Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-01-2020, nr. 200.193.437

In het laatste tussenarrest van 12 februari 2019 heeft het hof dhr. P. van der Ham als arbeidsdeskundige benoemd en vragen gesteld. Zijn rapport is op 23 augustus 2019 bij het hof binnengekomen. Daarna heeft [verzekerde] op de roldatum van 8 oktober 2019 een memorie na deskundigenbericht genomen en vervolgens heeft Achmea op de roldatum van 5 november 2019 een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.

Vervolgens heeft Achmea de stukken voor arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Voor een goed begrip van de zaak en de antwoorden van de deskundige heeft het hof de navolgende gedeelten uit het deskundigenrapport overgenomen.

“5.1 Functieomschrijving

Betrokkene is te beschouwen als meewerkend eigenaar van een betonbedrijfsvloerenbedrijf.

Uitvoerende taken

Legt verschillende soorten betonvloeren in woningen, bedrijfspanden en andere gebouwen.

Voorbeelden van werkzaamheden: controleert of de ruwe ondergrond geschikt en vlak is,

brengt zo nodig isolatiemateriaal, stort het beton, verspreidt en egaliseert het beton en

bepaalt de hoogte van de vloer, werkt vloeren af (door polijsten, vlinderen, schuren en

stralen) en brengt plinten aan.

Ondernemerstaken

Heeft de dagelijkse leiding over een betonproject in de nieuwbouw van woningen en

bedrijfspanden. Voorbeelden van werkzaamheden: geeft leiding aan bouwplaatspersoneel,

maakt een planning van het project en controleert de voortgang, begeleidt, maakt en stelt

bekistingen, begeleidt het storten van beton, ziet er op toe dat medewerkers veilig werken en

maakt overzichten van het werkelijk verbruikte materiaal.

Neemt werken op en heeft overleg met opdrachtgever en leverancier van het beton. Heeft

overleg over de bedrijfsvoering en het financieel beheer met de vennoot.

Vaststelling van de uren en taken

In de rapporten van Interpolis wordt gesproken over een werkweek van 40-50 uur. Daarnaast wordt vermeld dat betrokkene circa 50.000 km zakelijk reed. In het rapport van 17 september 2013 staat vermeld dat betrokkene gewend was te werken van 04.15 uur tot circa 16.00 uur.

Uitgaande van vijf werkdagen zou het om 50 uur gaan, exclusief pauzes. De taak reizen

wordt niet apart benoemd.

Het aanvraagformulier en het schademeldingsformulier vermelden geen taken en uren (…). In de vraagstelling wordt gevraagd om de arbeidsongeschiktheid te beoordelen op basis van

taak- en functieanalyse, dat wil zeggen eigen onderzoek naar taken, uren en belastingen.

Dat betrokkene steeds rond 16.00 uur thuis was acht ik niet aannemelijk. De lengte van de

werkdagen was variabel. Van belang is dat het proces van storten, egaliseren en afwerken in

één keer moet worden afgerond. Betrokkene gaf aan dat hij altijd betrokken was bij het

afwerken, het vlinderen. Daarnaast is het zo dat als hij om 16.00 uur thuis zou zijn hij al om

uur het werk zou moeten verlaten, gelet op de gemiddelde reistijd. Op dat moment is

het werk nog volop gaande en dat betrokkene als eindverantwoordelijke dan al vertrekt is

niet aannemelijk.

Betrokkene maakte dus langere dagen, soms ook tot in de avond, Ik wijs op bijvoorbeeld

filmpje 1 bij 4.3, waarin je kunt zien dat de vlinderwerkzaamheden in de avond doorgaan.

Maar het is ook niet zo dat betrokkene steeds om 04.15 uur begon en tot ver in de avond

doorwerkte, dat zou namelijk betekenen dat hij extreem veel uren zou maken.

Verder is het ook zo dat er een fase is waarin weinig werkzaamheden gebeuren, namelijk de

fase tussen egaliseren van het beton en de afwerking. De lengte van deze fase is afhankelijk

van de droogtijd en die is weer afhankelijk van de temperatuur. In de zomer is er minder

droogtijd dan in de winter. In feite zijn dit wachturen, waarbij wel de status van het beton

regelmatig gecontroleerd moet worden.

Kortom, de lengte van de werkdagen kon nogal variëren. Arbitrair ga ik uit van een

gemiddelde werkweek van 60 uur (zomers wat korter, ‘s-winters wat langer).

Dan de verschillende taken. Betrokkene moet beschouwd worden als een meewerkende

uitvoerder. Hij was ter plekke wel de eindverantwoordelijke voor de uitvoering van de

werkzaamheden. Vanuit die verantwoordelijkheid kan betrokkene zich niet louter met

ambachtelijke werkzaamheden bezighouden en daarbij het totaal niet meer overzien. Dat

geldt met name bij het betonstorten. Het gaat dan om de juiste verdeling over de

oppervlakte, de aan te houden laagdikte, controle op de kwaliteit van het beton, zorgen voor

tijdige en voldoende aanvoer (eventueel extra bestellen etc.).

Maar het is steeds management on the job, dat wil zeggen een combinatie van meewerken

(daar waar nodig) en tegelijk aansturen/coördineren.

Tijdens de afwerking (het vlinderen) is het wel voorstelbaar dat betrokkene meer meewerkte,

hij gaf aan zelf veel op de vlindermachine te zitten.

Ten slotte spelen nog de reisuren en de meer algemene ondernemerstaken. Als het gaat om

reisuren dan kan, zeker bij veel snelweg, uitgegaan worden van circa 75 km/uur. Daarbij is al rekening gehouden met drukte, files, ongevallen, slecht weer, rijden met aanhanger (max. 90 km/uur). Uitgaande van 50.000 km gaat het om 667 uur per jaar. Bij 50 werkweken gaat het om circa 13 uur per week.

Bij de meer algemene ondernemerstaken gaat het om opnemen van werken en overleg met

de vennoot over de bedrijfsvoering en financieel beheer.

Ik kom tot de volgende taak- en functie-analyse:

Taken uren per week

Reizen 13 uur

Algemene ondernemerstaken, overleg vennoot 2 uur

Subtotaal 15 uur

Feitelijke werkzaamheden (totaal 45 uur)

Voorbereidende werkzaamheden 15%= 6,75 uur

Meewerken 75% 5,1 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 1,7 uur

Betonstorten 35%=15,75 uur

Meewerken 75% 11,8 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 3,9 uur

Afwerken, vlinderen 50%=22,5 uur

Meewerken 90% 20,3 uur

Organiseren, aansturen/leidinggeven 10% 2,2 uur

Subtotaal 45 uur (afgerond)

Totaal 60 uur

Samengevat (afgerond)

Reizen 13 uur

Algemene ondernemerstaken 2 uur

Meewerken 37uur

Organiseren, aansturen 8 uur

Totaal 60 uur

(…)

Mate van arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden

Voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden gaat het

om de vergelijking tussen de zwaarte van het werk (belasting) en de mogelijkheden van

betrokkene (belastbaarheid). Voor een omschrijving van de werkzaamheden en de belasting

verwijs ik naar hoofdstuk 6. Voor de belastbaarheid dien ik uit te gaan van de belastbaarheid zoals deze is beoordeeld door de verzekeringsarts (…).

