Rb. Amsterdam, 18-12-2023, nr. C/13/743324 / KG ZA 23-1066

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is besloten beide zaken gezamenlijk te behandelen, nu beide dagvaardingen elkaar overlappen en hetzelfde doel beogen.

Eveneens voorafgaand aan de zitting heeft OpenPass in beide zaken een incidentele conclusie tot voeging ingediend. De andere partijen hebben daar geen bezwaar tegen gemaakt, zodat de voeging is toegestaan.

Kort voor de zitting heeft Fortenova verzocht om partijen te bevelen om de inhoud van de producties 65 tot en met 68, 70 en 72 vertrouwelijk te behandelen op grond van artikel 28 lid 1 sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daar is door de andere partijen geen bezwaar tegen gemaakt, behoudens voor zover zij vóór de zitting in strijd met dat verbod zouden hebben gehandeld.

Ter zitting van 15 december 2023 hebben SBK c.s. en [eiser] vervolgens de vorderingen zoals omschreven in de dagvaardingen en akte wijziging van eis van de zijde van SBK c.s. toegelicht. Fortenova, BidCo en Open Pass hebben verweer gevoerd, Fortenova mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord. SBK c.s., Fortenova en [eiser] hebben producties in het geding gebracht, en alle partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de kant van SBK c.s.

aan de kant van [eiser] :

aan de kant van Fortenova:

aan de kant van BidCo:

aan de kant van Open Pass:

In verband met de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven, in de vorm van dit ‘kopstaartvonnis’. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking en is afgegeven op 22 december 2023.

De Fortenova-groep is een groot Kroatisch levensmiddelenconcern met 47.000 werknemers en een Nederlandse holdingstructuur. Fortenova STAK staat aan het hoofd van de groep en de structuur is als volgt.

Fortenova STAK heeft certificaten van aandelen in het kapitaal van TopCo uitgegeven aan certificaathouders (ook wel DR-holders genoemd, afgeleid van depositary receipts), waaronder SBK, Open Pass en VTB Bank Europe SE.

In artikel 23 van de Administrative Conditions of Fortenova Group STAK Stichting (hierna: de administratievoorwaarden) staat onder meer het volgende.

“(…)

Article 23. Information Rights

(…)

Any Holder of Depositary Receipts with voting rights representing at least twenty-five percent (25%) of the aggregate amount of issued and outstanding Depositary Receipts may request the Foundation to instruct the Company to provide:

a. its standalone accounts and any information related to it and to instruct each of its Subsidiaries to provide its stand-alone financial statements and/of management accounts and any information related to it and in relation to Fortenova Grupa d.d. consolidated accounts and any information related to it as soon as reasonably possible after these have been compiled; and

b. any information related to Company’s and its Subsidiaries business, management and operations,

unless such request is contrary to the interests of the Foundation, the Company and its business.

(…)”

Het statutair bestuur van Fortenova STAK bestaat uit TMF Netherlands B.V., een trustbedrijf. Het statutair bestuur van TopCo, MidCo en HoldCo bestond uit TMF en A. Doppenberg, medewerker van TMF, beide als bestuurder B, en

[naam 9] als bestuurder A. Vertegenwoordiging kan enkel door een bestuurder A en een bestuurder B tezamen en het bestuur kan (met volstrekte meerderheid) enkel besluiten nemen indien bestuurder A aanwezig of vertegenwoordigd is.

[naam 9] was ook bestuurder en 10% (indirect) aandeelhouder van Open Pass. Open Pass is de op een na grootste certificaathouder in Fortenova STAK. Zij is onderdeel van de Energia Naturalis Group die primair in Kroatië, maar ook in andere Zuidoost-Europese landen actief is in onder meer de energiesector en de voedingsindustrie. Meerderheidsaandeelhouder van Open Pass is [naam 11] .

[naam 9] is inmiddels afgetreden als bestuurder van TopCo, MidCo en Holdco, en is vervangen door [naam 3] , die tevens CEO is van Fortenova Grupa. [naam 9] en [naam 3] zijn ook bestuurders van Grupa, samen met – onder meer – [naam 11] . Tevens zijn [naam 5] en [naam 6] (twee Nederlandse juristen) toegevoegd aan het bestuur van TopCo.

