Rb. Breda, 03-11-2009, nr. 209825 KG ZA 09-589

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Na opening van de zitting op 20 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter het incidentele verzoek van Thebe om als zelfstandige partij te mogen tussenkomen, na partijen daaromtrent te hebben gehoord, toegewezen. Vervolgens is de zaak gevoegd behandeld met de zaak met nummer 209653 / KG ZA 09-573 van Thebe tegen de gemeenten en met de zaak met nummer 209655 / KG ZA 09-574 van Thebe tegen de gemeente Geertruidenberg.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

De Markenlanden vordert voorwaardelijk, indien ten eerste de gemeenten zich tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding niet bereid zullen verklaren om te wachten met de definitieve gunning van de opdracht en ten tweede de voorzieningenrechter ook niet op een eerdere termijn dan de standaardtermijn van twee weken vonnis zal wijzen, de gemeenten (mondeling) te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning onder de lopende aanbestedingsprocedure voordat door de voorzieningenrechter vonnis is gewezen in dit kort geding dan wel zodanige maatregelen te treffen die de rechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van de gemeenten in de kosten van het incident.

De gemeenten delen mede dat zij nog geen definitieve beslissing tot gunning hebben genomen en dat zij hun definitieve beslissing tot gunning pas zullen nemen nadat de voorzieningenrechter op 3 november 2009 vonnis heeft gewezen.

De Markenlanden vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

De Markenlanden legt aan haar vorderingen ten grondslag dat aanbesteding van de opdracht op basis van de voorwaarden zoals thans vermeld in het Programma van Eisen onrechtmatig is jegens haar en jegens overige (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding van deze percelen. Volgens De Markenlanden is de door de gemeenten gestelde eis dat inschrijvers verplicht zijn om de in het Programma van Eisen opgenomen uurtarieven te aanvaarden in combinatie met de door de gemeenten gestelde kwaliteitseisen onrechtmatig omdat het niet mogelijk is tegen deze maximumuurtarieven de gevraagde diensten conform het kwaliteitsniveau te leveren. De gemeenten hebben in onderhavige aanbesteding een niet-toegestane gunningssystematiek gehanteerd, omdat hierin onverenigbare eisen zijn gesteld, aldus De Markenlanden. De Markenlanden stelt dat de gemeenten de thuiszorginstellingen irreële maximumtarieven voorschrijven die niet eens kostendekkend zijn.

De gemeenten voeren verweer. Zij betwisten primair de ontvankelijkheid van De Markenlanden omdat De Markenlanden geen belang heeft bij haar vorderingen aangezien zij ongeldig heeft ingeschreven. De gemeenten betwisten dat zij onrechtmatig handelen jegens De Markenlanden.

Thebe vordert als tussenkomende partij om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Thebe legt primair aan haar vorderingen de stelling ten grondslag dat de gemeenten onrechtmatig jegens haar handelen. Thebe stelt dat de gemeenten handelen in strijd met hetgeen op grond van ongeschreven recht - waaronder de precontractuele redelijkheid en billijkheid - in het maatschappelijk verkeer betaamt door maximumtarieven voor HbH1 en HbH2 vast te stellen die een normale gezonde bedrijfsvoering onmogelijk maken en door het hanteren van een systematiek van aanbesteding - waaronder een koppelinkoop - die tot gevolg heeft dat onder bepaalde omstandigheden een voorwaardelijke inschrijving kan worden gedaan. Volgens Thebe houden de gemeenten onvoldoende rekening met de belangen van Thebe en toetsen de gemeenten onvoldoende of de door hen vast te stellen (maximum)tarieven in de nieuwe omstandigheden vanaf 1 januari 2010 redelijk zijn.

Subsidiair legt Thebe aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeenten toerekenbaar tekort zijn geschoten. Volgens Thebe is tussen partijen een voorovereenkomst tot stand gekomen. Een essentieel onderdeel van die voorovereenkomst is de verbintenis van de gemeenten om jegens Thebe te handelen conform de regels van het aanbestedingsrecht en de redelijkheid en billijkheid.

De gemeenten voeren verweer. Allereerst betwisten zij de ontvankelijkheid van Thebe. Volgens de gemeenten heeft Thebe geen belang bij haar vorderingen nu zij niet heeft ingeschreven. Verder betwisten de gemeenten dat zij onrechtmatig handelen jegens Thebe. De gemeenten betwisten eveneens dat zij toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van enigerlei voorovereenkomst.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de produkties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:

Met betrekking tot de voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 223 Rv van De Markenlanden overweegt de voorzieningenrechter dat, aangezien namens de gemeenten ter zitting is toegezegd dat de definitieve gunning van de opdracht eerst zal plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter in dit kort geding op 3 november 2009 vonnis heeft gewezen, de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan. Dat betekent dat deze vordering geen bespreking behoeft.

