Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/5.3.1
5.3.1 Schuldenaar
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192749:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In het Verenigd Koninkrijk kan een vennootschap de rechter verzoeken één of meer vergaderingen uit te schrijven, zo volgt uit art. s896(2) Companies Act 2006. In de Verenigde Staten maakt §1121(e) BC de schuldenaar aanvankelijk exclusief bevoegd een akkoord aan te bieden. Art. 4 lid 1 Herstructureringsrichtlijn schrijft voor dat schuldenaren toegang moeten hebben tot een preventief herstructureringsstelsel.
Vgl. nr. 196-198.
Art. 2:130/240 BW. In §1.7 werd uiteengezet dat dit onderzoek zich beperkt tot de B.V. en de N.V. Bovendien blijven vennootschapsrechtelijke aspecten van het pre-insolventieakkoordtraject in beginsel buiten beschouwing.
De huidige tekst van art. 370 lid 5 Fw lijkt echter geen bescherming te bieden tegen goedkeuringsrechten die aan individuele aandeelhouders (of groepen van hen) zijn toegekend. Zo is denkbaar dat in de statuten of in een ‘relationship agreement’ of ‘strategic investments agreement’ overeen is gekomen dat het aanbieden van een pre-insolventieakkoord niet zonder toestemming van een bepaalde aandeelhouder mag plaatsvinden. De regeling van art. 370 lid 5 Fw laat onverlet dat aandeelhouders hun grootste machtsmiddel inzetten: ze kunnen dreigen het bestuur te ontslaan (of daar zelfs daadwerkelijk toe overgaan) wanneer het bestuur overgaat tot het aanbieden van het akkoord, zie daarover Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/251-253 en 158.
Vgl. over deze dynamiek Jackson 1986, p. 205. Omdat de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld, zal dat veelal tot gevolg hebben dat de aandeelhouders geen belang meer in de vennootschap kunnen houden, nu de aandeelhouders doorgaans ‘out of the money’ zijn. Dat is anders indien hoger gerangschikte klassen met deze afwijking instemmen of wanneer er een redelijke grond voor afwijking van de rangorde bestaat. Vgl. uitgangspunt 3 in §4.5 en §9.6. Ook als de aandeelhouders hun aandelen mogen behouden, kan het akkoord een bedreiging voor zittende aandeelhouders vormen. Zo leidt een debt for equity swap tot verwatering van het aandelenbelang van de zittende aandeelhouder, vgl. §7.3.4.1 en 7.6.5.
Vgl. Considerans 57 en art. 12 Herstructureringsrichtlijn. Strikt gezien noopt art. 12 van de Richtlijn echter niet tot het uitsluiten of beperken van goedkeuringsrechten. Op grond van lid 1 dienen lidstaten die de aandeelhouder geen stemrecht ten aanzien van het akkoord toekennen, te regelen dat de aandeelhouders niet op andere wijzen de totstandkoming van het akkoord kunnen voorkomen of belemmeren. Lid 2 bepaalt dat aandeelhouders de uitvoering van een herstructureringsplan niet op onredelijke wijze mogen voorkomen of belemmeren.
213. Elke door mij bestudeerde (pre-)insolventieakkoordprocedure kan in ieder geval geïnitieerd worden door de schuldenaar zelf.1 Op grond van art. art. 370 lid 1 Fw is de schuldenaar bevoegd een WHOA-akkoord aan te bieden. Zoals hiervoor besproken, is de schuldenaar pas bevoegd indien hij in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan.2 De vennootschap wordt daarbij vertegenwoordigd door het bestuur.3 Op grond van art. 370 lid 5 Fw heeft het bestuur daartoe geen instemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders (‘ava’) of een vergadering van houders van aandelen met een bepaalde soort of aanduiding. De wetgever beoogt met deze bepaling te voorkomen dat aandeelhouders het bestuur kunnen verhinderen een akkoord aan te bieden.4 Voor aandeelhouders bestaat immers een prikkel om het aanbieden van het akkoord zo lang mogelijk uit te stellen, in de hoop dat de financiële situatie van de vennootschap verbetert. Wanneer een akkoord wordt aangeboden lopen zij immers een reëel risico hun aandelenbelang kwijt te raken.5 Door deze regeling kunnen aandeelhouders die niet zitten te wachten op een herstructurering het proces niet dwarsbomen. Bovendien wordt daarmee de vertraging die gemoeid is met het uitschrijven van een ava voorkomen. Deze bepaling is in lijn met de gedachte achter art. 12 Herstructureringsrichtlijn, te weten dat aandeelhouders “niet op onredelijke wijze de goedkeuring of uitvoering verhinderen van een herstructureringsplan dat de levensvatbaarheid van de onderneming zou herstellen”.6