SBK was voorheen dochter van de Sberbank of Russia. SBK is opgericht als special purpose vehicle met als doel het houden van belangen van Sberbank in de Fortenova-groep.

Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank als de grootste bank van Rusland toegevoegd aan de in bijlage 1 bij Verordening (EU) Nr. 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen.

SBK is op 31 oktober 2022 overgenomen door [eiser 2] , door middel van een lening van de (eveneens gesanctioneerde) Russische Gazprombank.

VTB Bank Europe SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door Fortenova-STAK uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van TopCo en is tevens onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening (EU) Nr. 269/2014.

Op 16 december 2022, bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476, is SBK op de EU sanctielijst geplaatst met als argument dat Sberbank nog steeds effective control over SBK uitoefent. SBK heeft een procedure in Luxemburg ingesteld om van de EU-sanctielijst te worden verwijderd. Zij verwacht mei/juni 2024 een uitspraak.

Partijen hebben eerder een kort geding gevoerd over de vraag of – kort gezegd – het stemrecht van SBK op de certificaathoudersvergadering (in besluiten over de corporate governance) onder het sanctierecht viel of niet. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 29 december 2022 geoordeeld dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van Fortenova STAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. Het subsidiair door SBK gevorderde verbod om de corporate governance van Fortenova STAK te wijzigen en het verbod om een certificaathoudersvergadering bijeen te roepen heeft het hof eveneens afgewezen. SBK c.s. heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Op 15 december 2023 heeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Het arrest van de Hoge Raad wordt in mei 2024 verwacht.

Op 12 januari 2023 heeft Fortenova STAK een certificaathoudersvergadering gehouden, waarop een aantal voorstellen tot wijziging van de corporate governance (die waren geagendeerd door Open Pass) is aangenomen.

SBK heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (OK) verzocht een enquête en verschillende voorzieningen te gelasten (onder meer schorsing van de besluiten genomen op de certificaathoudersvergadering van 12 januari 2023). De OK heeft bij beslissing van 13 januari 2023 het enquêteverzoek en de verzochte voorzieningen afgewezen. Kort gezegd heeft de OK geoordeeld dat de Fortenova-groep grote hinder ondervindt van de beweerde invloed van de Russische indirecte aandeelhouder, waardoor het voor haar moeilijk is om een herfinanciering te bewerkstelligen en waardoor zij in haar voortbestaan wordt bedreigd. Van het toewijzen van een enquêteverzoek zou volgens de OK het signaal uitgaan dat nog steeds niet vast staat dat de Fortenova-groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders. Bij deze stand van zaken leidt een belangenafweging ‘in deze bijzondere omstandigheden van het geval’ ertoe dat de verzoeken worden afgewezen. SBK heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de OK. Ook in deze zaak heeft de procureur-generaal op 15 december 2023 geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Fortenova Grupa had een financiering van € 1,2 miljard, die op 6 september 2023 afliep, en waarvoor – kort gezegd – zekerheden waren verstrekt (notes). Een van de financiers en houders van notes (40%) was een dochter van de VTB Bank. In verband met de sancties kon Fortenova de rente en de aflossing niet aan (de dochter van) VTB Bank betalen, en konden de zekerheden niet worden vrijgeven.

De High Court of Engeland and Wales heeft uiteindelijk – onder bepaalde voorwaarden – toestemming gegeven de financiering af te lossen, zodat de zekerheden konden worden vrijgegeven. Het bedrag van de terugbetaling is gestort op een rekening die onder beheer staat van de Engelse rechtbank. Fortenova heeft VTB Bank kunnen terugbetalen door middel van een tijdelijke herfinanciering door HPS Investment Partners LLC, die daarvoor al 60% van de notes hield. HPS heeft de schuld geherfinancierd voor een periode van één jaar, tot 29 november 2024. Daar tegenover staat een zekerheidsrecht voor HPS op de aandelen van TopCo in MidCo. Eén van de voorwaarden van de HPS-financiering is dat Fortenova op 30 april 2024 haar jaarcijfers 2023, voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, rond moet hebben.