Weging van belasting en belastbaarheid

Werktijden

Allereerst is van belang dat er een beperking van de werktijden is. Betrokkene mag tussen

uur en 06.00 uur niet werken. Hij mag dus alleen overdag werken. Verder zijn de

werkuren beperkt tot zes uur per dag/30 uur per week.

Uitgaande van een normale totale werkweek van 60 uur leidt dit al direct tot een uitval van

50%.

Vervolgens komt de vraag of betrokkene in staat moet worden geacht overdag gedurende

zes uur per dag/30 uur per week eigen werkzaamheden te verrichten gelet op de overige

beperkingen.

Verhoogd persoonlijk risico

Voor alle werkzaamheden geldt dat betrokkene niet geschikt is voor werkzaamheden met

een verhoogd persoonlijk risico. (…)

Reizen/vervoer

Verzekeringsarts Timmerhuis geeft een beperking voor beroepsmatig vervoer, Uit het rapport blijkt dat zij is uitgegaan van het besturen van voertuigen vallen onder rijbewijsgroep 2 (vrachtwagens, bussen). Deze aanname is onjuist, betrokkene heeft geen rijbewijs C of D en ook nooit gehad. Hij reed voor zijn werk in een bedrijfsbus met aanhanger, vallend onder rijbewijs BE en dus groep 1.

Het CBR heeft geconcludeerd dat op alle rijbewijzen van betrokkene (ABE) code 105 van toepassing is. Met code 105 mag betrokkene privé en beroepsmatig rijden, maar beroepsmatig geen personen vervoeren of personen onder zijn toezicht laten besturen.

Betrokkene mag dus niet beroepsmatig rijden als bijvoorbeeld taxichauffeur of rijinstructeur. Betrokkene reed alleen naar de projecten, de werkploegen kwamen op eigen gelegenheid. Er is geen reden om uitval voor de taak reizen aan te nemen.

Berekend is dat het gemiddeld om 13 uur reizen per week gaast. Betrokkene was gewend zes dagen per week te werken en dus ook te reizen. Gemiddeld gaat het om 2,2 uur reizen per dag.

Staan en lopen

Ik noem deze beperkingen omdat buiten het reizen vrijwel alle werkzaamheden staand en lopend worden verricht. Kijk je naar de arbeidsdeskundige definitie van staan en lopen dan zal er meer sprake zijn van staan dan lopen. Ik schat de verhouding in het werk van

betrokkene op 2/3 staan en 1/3 lopen.

(…)

Betrokkene mag 15-30 minuten aaneen staan en lopen en niet meer dan vier uur per dag

staan en lopen.

Betrokkene had een werkweek van zes dagen. Hij mag weliswaar zes uur per dag werken, maar met een maximum van 30 uur per week. Uitgaande van zes werkdagen gaat het maximaal om vijf uur per dag.

Uitgaande van het maximum van vijf uur per dag werken waarvan 2,2 uur reizen per dag (het reizen van en naar de werklocatie wordt niet minder als men op locatie minder uren kan maken) resteert 2,8 uur staan en lopen op de werklocatie. De belastbaarheid voor het totaal aan staan en lopen per dag wordt dan niet overschreden.

Betrokkene zal wel na 15-30 minuten een pauze moeten nemen om te recupereren.

Voor de berekening ga ik uit van het gemiddelde van 15-30 minuten, dat is circa 22 minuten en de recuperatiebehoefte schat ik op circa 8 minuten. Betrokkene zal dan even moeten zitten.

2,8 uur werken komt overeen met 168 minuten. Dat zijn 7,6 blokken van 22 minuten. Betrokkene zal 6,6 keer (niet na het laatste blok van 22 minuten, dan kan hij gaan reizen naar huis) circa acht minuten pauze moeten houden, dat is totaal 53 minuten.

Het is naar mijn oordeel redelijk om van betrokkene te verwachten dat hij tussendoor pauzes inlast om (theoretisch) tot de 2,8 uur werken op locatie te komen. Uiteindelijk zal hij 3,7 uur op locatie aanwezig moeten zijn om 2,8 uur te kunnen werken. Dat is aanvaardbaar en in redelijkheid van betrokkene te verwachten.

Uitgaande van de FML acht ik betrokkene in theorie staat om per dag 2,8 effectieve uren organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden alsmede lichtere uitvoerende taken op de werklocatie te verrichten.

Bij lichtere uitvoerende werkzaamheden denk ik aan het begeleiden van de spuitmond bij het buitenwerk, werken met de trilnaald, helpen bij isolatie aanbrengen, helpen bij afplakken, vlinderen met de vlindermachine en dergelijke.

Zowel in de organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden als in de lichtere uitvoerende taken wordt de belastbaarheid van betrokkene niet overschreden.

De totale inzetbaarheid wordt dan vijf uur per dag (2,2 uur reizen en 2,8 uur op locatie). Bij zes dagen per week is dat 30 uur.

Theoretisch is de mate van arbeidsongeschiktheid 30:60 x 100% = 50%

Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?

In de bovenstaande theoretische berekening speelt het reizen een belangrijke rol. Immers, betrokkene moet gemiddeld 2,2 uur per dag reizen om op de werklocatie te komen en weer naar huis te gaan. Betrokkene heeft geen beperkingen voor reizen en het reizen is een taak behorende bij de werkzaamheden van betrokkene.

Maar het is ook zo dat vanwege de urenbeperking naast reizen slechts 2,8 uur per dag resteert voor het uitvoeren van lichtere uitvoerende werkzaamheden en de aansturende/coördinerende taken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie aanwezig zijn veel te weinig om zijn rol te vervullen. Daarnaast is het zo dat niet steeds alle passende werkzaamheden beschikbaar zijn. Het vlinderen komt bijvoorbeeld pas na het drogen van het beton voor. In de winterdag is dat in de regel pas na 18.00 uur en dat valt buiten het geduide arbeidspatroon door de verzekeringsarts.

Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid van 50% is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten.

In de jurisprudentie is duidelijk geworden dat in een dergelijke situatie gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan leiden tot volledige arbeidsongeschiktheid. Vanuit

arbeidsdeskundig oogpunt is dat mijns inziens hier het geval.”

De deskundige heeft in antwoord op vraag 1) Wat is de mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep (exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf, ingedeeld in beroepsklasse 4) op basis van een taak- en urenanalyse en rekening houdend met de vastgestelde beperkingen en gebruikmakend van de functionele mogelijkhedenlijst in het rapport van de verzekeringsgeneeskundige Timmerhuis van 31 mei 2018? Wilt u daarbij tevens acht slaan op de polis en de polisvoorwaarden (o.a. de beperkende voorwaarde w.b. de rugproblematiek) van Achmea? onder meer het navolgende geantwoord.

“Uit de analyse blijkt dat betrokkene de toegestane zes uur per dag/30 uur per week nog kan invullen met de taken reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en aansturen/coördineren op locatie, zij het dat wegens het zes dagen werken de inzetbaarheid geen zes uur per dag maar vijf uur per dag is. Deze inzetbaarheid is opgebouwd uit 2,2 uur reizen en 2,8 uur werken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie veel te weinig om zijn rol te vervullen.

Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50 % is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet daarom mijns inziens uitgegaan worden van volledige arbeidsongeschiktheid.”

De deskundige heeft in antwoord op vraag 2a) Wat zijn/waren naar uw mening de redelijke (theoretische) mogelijkheden tot taakverschuiving, taakwijziging, voorzieningen binnen het eigen bedrijf/beroep? het navolgende geantwoord.

