de debiteuren- en crediteurenposities op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht gaven in de vermogensposities van [failliet 2] en [failliet 3]. Voor (tegen)bewijslevering door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is naar het oordeel van het hof geen plaats nu [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de door [appellanten] gestelde feiten, mede in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal zoals hiervoor besproken, niet voldoende (gemotiveerd) hebben betwist.

Hiervoor (rov. 3.20-3.21) kwam aan de orde dat de administratie van de [appellanten] gedurende vele jaren, te weten sinds 1989, op een zodanige wijze is gevoerd dat daarmee het risico in het leven is geroepen van manipulatie en/of fraude daarin welk risico zich op niet geringe wijze blijkt te hebben verwezenlijkt. De administratie werd sedert 1989 verricht door één administrateur, de (in)direct bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] konden naar hun zeggen zelf niet met het boekhoudprogramma omgaan en zij droegen zelf geen enkele kennis ter zake van het voeren van een deugdelijke administratie van een dergelijke omvangrijke onderneming. Om die leemte in hun ervaring en kennis op te vullen zijn ook geen waarborgen c.q. controlemaatregelen ingebouwd die de kans op jarenlange manipulatie zouden hebben kunnen verkleinen. Tegen die achtergrond rustte op de (indirecte) bestuurders temeer de verplichting tot deugdelijk toezicht en controle op de administratievoering.

Met betrekking tot de vraag naar een deugdelijk toezicht door de bestuurders op de administratievoering door [A], heeft [geïntimeerde 2] onder meer het volgende opgemerkt:

'De directie voerde wel degelijk controle en toezicht uit op (onder meer) de administrateur, waaronder de debiteurenadministratie en het debiteurenbeleid en- beheer' (conclusie van dupliek, tevens exceptie van onbevoegdheid en verzet wijziging van eis sub 4.2.21.), en

'De directie bepaalde - in overleg met [A] - het financiële beleid, waaronder het debiteurenbeleid en-beheer, controleerde dat en hield daarop toezicht'(conclusie van dupliek, tevens exceptie van onbevoegdheid en verzet wijziging eis sub 4.3.4.)

Waaruit dat toezicht door het bestuur op de administratievoering door [A] concreet heeft bestaan, vermeldt [geïntimeerde 2] echter niet. Ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof heeft [geïntimeerde 2] desgevraagd verklaard dat hij dagelijks de bankafschriften bekeek maar dat kan in het licht van het onder 3.20-3.22 overwogene bezwaarlijk als serieus toezicht door het bestuur op de administratievoering door de enige administrateur, [A], worden gezien, reeds omdat daarvoor ten minste is vereist dat wordt beschikt over een deugdelijk inzicht in de debiteurenstand en de inkomende betalingen over een langere periode. Dat dit het geval was, is door [geïntimeerde 2] echter niet gesteld noch overigens gebleken. Wat [geïntimeerde 1] betreft: uit zijn stellingen kan niet worden afgeleid dat hij zelf enig concreet toezicht heeft uitgeoefend. Daartoe verwijst hij juist naar [geïntimeerde 2] en verweert hij zich met de stelling dat hij voldoende toezicht heeft uitgeoefend door de accountant ([accountantskantoor 1]) de eindcontrole te laten uitvoeren (conclusie van dupliek [geïntimeerde 1] sub 11.1.3). Ook [geïntimeerde 2] heeft aan dit laatst aandacht besteed (dupliek [geïntimeerde 2] par. 4.214).

De verwijzing naar [accountantskantoor 1] kan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] echter niet baten.

Volgens [onderzoeker 1] heeft de accountant de opdracht opgevat als een 'controle' opdracht zoals beschreven in rov. 2.13, waarnaar het hof kortheidshalve verwijst. Dat blijkt ook uit de accountantsverklaring bij de door [geïntimeerde 2] bij conclusie van antwoord overgelegde geconsolideerde jaarrekeningen. Uit het in rov. 2.13 geciteerde gedeelte uit het verslag van [onderzoeker 1] blijkt onder meer welke beperkingen de accountant ondervond bij zijn werkzaamheden: hij had geen toegang tot de (enige) computer van [appellanten] en moest afgaan op de (soms onjuiste) boekingen die hem door de administrateur werden aangereikt. [onderzoeker 1] schrijft verder dat hij in het dossier geen aantekeningen heeft kunnen vinden, dat door de accountant onderzoek is gedaan naar de juistheid van de verschillende rekeningen courant. Uit de accountantsverklaring bij de geconsolideerde jaarrekeningen 1998, 1999 en 2000 (rov. 2.14) blijkt bovendien dat de accountant om de daar genoemde reden geen oordeel heeft kunnen geven ‘omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel’. Dit een en ander brengt mee dat de accountantscontrole zodanig beperkt is gebleven dat de (in)directe bestuurders zich niet ontslagen konden achten van hun verplichting tot adequaat toezicht en controle op de administratievoering door de administrateur. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben dat onvoldoende (gemotiveerd) betwist.