In een brief aan de certificaathouders en een persbericht van 26 april 2023 heeft Fortenova aangekondigd dat TopCo haar 100%-dochter MidCo met daaronder alle activiteiten van de Fortenova-groep wil verkopen, omdat dat nodig is voor de continuïteit van de onderneming, nu Fortenova moeilijkheden ervaart vanwege het feit dat haar certificaathouders SBK en VTB zijn gesanctioneerd. Fortenova stelt in de brief moeilijkheden te ervaren met het verkrijgen van een financiering en met handelspartners die vanwege de gesanctioneerde certificaathouders geen zaken meer met haar willen doen. Fortenova heeft medegedeeld de internationale investeringsbank Lazard Frères SAS (Lazard) te hebben ingeschakeld om het verkoopproces te begeleiden, en dat het uiteindelijke besluit over een mogelijke verkoop aan het bestuur van TopCo en de certificaathouders zal worden voorgelegd. Ook zijn de certificaathouders uitgenodigd om zelf alternatieven aan te dragen voor de wijze waarop het verkoopproces moet worden vormgegeven.

Lazard heeft in het verkoopproces (‘Project Charm’ genoemd) vijftien partijen uitgenodigd om een indicatief bod uit te brengen op de aandelen MidCo. In deze fase is echter geen enkel acceptabel bod uitgebracht. Uit een ‘Investor outreach summary’ van Lazard blijkt dat geïnteresseerde partijen zijn afgehaakt omdat gesanctioneerde certificaathouders deel uitmaken van de kapitaalstructuur en vanwege het risico op juridische procedures, die mogelijk aanhangig zullen worden gemaakt door ‘certain shareholders’. Een van de investeerders heeft laten weten niet te willen investeren vanwege (onder meer) ‘complicated shareholding structure (including sanctioned shareholders)’.

Omdat de verkoop aan een derde niet was gelukt heeft Fortenova aangekondigd met de grootste DR-holders, waaronder Open Pass, te gaan praten over een oplossing.

SBK c.s. is daarop een tweede kortgedingprocedure bij deze rechtbank gestart. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 27 juni 2023 (het tweede kortgedingvonnis) zijn de vorderingen van SBK c.s., strekkende tot – kort gezegd – een verbod op het verrichten van enige rechtshandeling ter zake van (de voorbereiding van) de verkoop van de aandelen MidCo, afgewezen. SBK c.s. heeft een pro forma appeldagvaarding uitgebracht tegen 6 augustus 2024 tegen dit tweede kortgedingvonnis.

[eiser 2] heeft zich in juni 2023 gemeld bij Lazard en heeft zijn interesse kenbaar gemaakt in de koop van de aandelen in MidCo. Lazard heeft daarop laten weten in het kader van compliance eerst meer informatie nodig te hebben, voordat zij bereid zou zijn een voorstel van [eiser 2] te bestuderen. Het ging om stukken waaruit volgt dat geen sanctieregels zijn overtreden bij de overdracht van de aandelen SBK aan hem, en om informatie betreffende [eiser 2] ’s commerciële kwalificaties en financieringscapaciteit met betrekking tot de betreffende overname.

Op 9 juli 2023 heeft een Bahreinse bank, Venture Capital Bank B.S.C., per e-mail interesse getoond in de koop van de aandelen MidCo. Lazard heeft daarop gereageerd met de vraag welke potentiële koper(s) de Bahreinse bank vertegenwoordigde. Daarop is geen antwoord gekomen.

Op 15 augustus 2023 heeft een consortium van investeerders uit de Verenigde Arabische Emiraten, Kroatië en Duitsland, onder wie [eiser] (adviseur van [eiser 2] ), een non-binding offer gedaan van € 700 miljoen en € 1,1 miljard herfinanciering van de bestaande leningsfaciliteit. Lazard heeft het consortium verzocht om informatie ten behoeve van KYC en compliance verplichtingen. Het consortium heeft zich daarna teruggetrokken.