“In de polisvoorwaarden is nog wel de taakverschuivingsclausule opgenomen. Betrokkene

werkte met een compagnon, er was geen eigen personeel.

Er was sprake van een natuurlijke verdeling, op basis van ieders affiniteiten en

competenties. Betrokkene was de man op de werklocatie, de compagnon was de man met

de ondernemerstaken. Het is zo dat de compagnon wel eens bijsprong op een werk of

samen met betrokkene een kleinere klus deed, maar dat maakt hem nog niet geschikt voor

de rol van meewerkend uitvoerder op locatie. Andersom, betrokkene is duidelijk de

praktijkman, heeft wel veel praktijkervaring maar een beperkte scholing. Het is niet

aannemelijk dat betrokkene voldoende competenties heeft om de ondernemerstaken van zijn

compagnon over te nemen.

Los daarvan blijft gelden dat dit maar voor een beperkt aantal uren zou kunnen, gelet op de

urenbeperking.”

Op het conceptrapport heeft de arbeidsdeskundige mevr. Jansen , die ook verbonden is aan Achmea, commentaar geleverd (dat ook is terug te vinden in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea, namelijk m.b.t. de reistijden als onderdeel van de werktijd en de mogelijkheid van taakverschuiving) waarop de deskundige als volgt heeft gereageerd.

“Tijdbesteding/arbeidsbegroting

Conform de vraagstelling (zie vraag 1) moet ik de mate van arbeidsongeschiktheid

beoordelen op basis van een taak- en functieanalyse, waarbij ik uit dien te gaan van een

indeling in beroepsklasse 4 (behorend bij overwegend uitvoerend werk).

Ik heb een taak- en functieanalyse opgesteld op basis van het gesprek met betrokkene,

informatie in het dossier en kennis van het beroep en de werkwijze.

Met betrokkene is uitgebreid gesproken over zijn werkzaamheden, de werktijden en het

werkproces. De door betrokkene aangegeven werkzaamheden en werktijden passen bij het

werkproces van beton storten. Dit proces wordt ook bevestigd door de geraadpleegde

bronnen.

(…)

In het rapport van 17 september 2013 wordt vermeld dat betrokkene rond 04.15 uur begon

en werkte tot 16.00 uur. In het gesprek gaf betrokkene aan dit niet juist is, hij werkte langer

door, waarbij de eindtijden wisselden (afhankelijk van het weer en de omvang van de klus).

In het rapport van 17 september2013 wordt ook het vlinderen als uitvoerend werk benoemd.

Uit de analyse van het werkproces blijkt dat het vlinderen de laatste stap is van het proces

en pas na het voldoende drogen van de beton kan plaatsvinden. De droogtijd bepaalt dus de

aanvang van het vlinderen. Verder is van belang dat het storten, drogen en vlinderen achter

elkaar moeten plaatsvinden, op één dag. En dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke was en de klus pas na afronding van het vlinderen geklaard is. Het

vlinderen kan tot in de avond doorgaan, zeker al de droogtijd lang is geweest, zie ook de

YouTube filmpjes. Dat betrokkene tot 16.00 uur werkte is derhalve niet aannemelijk.

Overigens gaat arbeidsdeskundige Jansen in haar commentaar ook uit van 47 uur werken

op locatie. Omdat zij het reizen niet als taak beschouwt, zie verder, komt zij op een

werkweek van 47 uur, conform mijn taak- en functieanalyse. Met reizen kom je op 60 uur per week.

Reizen

Arbeidsdeskundige Jansen is van oordeel dat het reizen c.q. de reistijd buiten de taak- en functieanalyse moet blijven. Zij haalt onder andere de arbeidstijdenwet voor werknemers aan.

(…)

Het gaat hier niet om reizen van huis naar een vaste werkplek (kantoor of bedrijf). Zoals

beschreven in 3.3 laadde betrokkene ook gereedschappen en machines en name deze mee

naar het project. Het reizen hangt geheel samen met het ambulante karakter van de

werkzaamheden en kan ook niet met andere vervoermiddelen (zoals CV of fiets).

In het rapport van 17 september 2013 wordt ook vermeld dat betrokkene voor zijn werk

afhankelijk was van de auto, de werkzaamheden worden door heel Nederland en soms in

België of Duitsland verricht.

In deze werksituatie is het reizen een wezenlijk onderdeel van het werk en dus een taak in

de taak- en functieanalyse, waarmee de arbeidsomvang op 60 uur per week komt.

De aangehaalde arbeidstijdenwet voor werknemers is niet relevant voor de beoordeling van

arbeidsongeschiktheid in het kader van AOV.

Mate van arbeidsongeschiktheid

De urenbeperking heeft de meeste invloed op de mate van arbeidsongeschiktheid. Uitgaande van een arbeidsomvang van 60 uur en een urenbeperking van 30 uur is de uitval 50%. In de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid ben ik tot de conclusie gekomen dat betrokkene theoretisch deze 30 uur per week ook inzetbaar is in het eigen werk, waarbij de invulling neerkomt op reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en toezichthoudende/coördinerende taken).

Meer dan 30 uur arbeid is gelet op urenbeperking niet te duiden.

Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?

Omdat het reizen tot de werkzaamheden van betrokkene behoort en het reizen in omvang niet afneemt als je minder uren op het project aanwezig kunt zijn, neemt het aantal uren beschikbaarheid voor werkzaamheden op het project af. Immers, alle taken inclusief het reizen, moeten binnen het maximum van zes uur per dag plaatsvinden en ook nog overdag. Omdat betrokkene gewend was zes dagen per week te werken gaat het om maximaal vijf uur per dag en blijft gemiddeld 2,8 uur over voor werkzaamheden op het project ter plekke.

Ik heb aangegeven dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50% is. De beschikbare werktijd op locatie is naar mijn oordeel veel te weinig om tot een min of meer zelfstandige beroepsuitoefening te kunnen komen, temeer daar betrokkene ter plekke de

eindverantwoordelijke was.”

In de memorie na deskundigenbericht van de zijde van [verzekerde] schaart hij zich kort gezegd achter de conclusie van de arbeidsdeskundige dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. Voorts vindt [verzekerde] dat hij ook volledig arbeidsongeschiktheid moet worden beschouwd voor het verzekerde beroep op de polis.

In de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea voert Achmea aan dat de arbeidsdeskundige de reisuren van [verzekerde] ten onrechte in zijn beoordeling (van de mate van arbeidsongeschiktheid) heeft betrokken, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage op 36% uitkomt en voorts dat [verzekerde] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen (in het kader van de taakverschuivingsclausule dat onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis).

Het hof oordeelt hierover als volgt. In het (tussen)arrest van 7 november 2017 heeft het hof geoordeeld (onder 3.6) dat genoegzaam vast staat dat bij [verzekerde] nog steeds sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn (na het eerder doormaken van een hersenabces die begonnen is op 2 november 2009). Het hof heeft mevr. Timmerhuis , verzekeringsgeneeskundige, als deskundige benoemd om een beperkingenprofiel op te stellen. In het (tussen)arrest van 16 oktober 2018 heeft het hof (onder 2.1) de bevindingen van mevr. Timmerhuis weergegeven: [verzekerde] wordt niet in staat geacht om meer dan acht uur per dag te werken, inclusief rijtijden en gezien zijn aandoeningen spreekt zij over een maximale duurbelasting van zes uur per dag, exclusief rusttijden. Voorts betrekt het hof het feitencomplex dat [verzekerde] ruim tien jaar geleden arbeidsongeschikt is geraakt en een uitkering heeft ontvangen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid tot 29 oktober 2014 in verband met de opheffing van de rijontzegging door het CBR. Daarna heeft [verzekerde] in augustus 2015 de onderhavige procedure gestart. [verzekerde] is thans 59 jaar; de dekking voor arbeidsongeschiktheid eindigt op 6 september 2025 als [verzekerde] 65 jaar wordt. Het bedrijf is nog enige tijd voortgezet door zijn compagnon, maar per 23 december 2010 gestaakt.

