Rb. Amsterdam, 06-10-2011, nr. 494616 / KG ZA 11-1080 HJ/KR

De Belastingdienst vordert — samengevat — Van Doorne c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen:

Tot slot vordert de Belastingdienst Van Doorne c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

De Belastingdienst stelt hiertoe — samengevat — het volgende. De Belastingdienst heeft (navorderings)aanslagen IB en VB aan de familie [belastingplichtigen] opgelegd en overweegt nog meer navorderingsaanslagen op te leggen vanwege mogelijk verzwegen effectenrekeningen. De Belastingdienst heeft de familie [belastingplichtigen] na de intrekking van hun machtiging aan [belastingadviseur] benaderd voor informatie over de effectenportefeuilles, welke medewerking wordt geweigerd. Aangezien indertijd aan Van Doorne c.s. inzicht is gegeven in de vermogenspositie van jaar tot jaar van de effectenportefeuilles, is het voor de belastingheffing ten aanzien van de familie [belastingplichtigen] van belang dat de Belastingdienst de beschikking krijgt over die informatie, die dan ook is opgevraagd. Van Doorne c.s. heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen met een beroep op een verschoningsrecht van mrs. [advocaat] en [belastingadviseur]. Aan [advocaat] komt echter geen beroep toe op een formeel verschoningsrecht, nu zij haar werkzaamheden heeft uitgevoerd in haar hoedanigheid van belastingadviseur. Ook een beroep op een informeel verschoningsrecht van mrs. [belastingadviseur] en [advocaat] is niet aan de orde, nu dit slechts van toepassing kan zijn met betrekking tot stukken van derden. [belastingadviseur] heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren dat hij [belastingplichtige 2] schriftelijk heeft geadviseerd. Voorts stelt de Belastingdienst dat Van Doorne c.s. op grond van artikel 48 jo 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gehouden is een inhoudsopgaaf te verstrekken van haar volledige dossier van de familie [belastingplichtigen] en gehouden is een opgaaf te verstrekken van de stukken die zij aan de nieuwe gemachtigde(n) van de familie [belastingplichtigen] heeft gezonden.

Van Doorne c.s. heeft mede namens [advocaat] verweer gevoerd tegen de gevraagde voorzieningen. Het verweer zal, voor zover van belang, worden weergegeven onder de beoordeling.

Van Doorne c.s. heeft de familie [belastingplichtigen] opgeroepen verweer te voeren tegen de vorderingen tegen de Belastingdienst. Voorts heeft Van Doorne c.s. gevorderd, indien een of meer vorderingen jegens Van Doorne c.s. worden toegewezen, de familie [belastingplichtigen] te veroordelen deze veroordelingen te gehengen en te gedogen.

De familie [belastingplichtigen] heeft verweer gevoerd tegen de gevraagde voorzieningen. Het verweer zal, voor zover van belang, worden weergegeven onder de beoordeling.

[Belastingplichtigen 1 t/m 3] hebben [advocaat] opgeroepen teneinde verweer te voeren tegen de vorderingen van de Belastingdienst.

Van Doorne c.s. heeft mede namens [advocaat] verweer gevoerd tegen de gevraagde voorzieningen.

De vorderingen van de Belastingdienst kunnen in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de Belastingdienst volgt en van de Belastingdienst niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.

Anders dan Van Doorne c.s. heeft betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Belastingdienst een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Duidelijk is dat, gelet op de lopende bezwaarschriftprocedures tegen de door de Belastingdienst opgelegde navorderings(aanslagen), het voor de Belastingdienst van belang is om over de gevraagde gegevens te beschikken teneinde tot een juiste belastingheffing te komen. Daaronder moet mede worden verstaan dat kan worden beoordeeld of de familie [belastingplichtigen] terecht bezwaar maakt tegen de door de Belastingdienst opgelegde (navorderings)aanslagen. Anders dan Van Doorne c.s. heeft aangevoerd kan van de Belastingdienst niet worden gevergd dat hij pas in (hoger) beroep zijn stellingen op dit punt onderbouwt. Een voldoende spoedeisend belang aan de zijde van de Belastingdienst bij de jegens Van Doorne c.s. gevraagde voorzieningen wordt daarom aanwezig geacht.