Nadat het verkoopproces onder leiding van Lazard niet tot een oplossing had geleid, en uit de gesprekken met de DR-holders ook geen andere oplossing naar voren was gekomen, heeft het bestuur van TopCo de zogenoemde ‘DR-Holder Solution’ gepresenteerd aan 9 van de 13 grootste DR-holders. Die oplossing houdt in dat een special purpose vehicle, Iter BidCo, alle aandelen in MidCo zal verwerven. Via Iter Stak zullen alle in aanmerking komende DR-holders naar rato van hun huidige positie nieuwe certificaten kunnen krijgen. Zij kunnen er ook voor kiezen om uit te stappen, of om meer certificaten te verwerven. De in aanmerking komende DR-holders zijn alle niet-gesanctioneerde, niet-Russische en niet Wit-Russische DR-holders die ofwel gekwalificeerd belegger zijn, ofwel retailbelegger (natuurlijk persoon of rechtspersoon) gevestigd in een EU-lidstaat of het VK waar het aantal bestaande retailbeleggers niet meer dan 148 per jurisdictie bedraagt. Ook is medegedeeld dat een stuurgroep (SteerCo) zou worden opgericht uit de DR-holders om te onderhandelen en overeenstemming te bereiken. De Fortenova-groep heeft toegezegd juridische kosten van SteerCo te betalen tot € 500.000,-. Bij brief van 21 juli 2023 zijn de DR-holders uitgenodigd om hun interesse in deelneming in de SteerCo kenbaar te maken, of een voorstel te doen voor een alternatieve structuur.

Zeven DR-holders hebben zich gemeld om deel te nemen in SteerCo. Open Pass had ook interesse om daarin deel te nemen, maar besloten is dat Open Pass separaat van SteerCo zou blijven.

Op voorspraak van de (onafhankelijke) bestuurders [naam 5] en [naam 6] zijn aan de DR-Holder Solution twee punten toegevoegd, ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders; een anti-embarrassment clausule (AEP) op grond waarvan niet-deelnemende DR-holders recht hebben op nabetaling ingeval van een aandelenverkoop of beursgang van MidCo of haar assets en een contingent value right-clausule (CVR) op grond waarvan niet-deelnemende DR-holders het recht hebben op betaling indien (i) de herfinanciering rond is, en (ii) de Fortenova-groep een bepaald resultaat behaalt. Verder is er een exit-mogelijkheid voor minderheidscertificaathouders zodra Open Pass meer dan 85% van de certificaten in Iter Stichting zou verkrijgen.

Ook onderdeel van de DR-Holder Solution is een backstop-agreement, die inhoudt dat indien niet alle DR-holders besluiten om in te stappen in de nieuwe structuur, dat SteerCo dan wel Open Pass zich ertoe committeert de resterende certificaten te kopen, tot 100%.

Op 15 september 2023 zijn Iter BidCo en Iter STAK opgericht. Bestuurders van Iter BidCo en Iter STAK zijn TMF en [naam 8] .

Na een overleg op 2 en 3 oktober 2023 hebben de SteerCo-deelnemers zich teruggetrokken, omdat zij niet het risico wilden nemen in gerechtelijke procedures betrokken te raken. De onderhandelingen zijn voortgezet met Open Pass.

Open Pass heeft op 17 oktober 2023 een binding offer uitgebracht van € 500 miljoen, een CVR (zie 2.25) van maximaal € 160 miljoen, en een AEP (zie 2.25) die voorziet in additionele betalingen aan DR-holders die niet meegaan in de nieuwe structuur in geval van een beursgang of verkoop van MidCo of Fortenova Grupa aan een derde binnen een periode van drie jaar.

[eiser] heeft op 2 november 2023 0,001275% van de door Fortenova STAK uitgegeven certificaten verworven.

Op 22 november 2023 heeft Lazard een reccommendation letter met als bijlage een waarderingsanalyserapport aan Fortenova Grupa en TopCo gestuurd. Daarin waardeert Lazard de equity value op een bedrag tussen de € 477 en € 710 miljoen en de enterprise value van de Fortenova-groep op een bedrag tussen de € 1,63 en € 1,86 miljard.

Op 24 november 2023 heeft de Amerikaanse investeringsbank Houlihan Lokey een zogenoemde fairness opinion afgegeven. Houlihan Lokey is van mening dat de door Open Pass geboden koopprijs fair is. De bandbreedte van de equity value ligt volgens Houlihan Lokey tussen de € 282,6 en € 974,1 miljoen.

Op 28 november 2023 heeft KPMG een waarderingsrapport uitgebracht. KPMG heeft, uitgaande van een financial distress scenario, een indicatieve waardering gegeven van de Fortenova-groep die tussen de € 500 en € 600 miljoen ligt. KPMG heeft ook een waardering gegeven voor het scenario van ‘hypothetical refinancing on the market (assuming no risk of sanctioned shareholders and reduced financial distress)’. In dit scenario ligt de indicatieve waardering tussen de € 700 en € 840 miljoen.