Het hof volgt de arbeidsdeskundige in zijn bevindingen en antwoorden als hierboven weergegeven en maakt die tot de zijne. Niet betwist is dat [verzekerde] door heel Nederland werkte en ook in België en in Duitsland, afhankelijk van de vraag naar betonstorters. Dat daarmee geschat wordt dat [verzekerde] daarvoor jaarlijks 50.000 kilometer reed, zoals Achmea betwist, acht het hof aannemelijk. Voorts zijn de feitelijke omschrijvingen/beschrijvingen van het werk van [verzekerde] niet gemotiveerd betwist door Achmea (kortheidshalve verwijst het hof naar bovenstaande citaten uit het deskundigenrapport), waaruit naar het oordeel van het hof genoegzaam volgt dat [verzekerde] lange dagen maakte om het werk te kunnen klaren en de betonstorters (de ingehuurde ZZP-ers zoals Achmea die benoemt) aanstuurde totdat de klus geklaard was; in de zomer waren de werktijden korter dan in de winter in verband met de droogtijd van het beton. Als het om beton storten ging was er steeds maar één project gaande, maar onbetwist is ook in het deskundigenrapport vermeld (pag. 7) dat [verzekerde] tussen de werkzaamheden door ook naar een andere locatie ging om een werk op te nemen of voorbereidende werkzaamheden te verrichten. Het hof hecht er ook waarde aan dat de arbeidsdeskundige zelf met [verzekerde] heeft gesproken en heeft doorgevraagd naar de aard en omvang van de werkzaamheden; zo heeft hij gevraagd waarom [verzekerde] in september 2013 een rapport van een arbeidsdeskundige van Achmea heeft ondertekend waarin staat opgenomen dat hij om 16.000 uur weer thuis was – het antwoord daarop luidde dat [verzekerde] daar toen niet op gelet heeft en van “het gedoe” (de uitkering was stopgezet) af wilde en daarom het rapport heeft ondertekend. Dat wil het hof aannemen. Maar bovenal overtuigt het niet bestreden feitelijk gegeven dat [verzekerde] bij een thuiskomst van circa 16.00 uur dan gemiddeld genomen vijf kwartier eerder al had moeten vertrekken van het werk, hetgeen bij zijn werk niet voor de hand ligt omdat hij de eindverantwoordelijke was voor het aangenomen werk (zoals de arbeidsdeskundige heeft beschreven op pag. 16, 24 en 28 van zijn rapport) en Achmea niet heeft betwist dat [verzekerde] bijna altijd bij de afwerking (het “vlinderen”) betrokken was, hij daarna pas naar huis kon en dat dit vlinderen in de winter doorgaans laat op de avond werd afgerond (vgl. het deskundigenrapport, punt 3.3) . Het hof is het eens met de conclusie van de arbeidsdeskundige dat de tijden van [verzekerde] om naar en van een locatie te rijden in heel Nederland en in België en in Duitsland deel uitmaakten van zijn ambulante werkzaamheden en aldus deel uitmaken van zijn totale werktijd van 60 uur per week. Dat betekent dat [verzekerde] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de deskundige heeft geconcludeerd. Het hof volgt verder ook de onbestreden constatering/conclusie van de deskundige dat de inzetbaarheid van [verzekerde] vijf uur per dag is/was (bij een zesdaagse werkweek) en dat met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur werken op locatie resteert. Deze resterende inzet is te gering om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verzekerde] geen eigen bedrijf meer heeft. Het hof volgt dan ook de conclusie van de arbeidsdeskundige dat vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid.

Het laatste punt dat nog ter beoordeling ligt is de (on)mogelijkheid voor [verzekerde] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten, zoals Achmea in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (onder 18) heeft aangekaart bij monde van haar eigen arbeidsdeskundige. Met de opsomming van deze (theoretische) mogelijkheden verliest Achmea uit het oog dat [verzekerde] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft. Gesteld noch gebleken is verder dat [verzekerde] in staat moet worden geacht om thans, op 59 jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon. En zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verzekerde] dan wijst het hof erop dat de deskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor Zwanenburg om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Voor wat betreft de mogelijkheid voor Zwanenburg om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen, volgt het hof de bevindingen en het antwoord van de deskundige in antwoord op vraag 2a, hiervoor geciteerd onder 2.3; het hof sluit zich hierbij aan en maakt die tot de zijne.

De conclusie is dat [verzekerde] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom aanspraak kan maken op een uitkering.

De grieven slagen. Het bestreden vonnis van 2 maart 2016 zal worden vernietigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Achmea in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzekerde] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,98

- griffierecht € 285,-

totaal verschotten € 384,98

- salaris advocaat € 904,-- (2 punten x tarief II-oud)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzekerde] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,87

- griffierecht € 143,--

totaal verschotten € 242,87

- salaris advocaat € 3.222,-- (3 punten x tarief II-nieuw)

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 2 maart 2016 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Achmea tot betaling aan [verzekerde] van een uitkering (op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering InkomensZekerPlan) op basis van 100% arbeidsongeschiktheid vanaf 29 oktober 2014, totdat de verzekering is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente;

veroordeelt Achmea in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [verzekerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 384,98 voor verschotten en op € 904,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 242,87 voor verschotten en op

€ 3.222,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.C. Frankena en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.

Het hof heeft bij tussenarrest van 7 november 2017 een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in rechtsoverweging 3.9 van dat tussenarrest vermelde vragen. Als deskundige is benoemd verzekeringsgeneeskundige mevr. [B] .

Op de roldatum van 5 juni 2018 is de verzekeringsgeneeskundige expertise d.d. 31 mei 2018 van [B] ingebracht.

Op de roldatum van 3 juli 2018 heeft [verzekerde] bij memorie na deskundigenbericht hierop gereageerd, waarna op de roldatum van 31 juli 2018 Interpolis bij antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft gereageerd.

Vervolgens heeft het hof weer arrest bepaald.