Ter terechtzitting heeft Van Doorne c.s. verklaard dat er met betrekking tot de familie [belastingplichtigen] één dossier is, maar dat daarin een splitsing is aangebracht in stukken die betrekking hebben op de werkzaamheden van [belastingadviseur] en de stukken die betrekking hebben op de werkzaamheden van [advocaat]. Hiermee wordt voldaan aan de eisen van de Nederlandse Orde van Advocaten, aldus Van Doorne c.s. De voorzieningenrechter gaat er voorshands vanuit dat genoemde splitsing in het dossier is doorgevoerd en zal daarom de beide delen van het dossier afzonderlijk bespreken.

Van Doorne c.s. beroept zich ten aanzien van dit deel van het dossier op het verschoningsrecht dat [advocaat] als advocaat toekomt. De Belastingdienst betwist dat haar een verschoningsrecht toekomt en wijst daarbij op de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 1990–1991, 21 287, nr. 5. p. 25–26):

De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven passage kan worden afgeleid dat het niet nodig werd gevonden het verschoningsrecht van de advocaat zoals geregeld in artikel 53a AWR te beperken tot de situatie dat deze als advocaat optrad, omdat het verschoningsrecht slechts ziet op hetgeen hem als advocaat is toevertrouwd. Het gegeven voorbeeld laat zien dat stukken die geen relatie hebben met de werkzaamheden die de advocaat in zijn hoedanigheid als advocaat ten behoeve van de cliënt verricht niet onder het verschoningsrecht vallen, het voorbeeld noemt immers ‘bewaarder van stukken’ als voorbeeld. Hieruit kan worden afgeleid dat de gegevens die een cliënt zijn advocaat toevertrouwt met het oog op de werkzaamheden die de advocaat in zijn hoedanigheid als advocaat zal verrichten, wel onder het verschoningsrecht vallen.

Een geheimhouder heeft naar vaste rechtspraak (o.a. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 alsmede HR 22 november 1991, NJ 1992, 315, HR 25 september 1992, NJ 1993, 467, HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3) zelf tot taak te bepalen wat wel en wat niet onder zijn geheimhoudingsverplichting en dus onder zijn verschoningsrecht valt. Dat standpunt moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Het is de Belastingdienst in deze zaak in ieder geval te doen om een brief van een van de leden van de [belastingplichtigen], bestaande uit vijftien handgeschreven vellen, waarover [advocaat] in een telefonisch overleg tussen haar en de inspecteur heeft verklaard dat deze informatie bevat over buitenlandse effectenportefeuilles.

De belastingdienst heeft het standpunt ingenomen dat [advocaat] niet is opgetreden in haar hoedanigheid van advocaat, maar haar werkzaamheden heeft uitgevoerd in haar hoedanigheid van belastingadviseur. Mogelijke steun voor dit standpunt is te vinden in een uitspraak van de Nationale Ombudsman van 21 december 1999, nr. 99/518 (LJN: AN6319). In deze uitspraak wordt ervan uitgegaan dat het feit dat de hoedanigheid van advocaat voor rechtsbijstand in een bezwaarschriftprocedure niet is vereist meebrengt dat de advocaat die in een dergelijke procedure optreedt geen verschoningsrecht heeft.

Nu artikel 53a AWR het verschoningsrecht toekent aan advocaten indien zij zich beroepen op de omstandigheid dat zij uit hoofde van hun beroep tot geheimhouding verplicht zijn, zou deze redenering slechts gelden als een advocaat slechts tot geheimhouding verplicht zou zijn indien hij rechtsbijstand verleent in het kader van verplichte procesvertegenwoordiging en niet daarbuiten. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. Het verschoningsrecht bestaat steeds als een cliënt zijn advocaat gegevens heeft toevertrouwd in het kader van de uitoefening van zijn beroep. Dat beroep bestaat uit het verlenen van rechtsbijstand, welke de vorm kan hebben van adviseren en procederen, al dan niet in een procedure waar verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven. Dit leidt ertoe dat voor advocaat-vertegenwoordigers in een fiscale procedure andere rechten en verplichtingen gelden dan voor andere vertegenwoordigers. Zulks vloeit echter voort uit artikel 53a AWR. Het betekent ook dat de advocaat die rechtshulp verleent dat in beginsel doet in zijn hoedanigheid van advocaat en dus met geheimhoudingsverplichting en verschoningsrecht. Het feit dat de rechtshulp een fiscaal onderwerp betreft heeft niet tot gevolg dat het verschoningsrecht ontbreekt. Als dit zo zou zijn, zou artikel 53a AWR immers zinledig zijn.