De voorzieningenrechter staat allereerst voor de vraag of De Markenlanden belang heeft bij haar vorderingen en aldus in dit geding ontvankelijk is. Vaststaat dat zij tijdig heeft ingeschreven op de opdracht. Weliswaar heeft De Markenlanden met hogere tarieven en in zoverre niet besteksconform ingeschreven, maar zij klaagt er nu juist over dat de in het PvE gestelde maximumtarieven onrechtmatig zijn. De Markenlanden heeft er derhalve belang bij om de rechtmatigheid van deze maximumtarieven door de rechter te laten toetsen. Uit haar inschrijving blijkt dat zij, behoudens die gewraakte maximumtarieven, wel in aanmerking wenst te komen voor de opdracht. Niet is gebleken dat haar inschrijving, buiten de vraag die Inkoopbureau West-Brabant haar omtrent de tarieven in haar inschrijving heeft gesteld, door de gemeenten reeds formeel ongeldig is verklaard. Daar komt bij dat, om tot een ongeldige inschrijving te kunnen concluderen, er wel een inschrijving moet hebben plaatsgevonden. Ter zitting hebben de gemeenten niet kunnen motiveren op welke andere wijze dan middels een (eventueel ongeldige) inschrijving De Markenlanden haar aanspraak op deze opdracht kan veiligstellen in afwachting van de rechtmatigheidstoets door de voorzieningenrechter.

De kernvraag die partijen inhoudelijk verdeeld houdt is of het mogelijk is om tegen de door de gemeenten gestelde maximumtarieven de gevraagde diensten HbH1 en HbH2 op het door de gemeenten gevraagde kwaliteitsniveau te leveren.

Volgens De Markenlanden is dat geenszins het geval. De Markenlanden voert aan dat de maximumuurtarieven voor HbH1 en HbH2 niet haalbaar zijn en dat de gemeenten onvoldoende rekening houden met twee kostenverhogende aspecten die in onderhavige aanbestedingsprocedure aan de orde zijn. In de eerste plaats hanteren de gemeenten als knock-out eis voor functieniveau HbH2 de inzet van Verzorgingshulpen B. Dit betekent volgens De Markenlanden dat de in te zetten medewerkers HbH2 vallen in functiegroep FWG 25 van de voor de zorgaanbieders verplichte CAO-VVT. De Markenlanden stelt dat de minimale kostprijs behorende bij FWG 25 (trede 0) eur 23,77 bedraagt en de directe en indirecte loonkosten van een medewerker in het midden van de schaal (trede 5) eur 26,73 bedragen, waarbij in deze berekening andere personeelskosten zoals reiskostenvergoeding en opleidingkosten nog niet zijn meegenomen.

In de tweede plaats stelt De Markenlanden dat inschrijvers als gevolg van de wijziging van de Wmo per 1 januari 2010 niet langer de mogelijkheid hebben om (goedkope) alphahulpen in te zetten bij HbH1. Deze twee aspecten dienen de gemeenten te verdisconteren in de door hen voorgeschreven maximumtarieven, aldus De Markenlanden. Nu de gemeenten dat niet doen, behoren volgens De Markenlanden de inschrijvers hierop niet te worden afgerekend.

De gemeenten betwisten dat zij bij de vaststelling van de maximumtarieven niet zorgvuldig te werk zijn gegaan. Zij voeren daartoe aan dat externe en interne expertise is ingeschakeld. Uit onderdeel 3.3.1. van het PvE blijkt volgens de gemeenten met welke elementen bij de vaststelling van de maximumtarieven rekening is gehouden, zoals de geldende CAO-VVT. De gemeenten stellen dat de huidige tarieven voor HbH1 rond de eur 15,70 liggen en in het PvE dus sprake is van een forse stijging. Daarnaast stellen de gemeenten dat zij over voldoende inschrijvingen beschikken die besteksconform zijn, variërend van de gestelde maximumtarieven tot aanzienlijk daaronder. De gemeenten kunnen zich hierover niet verder uitlaten nu de voorlopige gunningsbeslissingen nog niet zijn genomen. Ook de gevolgen van de wijziging van de Wmo, de ontwikkeling verband houdende met de grote inzet van medewerkers HbH1 en de vergrijzing zijn aspecten die volgens de gemeenten zijn meegewogen bij de totstandkoming van het PvE. De gemeenten stellen voorts te moeten kunnen blijven voldoen aan de compensatieplicht uit de Wmo en het te moeten doen met het beschikbare budget.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de gemeenten als aanbesteders de voor hen geldende wettelijke voorschriften in acht moeten nemen, dat zij inschrijvers gelijk moeten behandelen, dat zij transparant, objectief en controleerbaar moeten handelen en dat zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Dit betekent voor de onderhavige aanbesteding, waarin de gemeenten ervoor kiezen om maximumtarieven te hanteren, dat zij zich dienen te oriënteren op de tarieven die gangbaar zijn in de relevante markt. De wijze waarop de gemeenten dat doen, staat hen in beginsel vrij. De gemeenten hoeven niet te onderzoeken of hun tarieven kostendekkend zijn. Evenmin zijn zij gehouden om hun maximumtarieven te stellen op een hoogte die voor alle aanbieders kostendekkend is.

Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat de gemeenten bij de vaststelling van de uurtarieven rekening hebben gehouden met het rapport van PriceWaterhouseCoopers “Transparantie in de kostenstructuur van hulp bij het huishouden”, met het beschikbaar budget en met de CAO-VVT 2008-2010. Tevens blijkt dat de gemeenten rekening hebben gehouden met de wijzigingen die de Wmo per 1 januari 2010 met zich brengt ten aanzien van de inzet van alphahulpen (zie bijvoorbeeld onder paragraaf 2.3.5 in het PvE). In zoverre is het PvE met de vereiste zorgvuldigheid totstandgekomen.

De Markenlanden stelt dat tegen deze maximumtarieven niet de gevraagde kwaliteit kan worden geleverd indien daarbij tevens de CAO-VVT nageleefd moet worden. Dat betekent echter niet dat de gemeenten door het hanteren van de maximumtarieven een ongeoorloofd onderscheid maken tussen De Markenlanden en aanbieders die dat (mogelijk) wel menen te kunnen doen. Dat de gehanteerde maximumtarieven mogelijk niet voor alle (of misschien zelfs voor geen) van de inschrijvers kostendekkend zijn, maakt die maximumtarieven nog niet onredelijk of onzorgvuldig.

Naar voorlopig oordeel heeft De Markenlanden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de huidige maximumtarieven niet reëel zijn. Uit de door De Markenlanden overgelegde cijfers ten aanzien van het minimale uurloon voor een medewerker HbH2 in functiegroep FWG 25 van de CAO-VVT blijkt dat het directe loon onder het maximumtarief blijft, en dat er een marge van € 3,59 zit in de overheadkosten. Op de hoogte van deze bijkomende kosten kan De Markenlanden zelf invloed uitoefenen. Zij betwist niet dat kostenbesparingen gevonden zouden kunnen worden door een andere organisatie van de te verlenen thuiszorg of door een andere organisatie van haar eigen bedrijfsvoering, zoals de gemeenten stellen. Aldus is evenmin gebleken van onverenigbare eisen in het PvE wat betreft de maximumtarieven en de gestelde kwaliteitseisen.

Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat de gemeenten door het hanteren van haar maximumtarieven onrechtmatig handelen jegens De Markenlanden. De vorderingen van De Markenlanden worden afgewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal De Markenlanden worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op eur 1.078,-, samengesteld uit eur 262,- aan griffierecht en eur 816,- aan salaris van de advocaat.

Het meest verstrekkende verweer van de gemeenten jegens Thebe houdt in dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Naar voorlopig oordeel slaagt dit verweer. Het is een feit dat Thebe niet heeft ingeschreven op de opdracht in deze aanbestedingsprocedure. Daaruit volgt dat Thebe geen aanspraak maakt en niet meer kan maken op gunning van de opdracht. Toewijzing van (één van) haar vorderingen hoeft evenmin te leiden tot een nieuwe mogelijkheid om alsnog op de onderhavige opdracht in te schrijven. Dat betekent dan ook dat zij inmiddels geen belang meer heeft bij haar vorderingen. Het beroep van Thebe op de door haar aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad (26 juni 2009, LJN: BI0467) en van de voorzieningenrechter Leeuwarden (23 september 2009, LJN: BH8525) kan niet tot een ander oordeel leiden aangezien daarin sprake is van partijen die - in tegenstelling tot Thebe - wel hebben ingeschreven op de opdrachten die werden aanbesteed.

Gelet op haar niet-ontvankelijkverklaring zal Thebe in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op eur 408,- aan salaris van de advocaat.

De voorzieningenrechter:

verklaart Thebe niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

wijst de vorderingen van De Markenlanden af;

veroordeelt De Markenlanden in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op eur 1.078,-;

veroordeelt Thebe in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op eur 408,-;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof op 3 november 2009.