Op 28 november 2023 heeft het bestuur van TopCo het besluit genomen de aandelen in MidCo te verkopen voor een bedrag van € 500 miljoen, te vermeerderen tot maximaal € 660 miljoen, en op 29 november 2023 zijn de daartoe opgestelde overeenkomsten getekend.

Eveneens op 29 november 2023 heeft Fortenova STAK een oproeping gedaan voor een certificaathoudersvergadering, te houden op 8 december 2023, waarin zou moeten worden gestemd over goedkeuring van de transactie. Ook zijn de certificaathouders uitgenodigd voor een ‘update call’, te houden op 1 december 2023, waarin het bestuur van TopCo een presentatie zou geven over de transactie en vragen konden worden gesteld. Verder heeft Fortenova STAK die dag een persbericht naar buiten gebracht met een toelichting op de achtergrond en voorwaarden van de verkoop.

[eiser] heeft brieven gestuurd aan (het bestuur van) Fortenova STAK en TopCo, waarin hij zijn zorgen heeft geuit over belangenverstrengeling bij Open Pass, en waarin hij het bestuur heeft verzocht de transactie niet goed te keuren. [eiser] heeft deelgenomen aan de update call op 1 december 2023, waarin hij dezelfde zorgen heeft geuit.

SBK heeft Fortenova STAK en TopCo verzocht om een deel van de transactiedocumentatie te mogen ontvangen. Daarnaast heeft SBK verzocht de vergadering van 8 december 2023 uit te stellen. Fortenova STAK en TopCo hebben daarop gereageerd met de mededeling dat zij SBK, net zoals de andere certificaathouders, al van veel informatie hebben voorzien en dat zij geen reden zagen om de vergadering uit te stellen.

Op 29 november 2023 heeft de Indiase vennootschap Swan Energy Limited zich gemeld bij Lazard om haar interesse in MidCo te tonen. Bij brief van 7 december 2023 heeft [eiser 2] geschreven dat hij ‘partnered with’ Swan Energy en dat hij niet minder dan € 800 miljoen zou willen betalen voor MidCo.

Op 8 december 2023 heeft SBK c.s. een zittingsdatum aangevraagd voor dit kort geding.

Op de certificaathoudersvergadering van 8 december 2023 heeft de meerderheid van de (niet-gesanctioneerde) certificaathouders voor het besluit tot goedkeuring van de DR-holder Solution gestemd. Omdat het vereiste aanwezigheidsquorum niet was gehaald (SBK en VTB mochten immers niet stemmen) is een tweede vergadering nodig om het besluit goed te keuren. Die tweede certificaathoudersvergadering staat gepland op 19 december 2023. Op die vergadering kan het voorstel met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen worden aangenomen, ongeacht het aantal ter vergadering vertegenwoordigde certificaten.

SBK c.s. vordert in zaak A na wijziging van eis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[eiser] vordert in zaak B – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(i) Fortenova STAK te verbieden om in een vergadering van certificaathouders een voorstel tot goedkeuring van verkoop van de aandelen in MidCo op basis van de voorwaarden genoemd in paragraaf 4 van de Circulaire in stemming te brengen;

(ii) voor het geval het onder (i) genoemde voorstel reeds in tweede stemming is gebracht en is aangenomen: Fortenova STAK te verbieden om TopCo toestemming te verlenen tot verkoop van de aandelen MidCo op de in paragraaf 4 van de Circulaire genoemde voorwaarden;

(iii) TopCo te verbieden de aandelen in MidCo te verkopen op de in paragraaf 4 van de Circulaire genoemde voorwaarden.