Er is door [geïntimeerde 1] nog op gewezen (memorie van antwoord sub 8.3) dat hij vanaf april/mei 2001 niet meer feitelijk actief was binnen [appellanten]. Dat kan hem evenmin baten. In de eerste plaats hebben de onder 3.22 genoemde feiten zich voorgedaan in de periode 1998 tot medio juli 2001, toen ook [geïntimeerde 1] als bestuurder - direct van [appellante], indirect (via [appellante]) van de dochtervennootschappen - nog volop actief was binnen de [appellanten]. In de tweede plaats neemt de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] vanaf april/mei 2001 niet meer feitelijk actief zou zijn geweest binnen de [appellanten] niet weg dat hij toen nog bestuurder was. Gesteld noch gebleken is dat hij toen in verband met zijn afwezigheid maatregelen heeft getroffen die voorzagen in deugdelijk toezicht op de administratievoering.

Mede gelet op de hiervoor vastgestelde omstandigheden dat in de relevante (meerjarige) periode in strijd met de ter zake op [appellante] als direct bestuurder rustende plicht de administratie van [failliet 2] en [failliet 3] niet voldeed aan het bepaalde in artikel 2:10 lid 1 BW en ter zake niet was voorzien in deugdelijk toezicht op die administratievoering bij [failliet 2] en [failliet 3] ondanks de kenbaar risicovolle inrichting daarvan, welke omstandigheden door het hof - mede gelet op de aard en omvang van de door [failliet 2] en [failliet 3] gevoerde onderneming - als zwaarwegend worden aangemerkt, concludeert het hof dat [appellante], in het licht van alle (relevante) omstandigheden van het geval, zodanig is tekort geschoten in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder van [bedrijf B] en [bedrijf C] dat haar daarvan een aansprakelijkheid constituerend ernstig verwijt ex artikel 2:9 BW treft. Gelet daarop rust aansprakelijkheid voor deze gedragslijn jegens [bedrijf B] en [bedrijf C] ex artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op de direct bestuurders van [appellante] in de betrokken periode, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Voor (tegen)bewijslevering bestaat onvoldoende aanleiding nu de door [appellanten] gestelde feiten die aan het voorgaande ten grondslag zijn gelegd onvoldoende (gemotiveerd) door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn bestreden en door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overigens geen althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die - zo al juist - aan de hiervoor bereikte slotsom ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid kunnen afdoen.

Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of, gelet op de in rov. 3.6 vermelde grondslag van de vorderingen, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook een aansprakelijkheid constituerend verwijt ex artikel 2:9 BW jegens [appellante] gemaakt kan worden. Weliswaar was bij de [appellanten] sprake van een geconsolideerde jaarrekening, maar de door het hof hiervoor aangenomen schendingen van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW hebben zich in het bijzonder voorgedaan bij [bedrijf C] en [bedrijf B]. Voor zover [appellante] een beroep heeft gedaan op artikel 2:9 BW jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als haar (directe) bestuurders, stelt het hof vast dat zij die vordering niet heeft voorzien van een deugdelijke onderbouwing zodat deze vordering reeds op die grond moet falen.