Of de in dit geval door [advocaat] verrichte werkzaamheden als rechtshulp in de voornoemde zin kunnen worden beschouwd kan echter in het midden blijven in verband met het volgende. In het onderhavige geval staat vast dat de familie [belastingplichtigen] zich heeft gewend niet tot [advocaat], maar tot [belastingadviseur] en hem de onder 2.3 bedoelde machtigingen heeft verstrekt. [Belastingadviseur] was (toen) geen advocaat en had uit dien hoofde geen verschoningsrecht. Niet is gesteld of gebleken dat het voor de familie [belastingplichtigen] enige rol heeft gespeeld dat [belastingadviseur] was verbonden aan een advocatenkantoor. [Belastingadviseur] heeft vervolgens [advocaat] ingeschakeld; dat hij dat heeft gedaan met het oog op haar hoedanigheid van advocaat is niet gesteld of gebleken. In deze situatie is uitgangspunt dat wat de familie [belastingplichtigen] aan [belastingadviseur] of [advocaat] heeft toevertrouwd niet aan een van beiden was toevertrouwd met het oog op de werkzaamheden van [advocaat] als advocaat en in de verwachting dat daarop haar verschoningsrecht betrekking zou hebben. Hierop heeft dan ook het verschoningsrecht van [advocaat] in haar hoedanigheid als advocaat geen betrekking.

De voorzieningenrechter komt dus tot de conclusie dat in dit geval voorshands niet aannemelijk is dat de familie [belastingplichtigen] zich heeft gewend tot [advocaat] in haar hoedanigheid als advocaat en haar in die hoedanigheid gegevens heeft toevertrouwd. Dat betekent dat [advocaat] zich niet op haar verschoningsrecht als advocaat kan beroepen. Nu zij door [belastingadviseur] in zijn hoedanigheid van belastingadviseur is ingeschakeld, heeft zij wel een afgeleid informeel verschoningsrecht, dat is afgeleid van het verschoningsrecht dat [belastingadviseur] ter beschikking staat. Over de omvang daarvan wordt beslist in de navolgende rechtsoverwegingen.

[Belastingadviseur] beschikt als belastingadviseur over een informeel verschoningsrecht. Partijen verschillen van mening over de omvang van dit verschoningsrecht. Volgens de Belastingdienst is met het arrest HR 23 september 2005, (LJN: AU3140), BNB 2006, 21 de omvang van het informele verschoningsrecht afgebakend. De eerdere resolutie van de Staatsecretaris van financiën die ruimer was, omdat deze bepaalde dat correspondentie tussen cliënt en belastingadviseur niet kon worden opgevraagd, is ingetrokken. Van Doorne c.s. stelt dat de norm die in de genoemde resolutie was opgenomen onverminderd geldt en dat de uitspraak van de Hoge Raad juist als een verdere beperking daarvan moet worden gezien.

In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voornoemde uitspraak van de Hoge Raad, nu deze kennelijk betrekking heeft op een geschrift dat niet door de belastingplichtige maar door een derde is opgesteld, geen pasklaar antwoord geeft op de vraag die in het onderhavige geding speelt, namelijk de vraag of een door de belastingadviseur van de belastingplichtige ontvangen geschrift aan de Belastingdienst dient te worden afgegeven op de basis van artikel 48 jo 47 AWR. Daarbij is een ander verschil dat het in de genoemde uitspraak ging om het opvragen van gegevens bij de belastingplichtige zelf en in het onderhavige geval van een opvragen van gegevens bij de belastingadviseur. Gezien art. 48 lid 1 AWR is dat echter geen relevant verschil.

De Hoge Raad stelt in de aangehaalde uitspraak het fair play beginsel voorop. De vraag of correspondentie tussen belastingplichtige en belastingadviseur onder de regeling van artikel 48 jo 47 AWR valt dient in dat licht te worden beantwoord. Daarbij is het feit dat de Staatssecretaris een hierop betrekking hebbende resolutie heeft ingetrokken niet van belang, omdat dit niet afdoet aan het fair play beginsel.