De verzekeringsgeneeskundige heeft de volgende bevindingen neergelegd in haar rapport: zij heeft kennis genomen van de medische gegevens betreffende [verzekerde] vanaf februari 2012 tot en met december 2016. Zij heeft [verzekerde] thuis bezocht, een uitvoerige anamnese afgenomen en hem onderzocht; op basis daarvan heeft zij een beperkingenprofiel (FML) opgesteld. In haar beschouwing (pagina 10-12 van het rapport) schrijft zij onder meer: [verzekerde] is een nu 57-jarige man die zich op 2 november 2009 arbeidsongeschikt heeft gemeld na een (via het oor doorgebroken) hersenabces. Na een jaar heeft [verzekerde] een epileptisch insult ontwikkeld waarbij hij een wervelfractuur heeft opgelopen. [verzekerde] gebruikt thans een onderhoudsmedicatie voor de aanvallen (Keppra en Depakine). Bijwerkingen en ziektebeelden (genoemd in het Farmacotherapeutisch Kompas) van Depakine zijn er vele, maar niet zozeer artralgieën (gewrichtspijnen) of vermoeidheid; Keppra heeft als bijwerking (meer dan 10%) slaperigheid. “De overmatige slaperigheid waar betrokkene na het hersenabces en de behandeling daarvan melding van maakt, zou een relatie kunnen hebben met Keppra.” Voor de artralgieën is geen medische verklaring gevonden en het chronisch vermoeidheidssyndroom en SOLK (somatisch onverklaarbare lichamelijke klachten) zijn aandoeningen zonder onderliggend anatomisch substraat, dus daarom is het lastig achterhalen waarvandaan (oorzaak/oorsprong) deze klachten komen. [verzekerde] heeft bepaalde persoonskenmerken die ook kunnen leiden tot het aanhouden van klachten (bevindingen revalidatiearts [C] ). Dat betekent dat rekening moet worden gehouden met enige mate van therapieresistent. Zij schrijft voorts: “Dat alles overwegend blijft de vraag staan of betrokkene medisch gezien in staat zal zijn de oude werkzaamheden als exploitant betonnen vloeren zal kunnen uitvoeren? Medisch gezien heb daar mijn sterke twijfels bij gezien de combinatie van problemen sinds 2009. Hoewel het hersenabces dus naar het lijkt vrijwel volledige is verdwenen op de MRI, betekent dat niet dat er geen blijven cerebrale afwijkingen kunnen zijn. Het is zeer aannemelijk dat de epilepsie, die zich na het abces heeft geopenbaard, gerelateerd is aan de afwijkingen inde hersenen. (…) Bij de eerste epilepsie aanval was er tevens een thoracale 12 wervelfractuur vastgesteld, die behandeld is met een wervelplastiek. Betrokkene heeft een rugclausule op de polis, maar gezien de ernst van deze complicatie is het de vraag of de beperkingen toch niet veel ernstiger zijn dan primair op de uitsluiting?Betrokkene was toen tenslotte in staat zijn werk te verrichten. Daarnaast is in november 2015 vastgesteld dat er sprake is van overmatige slaperigheid zonder dat er nu een onderliggen lijden aan ten grondslag ligt (…) Dat betekent dat in dit geval er duidelijk een relatie zou kunnen zijn met hetzij een medische aandoening hetzij medicatie. Daarbij komst dat betrokkene een hernia umbilicalis operatie heeft gehad (…) waardoor zware buikbelastende handelingen moeten worden beperkt dus, bukkend tillen, sjorren, duwen en trekken.” Wat betreft de rijgeschiktheid van [verzekerde] , ervan uitgaande dat hij voor zijn werk in groep 2 rijbewijzen viel (zoals vrachtwagens en autobussen), en omdat hij meerdere epileptische aanvallen heeft gehad geldt voor hem een periode van ongeschiktheid van minimaal 10 jaar (bron: medisch adviseurs bij het CBR). Daarom is [verzekerde] volgens de verzekeringsgeneeskundige niet geschikt voor beroepsmatig vervoer. Als gevolg van alle klachten (ook van het chronisch vermoeidheidssyndroom en SOLK), die volgens de anamnese en de medische informatie consistent en plausibel zijn, wordt [verzekerde] niet in staat geacht meer dan 8 uur per dag te werken, inclusief rijtijden. Gezien de combinatie van aandoeningen acht ik de maximale duurbelasting exclusief rusttijden op 6 uur per dag. Daarnaast is hij beperkt voor zware werkzaamheden. Ik acht het dan ook zeer waarschijnlijk dat betrokkene op medische gronden meer dan 25% arbeidsongeschikt is, maar dat is afhankelijk van de totale werkuren voor de ziekmelding en het verzekerde beroep.”

In haar conclusie aan het eind van het rapport herhaalt [B] de bovengenoemde bevindingen met de toevoeging(en) dat de leefstijl van [verzekerde] zich kenmerkt door 40-50% van de dag te rusten en te slapen, dat de fysieke inspanning op een zeer laag niveau ligt en dat de diverse behandelingen die hij heeft gehad niet hebben geleid tot een vermindering van de klachten of een duidelijke toename van zijn belastbaarheid (die in 2013 en 2015 wel objectief is verbeterd, maar nimmer op het niveau van voor de ziekte (in 2009) is geweest).

In de memorie na deskundigenbericht schaart [verzekerde] zich achter de bevindingen van [B] , hij herkent zich ook daarin en schaart zich ook achter haar conclusies. [verzekerde] meent dan ook dat hij voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en dat ten onrechte de uitkering door Interpolis is stopgezet.

In de antwoordmemorie na deskundigenbericht schaart ook Interpolis zich achter de bevindingen van [B] , maar verbindt hieraan de conclusie dat thans een arbeidsdeskundige onderzoek moet verrichten om de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis te bepalen.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

In de algemene voorwaarden bij de polis (arbeidsongeschiktheidsverzekering) is onder artikel 13 lid 2 bepaald dat het uitkeringspercentage afhankelijk is van het arbeidsongeschiktheidspercentage (zie ook onder artikel 8 van de algemene voorwaarden) en dat er twee mogelijkheden zijn om het uitkeringspercentage te bepalen namelijk:

a. “het uitkeringspercentage is gelijk aan het arbeidsongeschiktheids-percentage” of

b. “berekening van het uitkeringspercentage volgens het 7-klassensysteem (…)”.

Op het polisblad staat vermeld dat uitkering geschiedt vanaf 25% arbeidsongeschiktheid en dat de uitkering gelijk is aan het arbeidsongeschiktheids-percentage; dit betreft aldus de bepaling onder a. genoemd. Overigens zal bij beide mogelijkheden een arbeidsdeskundige moeten worden ingeschakeld om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen (vgl. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0859).

Gezien deze bepaling in de algemene voorwaarden zal het hof over moeten gaan tot het benoemen van een arbeidsdeskundige. Het hof zal partijen tegelijkertijd in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de te benoemen persoon en de aan deze te stellen vragen (Achmea heeft die vragen al in de memorie na deskundigenbericht sub 4 al opgenomen, waarin het hof zich overigens kan vinden). Nu deze benoeming noodzakelijk is gezien de algemene voorwaarden van Achmea, is het hof voornemens om Achmea te belasten met de betaling van het voorschot.

Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum van 27 november 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen zoals beschreven in rechtsoverweging 2.5;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.C. Frankena en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.

Het hof heeft bij arrest van 11 april 2017 een comparitie van partijen gelast, die gehouden is op 24 augustus 2017. Van het verhandelde ter zitting is (verkort) proces-verbaal opgemaakt, inhoudende dat beide partijen zich tegelijkertijd bij akte konden uitlaten over de persoon van de te benoemen verzekeringsgeneeskundige en de aan deze te stellen vragen.

Beide partijen hebben zich bij akte van 5 september 2017 hierover uitgelaten.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het (bestreden) eindvonnis van 2 maart 2016. In hoger beroep hebben beide partijen in het kader van de comparitie van 24 augustus 2017 nog nieuwe stukken overgelegd, die het hof zal betrekken meenemen onder 3.1 bij de samenvatting en feitenweergave van de zaak.