Bij deze stand van zaken bestaat geen grond voor een succesvol beroep op individuele disculpatie door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] via de band van artikel 2:9 BW (in samenhang met artikel 2:11 BW). [geïntimeerde 2] heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat voor aansprakelijkheid moet vast staan ‘wie, wat, op welk moment’ heeft gedaan, maar die opvatting vindt, gelet op het voorgaande, geen steun in het recht. Ook met de stelling dat hij niets heeft geweten van onregelmatigheden kan [geïntimeerde 2] zich – zo al juist – niet ontslaan van zijn verplichting als bestuurder ex artikel 2:10 BW en de plicht tot adequaat toezicht en controle op de administratievoering door de enige administrateur van de [appellanten]. Ook al hetgeen in dit verband door [geïntimeerde 1] is aangevoerd (memorie van antwoord onder 13.5, 16.1-16.5) kan een beroep op disculpatie niet dragen. Een beroep op een taakverdeling in het bestuur moet in dit verband reeds falen gelet op hetgeen door het hof in rov. 3.8 met betrekking tot de tweede volzin van artikel 2:9 BW (vanaf ‘tenzij’) is overwogen.

schending garantieverklaring

[appellante] heeft zich voorts beroepen op een schending van de onder 2.5 geciteerde garantieverklaringen die zijn opgenomen in de artikelen 2.18, 3.1 en 8 van Bijlage 5 bij de koopovereenkomst. [appellante] is weliswaar bij de koopovereenkomst geen partij, maar zij verwijst naar het bepaalde in artikel 7.7 van die koopovereenkomst waarin is bepaald dat de in artikel 7 en in Bijlage 5 bedoelde Garantieverklaringen mede worden gegeven ten behoeve van [appellante].

Ter afwering hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich (onder meer) beroepen op het bepaalde in artikel 7.4 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat aan artikel 3 en 4 van de Garantieverklaringen geen rechten kunnen worden ontleend, indien de kennisgeving van de schending van de desbetreffende Garantieverklaringen niet uiterlijk 30 april 2002 per aangetekende brief aan Verkoper (dus: [geïntimeerde 1]) en/of [geïntimeerde 2] (dus: [geïntimeerde 2]) is verzonden. Tussen partijen is niet in geschil dat dit laatste niet is gebeurd. De vraag rijst of dat betekent dat door [appellante] in beginsel (behoudens het bepaalde in artikel 7.5 van de koopovereenkomst) geen rechten meer kunnen worden ontleend aan de garantieverklaringen als genoemd in de artikelen 2.18, 3.1 en 8 uit Bijlage 5 bij de koopovereenkomst, zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wordt betoogd en door [appellante] wordt betwist.

De koopovereenkomst heeft betrekking op een zuiver commerciële transactie, te weten een aandelenoverdracht. Er is sprake van een tamelijk gedetailleerd contract. Voor de uitleg van het bepaalde in artikel 7.4 van de koopovereenkomst blijft echter beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex maatstaf).

Artikel 7.4 van de koopovereenkomst maakt geen melding van de artikelen 2.18 en 8 uit de Bijlage 5, maar maakt er uitsluitend melding van dat aan artikel 3 en 4 van de Garantieverklaringen geen rechten kunnen worden ontleend, indien de kennisgeving van de schending van de desbetreffende garantieverklaringen niet uiterlijk 30 april 2002 per aangetekende brief aan Verkoper en/of [geïntimeerde 2] is verzonden. Op grond van de duidelijke bewoordingen van de tekst van artikel 7.4 moet voorshands worden aangenomen dat de artikelen 2.18 en 8 uit de in Bijlage 5 bedoelde Garantieverklaringen niet aan de in artikel 7.4 genoemde beperking zijn onderworpen en dat partijen dat redelijkerwijs ook zo hebben moeten begrijpen. Daartegenover hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van een andere uitleg van artikel 7.4. dan de duidelijke bewoordingen daarvan meebrengen. Het beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op artikel 7.4 kan daarom niet slagen.

De hiervoor door het hof aangenomen schending van artikel 2:10 BW impliceert tevens een schending van de in artikel 2.18 in Bijlage 5 bij de koopovereenkomst opgenomen garantie dat 'alle boeken en bescheiden van de Vennootschappen (…) juist, volledig, nauwkeurig en naar behoren (zijn) bijgehouden'. Dat het bepaalde in artikel 2.18 een garantie inhoudt, is daarbij tussen partijen niet in geschil.

Tussen partijen is, zo begrijpt het hof, niet in geschil dat [appellante], die in de koopovereenkomst onder het kopje 'partijen' is aangeduid met 'de Vennootschap', zich tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan beroepen op een schending van de garantie van artikel 2.18 en op vergoeding van de dientengevolge geleden schade. Derhalve zal ook het hof daarvan uitgaan.