Uitgangspunt in deze zaak is dat de leden van de familie [belastingplichtigen] als belastingplichtigen zelf op grond van artikel 47 AWR gegevens en inlichtingen dienen te verstrekken welke voor de belastingheffing te hunnen aanzien van belang kunnen zijn. Aangenomen moet worden dat zij dus ook verplicht zijn feitelijke gegevens te verstrekken met betrekking tot eventuele buitenlandse beleggingsportefeuilles. Verder geldt dat het de Belastingdienst bekend is dat de belastingplichtigen aan hun belastingadviseur feitelijke gegevens over hun buitenlandse beleggingsportefeuilles hebben verstrekt. Als de Belastingdienst die gegevens bij de belastingadviseur opvraagt is dat daarom niet in strijd met het fair play beginsel. De Belastingdienst krijgt daardoor immers geen andere gegevens dan de belastingplichtige zelf had behoren te verstrekken en dus verkrijgt de Belastingdienst geen onredelijke voorsprong in de strijd met de belastingplichtige. Een zodanig voordeel wordt wel verkregen als de Belastingdienst inzage zou krijgen in correspondentie tussen de belastingplichtige en de belastingadviseur voor zover daarin zaken worden besproken als de verschillende opties die de belastingplichtige ten dienste staan, de toelaatbaarheid en eventuele risico's van bepaalde keuzes, de jegens de Belastingdienst te volgen strategie etc. etc. Dat zou zowel gelden voor vragen om advies van de belastingplichtige op dergelijke punten als voor de daarop gegeven antwoorden. Dat de genoemde brief bestaande uit vijftien vellen op dergelijke zaken mede betrekking heeft is door Van Doorne c.s. niet gesteld, maar mocht dat het geval zijn, dan volgt uit de hiervoor aangehaalde uitspraak dat het te verschaffen stuk moet worden geschoond in die zin dat dergelijke passages worden verwijderd alvorens het stuk aan de Belastingdienst wordt verstrekt.

Ten aanzien van andere stukken dan de eerder genoemde brief bestaande uit vijftien handgeschreven vellen geldt dat [belastingadviseur] volgens de hierboven genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad zelf zal moeten beslissen of zijn informele verschoningsrecht daarop betrekking heeft. Dat standpunt moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Nu [advocaat] niet langer bij Van Doorne in dienst is en haar verschoningsrecht is afgeleid van dat van [belastingadviseur], behoort het tot de taak van [belastingadviseur] om ten aanzien van de stukken die zich exclusief in het deel van het dossier bevinden dat op naam staat van [advocaat], te bepalen welke daarvan onder het informele verschoningsrecht vallen.

verstrekken inhoudsopgaaf en opgaaf van aan opvolgend advocaat/gemachtigde verstrekte stukken

Voorts stelt de Belastingdienst dat Van Doorne c.s. op grond van artikel 48 jo 47 AWR een inhoudsopgaaf dient te verstrekken van het volledige dossier van de familie [belastingplichtigen], teneinde te kunnen beoordelen welke stukken ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren, zodat deze onder het verschoningsrecht vallen. Volgens de Belastingdienst wordt in een uitspraak van de Nationale Ombudsman van 30 september 2005, nr. 2005/297 (LJN: AV2900) bevestigd dat het aan de Belastingdienst is om te bepalen welke gegevens dienen te worden verstrekt en op welke wijze dat dient te gebeuren. Van Doorne c.s. heeft betoogd dat op grond van artikel 48 jo 47 AWR geen verplichting bestaat tot het vervaardigen van stukken en dat het formeel of informeel verschoningsrecht meebrengen dat zelfs niet behoeft te worden medegedeeld over welke stukken de geheimhouder beschikt, want ook dat kan informatie zijn die hij geheim behoort te houden.

Overwogen wordt dat op grond van artikel 48 jo 47 AWR, gelezen in samenhang met artikel 53 AWR, administratieplichtigen (zoals belastingadviseurs) gehouden zijn aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing ten aanzien van derden van belang kunnen zijn. Zoals hiervoor is overwogen is uitgangspunt dat mrs. [belastingadviseur] en [advocaat], ten aanzien van andere stukken dan de brief bestaande uit vijftien handgeschreven vellen, zelf dienen te beoordelen of deze stukken onder hun verschoningsrecht vallen. Dat wordt slechts anders als er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat een bepaald stuk niet onder het verschoningsrecht valt, maar op voorhand is op dat punt door de Belastingdienst niets aangevoerd.