SBK c.s. heeft ter toelichting op haar vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. Door de beoogde verkoop van MidCo aan BidCo zou SBK voorgoed haar belang in Fortenova kwijtraken, hetgeen onherstelbare schade meebrengt. Dit is in strijd met doel en strekking van het EU sanctierecht. De transactie stelt minderheidscertificaathouder Open Pass (grotendeels in handen van de omstreden Kroatische zakenman [naam 11] ) in de gelegenheid tegen een bodemprijs een meerderheidsbelang te verwerven. Die bodemprijs is overeengekomen omdat Open Pass ( [naam 11] ) zowel aan de verkopende als aan de kopende kant van de transactie zit, en er dus sprake is van belangenverstrengeling. De waarderingen zijn niet onafhankelijk, nu de deskundigen zijn benoemd door Open Pass, althans Open Pass daar haar invloed op heeft uitgeoefend. Bovendien is er geen haast bij de transactie. De financiering loopt pas in november 2024 af. SBK c.s. verwacht twee uitspraken van de Hoge Raad, die waarschijnlijk in april 2024 zullen volgen, en een uitspraak van het Gerecht EU in mei/juni 2024. Fortenova moet die uitspraken afwachten, alvorens de onderneming te verkopen. SBK c.s. heeft daar groot belang bij, omdat de transactie niet meer zal kunnen worden teruggedraaid. Als SBK c.s. door het Gerecht van de EU dan wel de Hoge Raad in het gelijk wordt gesteld en als blijkt dat SBK ten onrechte op de sanctielijst is geplaatst, dan wel dat zij haar stemrecht wel had mogen uitoefenen, staat zij met lege handen. Verder is [eiser 2] bereid een aanzienlijk hoger bod te doen dan Open Pass en dient dat bod te worden opgevolgd. Ook dienen [eiser 2] dan wel (na opheffing van de sancties) SBK de mogelijkheid te krijgen een 42% belang te verwerven in BidCo, gelijk aan hun huidige belang.

[eiser] heeft ter toelichting op zijn vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. Met de voorgenomen transactie worden niet alleen de gesanctioneerde certificaathouders geëlimineerd, maar ook alle kleinere certificaathouders uit Kroatië. De voorgenomen transactie is onrechtmatig jegens [eiser] en andere kleine certificaathouders. Gelet op het belangenconflict, omdat zowel de verkopende als de kopende partij worden beheerst door Open Pass, behoort Fortenova overtuigend aan te tonen dat (i) de transactie noodzakelijk is, en (ii) dat de beoogde koopprijs marktconform is. Nu zij daarin niet is geslaagd vordert [eiser] een verbod op het doorzetten van de beoogde transactie.

Fortenova, BidCo en Open Pass voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

SBK c.s. vordert voor een deel hetzelfde als in een eerder kort geding (zie 2.19) en in twee procedures bij het gerechtshof Amsterdam, waaronder één bodemprocedure bij de OK (zie 2.12 en 2.14), namelijk om haar toe te staan haar vergader- en stemrecht uit te oefenen. Zoals reeds tweemaal door het hof en in het vonnis van 27 juni 2023 is geoordeeld mag SBK in geen enkel geval direct of indirect van haar stemrechten gebruik maken, ook niet via een kort geding. De afstemmingsregel brengt mee dat de voorzieningenrechter zijn beslissing op een oordeel in de bodemzaak moet afstemmen. De voorzieningenrechter moet ook niet zonder goede redenen afwijken van eerdere oordelen van voorzieningenrechters en het gerechtshof.

Het gerechtshof Amsterdam heeft overwogen dat deze uitleg van het sanctierecht past bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn. Een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, strookt ook niet met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving. Wel volgt uit het antwoord op vraag 14 van de FAQ betreffende Verordening 833/2014 en 269/2014 dat (to avoid worsening its business condition) disproportionele schade voor de personen op de lijst vermeden dient te worden.

Evenals in de vorige kortgedingprocedure is de vraag die in deze procedure beantwoord dient te worden of de beoogde verkoop van de aandelen in MidCo voor deze prijs disproportionele schade oplevert voor SBK.

Dat Fortenova er groot belang bij heeft de aandelen te verkopen, om zo los van de gesanctioneerde certificaathouders een herfinanciering te kunnen verkrijgen (tegen gunstiger condities), en dat dat belang voorgaat op het belang van SBK om zeggenschap te houden over haar certificaten en om de waarde van haar certificaten te behouden, is ook reeds in het vonnis van 27 juni 2023 geoordeeld. Tevens is in dat vonnis overwogen dat Fortenova voldoende waarborgen heeft ingebouwd in het verkoopproces om te verzekeren dat de aandelen voor een reële prijs zullen worden verkocht. Deze oordelen worden ook in dit vonnis als uitgangspunt genomen. Deze nieuwe kortgedingprocedure kan immers niet dienen als verkapt hoger beroep tegen het vonnis van 27 juni 2023.