Voor zover [appellante] zich tevens beroept op schending van de in de artikel 8 van Bijlage 5 genoemde Garantie in verband met de ondeugdelijkheid van de jaarrekeningen kan die grondslag onbesproken blijven nu niet (deugdelijk onderbouwd) is gesteld dat een dergelijke schending tot meer of andere schade heeft geleid dan de hiervoor genoemde schending van de garantie van artikel 2.18.

Conclusies

Al het voorgaande voert tot de volgende conclusies.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn ex artikel 2:9 BW jo artikel 2:11 BW jegens [failliet 3] en [failliet 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarnaast zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens [appellante] aansprakelijk voor schade als gevolg van schending van de in artikel 2.18 uit de in Bijlage 5 van de Overeenkomst bedoelde Garantieverklaring. Dat betreft echter geen hoofdelijke aansprakelijkheid maar een aansprakelijkheid van ieder bij helfte omdat in artikel 7.2 van de koopovereenkomst is bepaald, voor zover relevant, dat in geval van schending van de Garantieverklaringen ter vrije keuze van koper "(i) Verkoper en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte alle hieruit voortvloeiende schade vergoeden dan wel (ii) Verkoper en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte de Vennootschap en/of de Deelnemingen in een positie brengen als waarin zij zou zijn geweest indien de Garantieverklaringen wel juist en volledig, en niet misleidend zouden zijn geweest" (cursief: hof). Het hof merkt de verplichting tot schadevergoeding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens [appellante] wegens schending van de in artikel 2.18 uit de in Bijlage 5 van de Overeenkomst bedoelde Garantieverklaring aan als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (in verband met artikel 6:74 BW) en niet als een schadevergoedingsverplichting uit hoofde van een rechtshandeling in welk geval de schadestaatprocedure niet van toepassing zou zijn (vgl. HR 9 december 1988, NJ 1989, 397, rov. 3.2). De primaire verplichting uit de koopovereenkomst betreft immers niet een verplichting tot schadevergoeding, maar strekt tot overdracht van aandelen in [appellante].

Het hoger beroep slaagt dus, en de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal, op de voet van artikel 356 Rv, de zaak zelf afdoen en, opnieuw recht doende, de gevorderde verklaringen voor recht toewijzen als na te melden (vorderingen onder 1.a).

Nu voldoende aannemelijk is dat [appellante] en de curator schade hebben geleden, is ook de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, toewijsbaar. Het hof merkt deze vordering aan als een 'eis in de hoofdzaak' als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv (vgl. Hof Arnhem 27 april 2004 ECLI:NL:GHAR:2004:AO9315, rov. 3.6). In de schadestaat procedure kunnen vervolgens aan de orde te komen de door [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] aan de orde gestelde, maar door de eerste rechter onbeantwoord gelaten, vragen welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, de omvang van de schade, het causaal verband en het beroep op verrekening door [geïntimeerde 2] (vordering onder 1.b).

Het gevorderde voorschot op schadevergoeding wijst het hof af bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing daarvan.

[geïntimeerde 2] heeft ten slotte een beroep gedaan op matiging. Het hof gaat er vanuit dat hij daarbij het oog heeft op het algemeen matigingsrecht van artikel 6:109 BW. Die bepaling biedt de rechter een discretionaire bevoegdheid om af te zien van volledige schadevergoeding, indien toekenning daarvan in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen [geïntimeerde 2] in dit verband in deze fase van de procedure heeft aangevoerd (memorie van antwoord onder 11) is zodanig summier dat dit het hof geen aanknopingspunten biedt om het beroep op matiging te honoreren.

Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen dienen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] en de curator begroot op € 4.605,40 aan verschotten en overeenkomstig 6 punten in tarief II aan geliquideerd salaris van de advocaat op € 2.712,- en in hoger beroep (in hoger beroep 3 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat € 2.682,-, vermeerderd met de kosten van de gelegde conservatoire beslagen waarvan de stukken zijn overgelegd als productie 5 bij de akte van [appellanten] van 24 augustus 2005.