3. De beoordeling van de grieven en de vordering

Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. [verzekerde] heeft bij Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering (verder: AOV) afgesloten voor zijn beroep van exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf (later ingedeeld in de zwaardere beroepsklasse 4). De AOV is aangegaan onder bijzondere voorwaarden (niet voor rugproblematiek c.a., weergegeven onder rov. 2.2 van het eindvonnis van 2 maart 2016), die voor het onderhavige geschil verder niet relevant zijn. Op 2 november 2009 heeft [verzekerde] zijn werk moeten staken in verband met een hersenabces; hij raakte hierdoor volledig arbeidsongeschikt en ontving dan ook een uitkering van Interpolis op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Als gevolg van het doorgemaakte hersenabces was onder meer sprake van epileptische aanvallen c.q. “wegrakingen”, als gevolg waarvan [verzekerde] door het CBR een rijontzegging kreeg opgelegd. Nadat [verzekerde] eerst in maart 2013 van Interpolis vernam dat er geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis, heeft Interpolis de uitkering weer hersteld na een rapport van 3 augustus 2013 van verzekeringsgeneeskundige [B] (waarvan twee versies bestaan: een complete “medische versie” (productie 12 in hoger beroep aan de zijde van Achmea) en een uittreksel of “zakelijke weergave” (productie 4 bij inleidende dagvaarding) daarvan) en een rapport van 25 september 2013 van arbeidsdeskundige [C] (waarin staat vermeld dat zolang er rijontzegging is, [verzekerde] volledig arbeidsongeschikt is).

Bij brief van 21 mei 2013 van de internisten ( [D] en [E] ) verbonden aan het UMC St. Radboud te Nijmegen aan de huisarts van [verzekerde] is verslag gedaan van hun bevindingen op 1 mei 2013 en de conclusie daarvan luidde: “Invaliderende moeheid, ontstaan na een hersenabces in november 2009. Geen behandelbare somatische verklaring gevonden. Mijn inziens zeer goed passend bij het chronisch vermoeidheidssyndroom.(…)” (productie 21 in hoger beroep aan de zijde van [verzekerde] ). [verzekerde] is toen verwezen naar het Nijmeegs Kenniscentrum voor Chronische Vermoeidheid voor cognitieve gedragstherapie. Bij brief van 29 oktober 2014 heeft Interpolis de uitkering wederom beëindigd en met verwijzing naar de rapporten uit 2013 als reden opgegeven dat er geen rijontzegging meer was en dat [verzekerde] aldus niet meer arbeidsongeschikt was (hiermee het rapport van [C] volgend). Daarna heeft de advocaat van [verzekerde] een eigen “medisch adviseur”, ingeschakeld, mevr. [F] , bedrijfsarts verbonden aan MAREIS, die in een brief(rapport) van 5 januari 2015 (met een opgesteld FML van 31 december 2014) haar bevindingen heeft neergelegd. [F] heeft in een brief van 26 juli 2016 (productie 20 in hoger beroep aan de zijde van [verzekerde] ) aan de advocaat van [verzekerde] haar bevindingen van destijds bevestigd (en de FML aangescherpt met sterkere beperkingen). Zij concludeert dat [verzekerde] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen functie. In reactie op deze laatste brief van [F] heeft de medisch adviseur [G] van Interpolis per e-mail van 15 augustus 2016 onder meer aangevoerd dat hij het chronisch vermoeidheidssyndroom en de behandeling daarvan niet kan afleiden uit de (medische) stukken en ook dat de klachten van [verzekerde] niet zijn terug te herleiden tot het hersenabces. Op 26 november 2015 is [verzekerde] gezien op de polikliniek psychiatrie van het Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen ( [H] en [I] ), op verwijzing van zijn huisarts in verband met reeds langer bestaande (deels) onvoldoende verklaarde lichamelijke klachten met de vraagstelling tot overname van begeleiding (voor het zorgprogramma Somatisch Onvoldoende verklaarde Lichamelijke Klachten – SOLK-poli). In de conclusie (productie 22 in hoger beroep aan de zijde van [verzekerde] ) is onder meer opgenomen: “Het betreft een 55-jarige man met (deels) somatisch onverklaarde lichamelijke klachten bestaande uit chronische pijn en chronische vermoeidheid voorts al enkele jaren aanwezig. Patiënt is fors belemmerd in het uitvoeren van zijn dagelijkse activiteiten ten gevolgen van de klachten. Er is sprake van een duidelijke 'knik’ in zijn levensgeschiedenis, ontstaan nadat er een abces in zijn hersenen werd ontdekt. Voorheen was hij een hardwerkende man die nooit ziek was en nadien is patient geheel thuis komen te zitten, (…)”.

De diagnose volgens de DSM-IV criteria luidt:

“As I : Ongedifferentieerde somatoforme stoornis

(…)

As III : Chronische, somatisch onvoldoende verklaarde lichamelijke klachten waaronder vermoeidheid en pijn in de spieren

As IV : Werkproblemen, financiële problemen (…)”

Aangeraden wordt dat [verzekerde] de cursus Omgaan met Lichamelijke Klachten gaat volgen, al is een contra-indicatie de lopende rechtszaak. [verzekerde] heeft desalniettemin toch hieraan deelgenomen vanaf mei tot december 2016 (en de cursus ook afgerond).

Op 3 augustus 2016 is [verzekerde] ook gezien op de polikliniek neurochirurgie van het St. Elisabeth ziekenhuis in Tilburg (door [J] ). In de conclusie (productie 23 in hoger beroep aan de zijde van [verzekerde] ) staat onder meer vermeld: “Conclusie: patiënt heeft pijnklachten over het gehele lichaam. Pijn in het hoofd. Drukgevoel achter het hoofd. Patiënt heeft nog steeds hinder van epilepsie bij een status na hersenabces links temporaal. De klachten van patiënt zouden overeen kunnen komen met ME of fybromyalgie, maar gezien de bijkomende artrose in zijn gewrichten en de hoeveelheid medicatie zijn deze ziektebeelden moeilijk afgrensbaar.” De MRI-scan laat volgens [J] overigens een fraai genezen beeld van het hersenabces zien.

[verzekerde] is met de inleidende dagvaarding van 6 augustus 2015 de onderhavige procedure gestart en heeft onder meer gevorderd dat Interpolis een uitkering zal verstrekken op basis van 100% arbeidsongeschiktheid (althans meer dan 25% arbeidsongeschiktheid) en wel vanaf 29 oktober 2014 totdat de verzekering is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente. Na stukkenwisseling en een comparitie van partijen op 7 december 2015 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 maart 2016 de vordering(en) van [verzekerde] afgewezen.

[verzekerde] is met vijf grieven tegen het eindvonnis opgekomen. Deze grieven, waarvan vier zijn gericht tegen de dragende rechtsoverwegingen onder 4.3 – 4.5, beogen een volle herbeoordeling van het geschil. De kern van het geschil draait om de vraag of [verzekerde] arbeidsongeschikt is in de zin van (artikel 1 van) de AOV-polis (geciteerd in het bestreden vonnis onder 2.3) en wel in het bijzonder of het chronisch vermoeidheidssyndroom (CVS) tot die arbeidsongeschiktheid leidt. Voor deze grond (CVS) heeft de kantonrechter onder rechtsoverweging 4.5 tot uitgangspunt genomen dat volgens vaste rechtspraak een redelijke uitleg van de door Interpolis gehanteerde polisvoorwaarden met zich brengt dat ook in geval voor medische klachten geen objectief medische diagnose is vast te stellen, maar wel sprake is van een door medici (specialisten) herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld, sprake kan zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. De rechtbank benoemt dit als een ruime uitleg. In de memorie van antwoord in reactie op grief III schrijft Interpolis over deze rechtsoverweging dat de kantonrechter dit “terecht” overweegt, waaruit het hof afleidt dat Interpolis het met dit uitgangspunt eens is. In de spreekaantekeningen voor de comparitie in hoger beroep van 24 augustus 2017 lijkt Interpolis, hiervan terug te willen komen. Daargelaten dat het hof deze “ruime uitleg” van de rechtbank onderschrijft, is het in strijd met de eisen van een goede procesorde indien en voor zover ervan moet worden uitgegaan dat Interpolis ter zitting een tegenstrijdig, gewijzigd standpunt heeft willen innemen met hetgeen in de memorie van antwoord expliciet is verwoord. Voor zover dit het geval is, zal het hof daarop geen acht slaan.

Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in de artikelen 149 en 150 Rv op [verzekerde] de last rust te stellen, en ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat bij hem sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond waarvan hij aanspraak kan maken op een uitkering onder de met Achmea gesloten AOV. Het hof stelt vast dat ná het uitspreken van het vonnis van 2 maart 2016 nog nieuwe medische informatie is overgelegd. Voorts heeft het hof geconstateerd dat het volledige, medisch rapport van 3 augustus 2013 van verzekeringsgeneeskundige [B] (dat ter gelegenheid van de comparitie op 24 augustus 2017 door Interpolis is ingebracht ter aanvulling op het beknopte, zakelijke rapport van dezelfde datum dat is overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding) op de pagina’s 3-8 de voorhanden medische informatie opsomt tot medio april 2013. Zo staat op pagina 8 bij “Brief verzekerde d.d. 25-04-2013: “(…) Ook geeft hij aan dat zijn huisarts hem heeft doorverwezen naar het UMC St. Radboud, afdeling interne geneeskunde, in verband met chronische pijn en vermoeidheidsklachten.” De brief van 21 mei 2013 van de internisten ( [D] en [E] ) aan de huisarts (zie hierboven onder 3.1) is hierbij niet, althans niet kenbaar, meegenomen in de beoordeling door [B] . Door de internisten zijn de klachten van [verzekerde] geduid als “invaliderende moeheid”, ontstaan na het hersenabces en passend bij CVS. Niet gesteld of gebleken is dat een internist niet de aangewezen specialist is om die diagnose te kunnen stellen. Voorts blijkt uit de uitvoerige door [B] afgenomen anamnese dat [verzekerde] ook tegenover hem soortgelijke klachten heeft geuit: last van gewrichten, van vermoeidheid, van hoofdpijn, van pijn op de ogen en nekklachten. De vermoeidheid is gekomen na het hersenabces en als gevolg van die vermoeidheid moet hij altijd ’s middags een paar uur rusten. Hij heeft meer epileptische aanvallen gehad, maar dat verzwegen voor de neuroloog omdat hij anders zijn rijbewijs kwijt is. Ook als hij zich niet fysiek inspant, zoals na een vistocht, voelt hij zich moe. Hierover schrijft [B] in zijn beschouwing “weliswaar rust hij overdag, maar hiervoor is geen medische grondslag”, doch deze conclusie staat haaks op de bevindingen van de internisten (waarmee [B] toen kennelijk nog niet bekend was).

Uit de uitvoerig weergegeven medische informatie, opgenomen in de complete medische rapportage van [B] , volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [verzekerde] al vanaf 2011 niet alleen weer clusterhoofdpijn ervaart, doch ook overal pijnklachten heeft en (druk)pijn bij de ogen (kenbaar uit de brieven van [K] , neuroloog en [L] , ook neuroloog). In een brief van 14 februari 2012 schrijft revalidatiearts [M] (verbonden aan Tolbrug) onder meer dat [verzekerde] sinds twee jaar last heeft van, kort gezegd, de gewrichten, dat hij tussen de middag nog enige uren slaapt en dat hij snel vermoeid is. De conclusie luidt dat sprake is van een chronisch pijnsyndroom en van vermoeidheidsklachten. In de brief van 24 februari 2012 van [N] , psycholoog (verbonden aan Tolbrug) staat onder meer vermeld dat [verzekerde] drie grote problemen heeft, namelijk vermoeidheid, pijn en piekeren over het verleden. In het verslag van 24 mei 2012 van de teambespreking Tolbrug staat onder meer vermeld dat [verzekerde] kampt met een chronisch pijnsyndroom met vermoeidheidsklachten en dat hij beperkt is in belastbaarheid. In de eindrapportage van Tolbrug van 28 november 2012 is onder meer opgenomen dat [verzekerde] hard heeft gewerkt om op een hoger peil te komen wat betreft kracht en conditie. De pijn zelf is niet veranderd. Hij sport tweemaal per week en heeft het rusten teruggebracht van 2 naar 1,5 uur. In april 2013 is [verzekerde] gezien door [L] , neuroloog en [O] , fysiotherapeut en beiden rapporteren over de diffuse pijnklachten (met name aan de gewrichten) en over de verwijsdiagnose chronische pijn/vermoeidheidssyndroom na cerebrale ziekte.

Uit de recente medische informatie (van de afdeling psychiatrie in november 2015 en van de neuroloog [J] in augustus 2016 – vermeld hiervoor onder 3.1), die door [B] noch door de rechtbank kon worden meegewogen, volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat nog immer sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn. In zoverre passen deze bevindingen (en ook de door [verzekerde] steeds geuite klachten) bij de eerdere diagnose CVS van de internisten [D] en [E] . Daarnaast komen ook de chronische pijnklachten steeds terug in de rapportages van de medici. Deze klachten hebben geleid tot de diagnose (op As 1) ongedifferentieerde somatoforme stoornis (somatisch onverklaarde lichamelijke klachten bestaande uit chronische pijn en chronische vermoeidheid). De diagnose CVS en de ongedifferentieerde somatoforme stoornis zijn door Interpolis (en door haar medisch adviseur [G] ) niet gemotiveerd bestreden, zodat het hof uitgaat van deze diagnoses. Er is derhalve sprake van een herkenbaar en benoembaar klachtenbeeld als hiervoor onder 3.3 bedoeld. Voorts gaat het hof ervan uit dat de klachten die hieruit voortvloeien ook beperkingen oplevert. Zo schrijven de internisten al in de brief van 21 mei 2013 dat sprake is van “invaliderende vermoeidheid” en de psychiater met de klinisch psycholoog concluderen in de brief van 15 december 2015 dat [verzekerde] fors belemmerd is in het uitvoeren van dagelijkse activiteiten ten gevolge van de klachten. Uit hetgeen namens Interpolis op de zitting in hoger beroep naar voren is gebracht leidt het hof af dat Interpolis niet zozeer het bestaan van de klachten bij [verzekerde] bestrijdt, maar dat zij zich op het standpunt stelt dat de beperkingen die [verzekerde] ervaart worden veroorzaakt door copingproblemen. Het hof is van oordeel dat voor zover er beperkingen zouden zijn die worden veroorzaakt copingproblemen, er geen reden is deze bij de bepaling van de arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing te laten. Indien wordt aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen het hersenabces en de pijn- en vermoeidheidsklachten, dient eveneens te worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen het hersenabces en mogelijke, door Interpolis gestelde, copingproblemen. Uit het feit dat er speciale programma’s bestaan die mensen met pijn- en vermoeidheidsklachten leren omgaan met hun klachten blijkt reeds dat copingproblemen kunnen optreden bij pijn- en vermoeidheidsklachten. Daarbij komt nog dat niet kan worden gezegd dat [verzekerde] niet meewerkt aan zijn herstel. Integendeel, uit de stukken blijkt dat [verzekerde] er alles aan heeft gedaan en doet om met zijn klachten (te leren) om te gaan. Dat sprake is van causaal verband met het ontstaan en doormaken van het hersenabces staat voor het hof afdoende vast: de psychiater met de klinisch psycholoog constateren “een duidelijke knik” in de levensgeschiedenis van [verzekerde] nadat het abces in zijn hersenen werd ontdekt. Mutatis mutandis schrijven de internisten in de brief van 21 mei 2013 over de invaliderende vermoeidheid “ontstaan na een hersenabces”. Hiertegen heeft Interpolis niets ingebracht.

De vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis hangt af van het antwoord op de vraag of [verzekerde] voor meer dan 25% ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep/bedrijf van [verzekerde] . Partijen twisten over de vraag of [verzekerde] voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is. Daarom is het hof, zoals ter zitting al met partijen is besproken, van oordeel dat er een verzekeringsgeneeskundige ingeschakeld dient te worden die de beperkingen van [verzekerde] kan beschrijven en vastleggen (in een beperkingenprofiel). Daarbij dient de verzekeringsgeneeskundige uit te gaan van de hiervoor onder 3.6 genoemde diagnoses.

Dit stuk hieronder is nieuw.

Partijen hebben zich bij akte uitgelaten over de persoon van de te benoemen verzekeringsgeneeskundige en de aan deze te stellen vragen. Het hof heeft (bij monde van de voorzitter) contact gezocht met mevrouw [P] , verzekeringsgeneeskundige, en haar gevraagd of zij ten opzichte van partijen en hun advocaten vrijstaat en of zij in staat is om, binnen redelijke termijn, een verzekeringsgeneeskundig onderzoek in te stellen en een functiebeperkingenlijst op te stellen ter beantwoording van de centrale vraag of [verzekerde] voor 25% of meer arbeidsongeschikt is voor zijn functie van exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf. Zij staat weliswaar vrij ten opzichte van partijen, maar zij kan zich als verzekeringsgeneeskundige niet uitlaten over een percentage van arbeidsongeschiktheid. Zij stelt (enkel) de beperkingen vast die voortvloeien uit de klachten van [verzekerde] , waarna een arbeidsdeskundige bepaalt welk loon de verzekerde ( [verzekerde] ) ondanks zijn beperkingen nog kan verdienen. Dat betekent voor partijen dat, als het rapport van de verzekeringsgeneeskundige gereed is, er mogelijk nog een arbeidsdeskundige benoemd moet worden (tenzij de door de verzekeringsgeneeskundige vastgestelde beperkingen evident zullen leiden tot een arbeidsongeschiktheid van meer dan 25% voor de functie van [verzekerde] ; daarom zal het hof thans nog niet overgaan tot het tevens benoemen van een arbeidsdeskundige). De verzekeringsgeneeskundige mevr. [P] heeft voorts gemeld dat haar gebruikelijke voorschot 10 uur á € 200,- (excl. btw) bedraagt. De griffier heeft bij brief/faxbericht advocaten hiervan op de hoogte gesteld, nu het hof ter zitting al had aangegeven dat het voorschot rond de € 2.500,- zou (kunnen) bedragen.

Gelet op de omstandigheden in de onderhavige zaak zal het hof, afwijking van de hoofdregel in artikel 195 Rv, Interpolis met de betaling van het voorschot te belasten.

De verzekeringsgeneeskundige kan vanaf begin december 2017 [verzekerde] bezoeken/onderzoeken, waarna gemiddeld genomen een conceptrapport volgt na 4-6 weken dat eerst naar [verzekerde] gestuurd zal worden in verband met zijn blokkeringsrecht, inzage-en correctierecht. Vervolgens krijgen beide partijen een maand de tijd om te reageren op het conceptrapport.

Partijen hebben zich bij akte van 5 september 2017 ook uitgelaten over de te stellen vragen aan de verzekeringsgeneeskundige. Interpolis heeft enige vragen geformuleerd waarop het hof ook acht heeft geslagen. Het hof zal de navolgende vragen stellen aan de verzekeringsgeneeskundige en haar in ieder geval vragen om [verzekerde] persoonlijk te bezoeken en onderzoeken.

1) Kunt u aan de hand van de door u afgenomen anamnese en de bevindingen/diagnoses van de artsen/specialisten die vermeld staan onder rechtsoverweging 3.6 van dit arrest, de klachten, afwijkingen en beperkingen en een beperkingenprofiel opstellen conform het systeem van de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML)?

2) Wilt u tevens aan de hand van de door u afgenomen anamnese en de bevindingen/diagnoses van de artsen/specialisten die vermeld staan onder rechtsoverweging 3.6 van dit arrest, een niet door FML-gereglementeerde, verhalende beschrijving van de klachten, afwijkingen en beperkingen en/of handicaps geven?

3) Kunt u mogelijk toch nog een antwoord geven op de vraag of [verzekerde] voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is voor zijn werk/beroep als exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf ?

4) Verwacht u op basis van de onder rechtsoverweging 3.6 genoemde bevindingen van de medisch deskundigen in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering op uw vakgebied? Zo ja, kunt u dan aangeven op welke termijn en in welke mate (het liefst uitgedrukt in een % arbeidsongeschiktheid) u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?

5) Heeft u zelf nog opmerkingen/adviezen die in het kader van de beoordeling van deze zaak relevant (kunnen) zijn?

Nadat het definitieve rapport gereed is gekomen stelt hof partijen in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de voortgang van de procedure (eventueel arbeidsdeskundig onderzoek dan wel een minnelijke regeling). Desgewenst kunnen partijen er ook voor kiezen om wederom ter comparitie te verschijnen indien zij daar prijs op stellen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, beslissende in hoger beroep:

beveelt een nader onderzoek door een deskundige;

benoemt tot deskundige:

verzekeringsgeneeskundige mevrouw [P] , verbonden aan MD.Avis, Officiersvliet 12-14, 3331 KM Zwijndrecht, tel. 078 – 68 151 73

e-mail: info@ [P] .nl

en stelt de vragen als vermeld onder rechtsoverweging 3.9;

bepaalt dat de verzekeringsgeneeskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen (nadat [verzekerde] heeft aangegeven geen gebruik te willen maken van haar blokkeringsrecht) en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;

bepaalt dat de verzekeringsgeneeskundige het door haar uit te brengen en ondertekende rapport ter griffie van dit hof, voor de behandeling van deze zaak gevestigd te Arnhem, (postbus 9030, 6800 EM Arnhem) zal indienen vóór *** 1 maart 2018;

bepaalt dat Interpolis aan de verzekeringsgeneeskundige en kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;

beveelt partijen om aan de verzekeringsgeneeskundige alle door haar gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt het voorschot van de kosten van de verzekeringsgeneeskundige op € 2.200,- (incl. btw);

bepaalt dat Interpolis het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die Interpolis zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

bepaalt dat de verzekeringsgeneeskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;

bepaalt dat de verzekeringsgeneeskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen kan wenden tot mevr. mr. R.A. Dozy, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;

draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de verzekeringsgeneeskundige te verzenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.C. Frankena en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 november 2017.