In de onder 4.16 genoemde uitspraak van de Ombudsman was uitgangspunt dat de Belastingdienst een begrijpelijk vermoeden had dat stukken in andere dossiers waren opgeborgen. Een soortgelijke situatie doet zich hier niet voor; er zijn niet op voorhand aanwijzingen dat de verschoningsgerechtigde ten onrechte stukken zal achterhouden. Daar komt bij dat het door de Ombudsman gebruikte criterium is of de Belastingdienst van zijn bevoegdheden misbruik heeft gemaakt door een inhoudsopgave te vragen. Hieruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat als de Belastingdienst een inhoudsopgave vraagt, de belastingadviseur ook verplicht is deze te verstrekken. De Ombudsman heeft in genoemde uitspraak slechts het overheidshandelen getoetst en geen uitspraak gedaan over de verplichtingen van de burger (in dit geval een belastingadviseur). Die verplichtingen zijn evenwel afgebakend in de hiervoor reeds genoemde rechtspraak van de Hoge Raad, die tot uitgangspunt neemt dat de verschoningsgerechtigde zelf bepaalt wat onder zijn verschoningsrecht valt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met dit uitgangspunt een verplichting om een inhoudsopgave van het dossier te verstrekken niet te verenigen. De verantwoordelijkheid om te bepalen welke stukken wel en welke niet moeten worden verstrekt ligt immers bij de geheimhouder, het is dus niet aan de Belastingdienst om die beslissing te controleren. Dus behoeft de geheimhouder ook jegens de belastingdienst met betrekking tot de gemaakte selectie geen verantwoording af te leggen door een inhoudsopgave van het dossier te verstrekken.

Voorts heeft de Belastingdienst gevorderd dat Van Doorne c.s. een opgaaf dient te verstrekken van alle stukken die zij aan de opvolgend gemachtigde(n) van de familie [belastingplichtigen] heeft verstrekt. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter deze vordering evenmin toewijsbaar. Van Doorne c.s. heeft bovendien terecht aangevoerd dat het verstrekken van een dergelijke opgaaf mogelijk afbreuk doet aan het verschoningsrecht van de opvolgende gemachtigde(n) van de familie [belastingplichtigen].

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Belastingdienst als na te melden zal worden toegewezen, waarbij een termijn van dertig dagen na de betekening van dit vonnis redelijk wordt geacht. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, nu Van Doorne c.s. uitdrukkelijk heeft toegezegd vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen.

Als ieder op punten in het ongelijk te beschouwen zullen de proceskosten tussen Van Doorne c.s. met [advocaat] en de Belastingdienst worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit geldt ook voor de kosten die [belastingplichtigen 1 t/m 3] hebben gemaakt in verband met de oproeping van [advocaat].

Ten aanzien van de familie [belastingplichtigen] geldt het volgende. [Belastingplichtige 4] heeft in dit geding aangevoerd dat zij op verzoek van haar broer een machtiging aan [belastingadviseur] heeft verstrekt. Zij voert aan dat zij echter nimmer gegevens aan mrs. [belastingadviseur] en [advocaat] heeft verstrekt, zodat zij onmogelijk kan voldoen aan de vorderingen die de Belastingdienst tegen Van Doorne c.s. heeft ingesteld. De vordering dient daarom te worden afgewezen, met veroordeling van Van Doorne c.s. in de proceskosten.

[Belastingplichtigen 1 t/m 3] hebben aangevoerd dat de Belastingdienst geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen en dat zij niet hoeven mee te werken aan hun eigen strafvervolging.

Hetgeen de familie [belastingplichtigen] heeft aangevoerd staat niet aan de veroordeling in de weg van Van Doorne c.s. om informatie aan de Belastingdienst te verschaffen op de wijze zoals hiervoor de voorzieningenrechter is overwogen. De familie [belastingplichtigen] zal derhalve veroordeeld worden de veroordeling van Van Doorne c.s., waaronder wordt begrepen [advocaat], te gehengen en te gedogen.

Van Doorne c.s heeft de familie [belastingplichtigen] in het geding geroepen omdat deze materieel belanghebbende is. Nu hetgeen door Van Doorne c.s. en de familie [belastingplichtigen] is aangevoerd niet leidt tot afwijzing van de vordering van de Belastingdienst zal de familie [belastingplichtigen] in de proceskosten van Van Doorne c.s. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Doorne c.s. worden begroot op EUR 209,70 (twee gelijkluidende dagvaardingen per exploot EUR 104,85) aan explootkosten; de kosten van haar advocaat had Van Doorne c.s. ook moeten maken als zij de familie niet in het geding zou hebben opgeroepen en zullen daarom niet ten laste van de familie [belastingplichtigen] worden gebracht; afgezien van genoemde explootkosten zullen de proceskosten tussen Van Doorne c.s. en de familie [belastingplichtigen] worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.