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 februari 2009 en

27 juni 2012 en opnieuw recht doende,

a. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:9 BW jo

artikel 2:11 BW tegenover [failliet 2] en [failliet 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade op de gronden als in dit arrest vermeld;

b. veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van vergoeding van de onder a. bedoelde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegenover [appellante] op grond schending van de in artikel 2.18 in Bijlage 5 bij de koopovereenkomst opgenomen garantie ieder bij helfte aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade van [appellante];

d. veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder bij helfte tot betaling aan [appellante] van vergoeding van de onder c. bedoelde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

e. veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 4.605,40 voor verschotten en op € 2.712,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep begroot op € 4.917,17 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in de kosten van het conservatoir beslag, begroot op € 1.414,63;

f. verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

g. wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. B.F. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.

gevestigd te Zwolle

hierna: Meepo Holding,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

Meepo Beheer B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Meepo Beheer,

Ursus Utilities B.V., voorheen Meepo Fabricage B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Ursus Utilities,

Ursus Atmotech B.V., voorheen Meepo Montage B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Ursus Atmotech,

Regent-Eco B.V., gevestigd te Zwolle,

hierna: Regent-Eco,

hierna: de curator,

appellanten,

in eerste aanleg eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: Meepo c.s.,

advocaat: mr. J.A. Voerman, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 1],

advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, kantoorhoudende te Almelo,

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

geïntimeerden,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]

1 Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank) van 10 augustus 2005, 16 november 2005, 3 mei 2006, 20 augustus 2008, 4 februari 2009 en 27 juni 2012. Bij rolbeslissing van 26 september 2012 heeft de rechtbank, ondanks bezwaren van [geïntimeerden], hoger beroep open gesteld van het vonnis van 27 juni 2012.

Bij exploot van 26 september 2012 is door Meepo c.s. hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 4 februari 2009 en 27 juni 2012 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 13 november 2012.

De conclusie van de memorie van grieven (met twee producties), tevens houdende eiswijziging, luidt:

"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de op 4 februari 2009 en 27 juni 2012 door de rechtbank (…) gewezen vonnissen geheel althans gedeeltelijk te vernietigen en de vorderingen van de appellanten alsnog toe te wijzen door:

1.a te verklaren voor recht dat de geïntimeerden tegenover de appellanten op grond van artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW dan wel artikel 6:162 BW dan wel op grond van artikel 6:74 BW, wegens onder andere, maar niet uitsluitend, een onjuist (financieel) beleid, en/of een onjuiste althans ondeugdelijke administratie en/of administratieve onregelmatigheden en/of onbehoorlijke taakvervulling en/of schending van de Garantieverklaringen en/of ten onrechte afgeboekte vorderingen en/of ernstig verwijtbaar handelen, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de appellanten, met

1.b hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden tot betaling aan appellanten van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

2. voorwaardelijk ten opzichte van 1.b indien de vordering onder 1.b niet als de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv wordt gezien:

de geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen aan de appellanten een schadevergoeding te betalen van EUR 2.636.000 (…), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van de datum van dagvaarding, althans deze conclusie, tot aan de dag der algehele voldoening,

3. de geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen bij wege van voorschot op schadevergoeding te betalen een bedrag van EUR 100.000,

4. de geïntimeerden te veroordelen in de kosten van de conservatoire beslagen,

5. de geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep,

althans

6. te beslissen (al dan niet voorshands) dat de geïntimeerden, jegens de appellanten aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW dan wel artikel 6:162 BW dan wel op grond van artikel 6:74 BW, wegens onder andere, maar niet uitsluitend, een onjuist (financieel) beleid, en/of een onjuiste althans ondeugdelijke administratie en/of administratieve onregelmatigheden en/of onbehoorlijke taakvervulling en/of schending van de Garantieverklaringen en/of ten onrechte afgeboekte vorderingen en/of ernstig verwijtbaar handelen,

met bepaling dat het aan de individuele geïntimeerden is zich te dien aanzien te disculperen en dienaangaande op de individuele geïntimeerden - voor zover zij in licht van hetgeen door de appellanten is gesteld en ook overigens ten processe is gebleken toereikend verweer hebben gevoerd - ook de bewijslast drukt,

met terugverwijzing naar de rechtbank ter verdere beoordeling;

en met

7. hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden in de kosten van het hoger beroep."

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben beide een akte genomen waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de eiswijziging van Meepo c.s.

Meepo c.s. hebben een antwoordakte in het incident genomen waarvan de strekking is dat het verzet van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging ongegrond moet worden verklaard.

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

Het gerechtshof:

in het incident tot verzet tegen de eiswijziging

verwerpt de bezwaren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging van Meepo c.s.;

bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 10 december 2013 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 oktober 2013.