Verkoop van de aandelen MidCo an sich is dus niet disproportioneel. Dat Open Pass mogelijk de koper zou zijn was ook op 27 juni 2023 al bekend. De eerste fase bij Lazard was immers afgesloten, en daaruit waren geen geïnteresseerde kopers naar voren gekomen. Na die tijd hebben zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan.

De schuld van (inmiddels) € 1,2 miljard is geherfinancierd, maar slechts voor de periode van een jaar, tot november 2024. Door middel van een uitspraak van de Engelse rechter is Fortenova erin geslaagd (de dochter van) VTB Bank af te lossen, waardoor zekerheden voor zover aan VTB Bank verstrekt zijn vrijgegeven. Dit heeft enige verbetering gebracht in de positie van Fortenova, maar zij zal wederom op korte termijn op zoek moeten naar een herfinanciering. De huidige financier HPS heeft laten weten de termijn niet (nogmaals) te willen verlengen. HPS heeft een zekerheidsrecht op de aandelen MidCo, en kan haar zekerheden uitwinnen als Fortenova er niet in slaagt een nieuwe financier te vinden. Hoewel SBK c.s. heeft gesteld dat HPS de financiering heus nog wel een keer zal willen verlengen, kan Fortenova, gelet op de hoogte van het bedrag en op het risico op uitwinning van zekerheidsrechten door HPS, het zich niet permitteren daar vanuit te gaan.

Voldoende aannemelijk is dat de aanwezigheid van de gesanctioneerde certificaathouders voor Fortenova problemen oplevert bij het vinden van een nieuwe financier, al was het alleen maar vanwege het grote aantal juridische procedures waarin Fortenova als gevolg van de aanwezigheid van deze certificaathouders verzeild is geraakt. Die procedures brengen behalve hoge kosten ook veel onzekerheid mee over de vraag hoe groot de invloed van de Russische certificaathouders is. Dat deze omstandigheden voor banken of andere financiers onaanvaardbare risico’s meebrengen is evident. Uit de door Fortenova overgelegde stukken blijkt dat de herfinanciering – zeker na de inval van Rusland in Oekraïne op 24 februari 2022 – door anderen dan HPS niet haalbaar was zolang gesanctioneerde partijen in de eigendomsstructuur van Fortenova voorkwamen. HPS heeft voor de korte termijn een financiering verstrekt, ondanks dit risico. Weliswaar staan daar gunstige financiële voorwaarden tegenover voor HPS, maar HPS was daartoe ook min of meer gedwongen om haar eigen positie veilig te stellen. Zij had reeds een aandeel van 60% in de notes en zij kon haar zekerheden niet uitwinnen vanwege de aanwezigheid van een gesanctioneerde partij in de schuldstructuur (de dochter van VTB Bank). Herfinanciering was dan ook haar enige optie. Inmiddels is de situatie anders en is VTB uit de schuldenstructuur verdwenen. HPS heeft nu dus wél de mogelijkheid om haar zekerheden uit te winnen.

In de financieringsvoorwaarden van HPS staat bovendien dat Fortenova uiterlijk 30 april 2024 de jaarcijfers gereed moet hebben, voorzien van een goedkeurende verklaring van een accountant. Die accountantsverklaring zal alleen worden gegeven indien de onderneming going concern is, waarvoor weer is vereist dat de € 1,2 miljard geherfinancierd is, althans dat duidelijk is dat een herfinanciering haalbaar is. Indien Fortenova niet aan deze voorwaarde voldoet, is zij in default.

Gelet op het voorgaande, en op de omstandigheid dat een financiering van een dergelijk bedrag niet binnen een paar weken is geregeld, is duidelijk dat Fortenova zo snel mogelijk zal moeten beginnen met het zoeken van een financier, en dat zij niet kan wachten op een uitspraak van de Hoge Raad of het Gerecht van de EU. Zoals hiervoor in 4.5 en ook in het vonnis van 27 juni 2023 is overwogen, is voldoende aannemelijk dat Fortenova voor het verkrijgen van een financiering verder zal moeten zonder de gesanctioneerde aandeelhouders. De conclusie is dan ook dat de transactie noodzakelijk is, en dat het noodzakelijk is dat de transactie op dit moment wordt gesloten.

De vraag die resteert is of de verkoop van MidCo aan deze partij (waarbij Open Pass indirect een groot belang zal krijgen) en voor dit bedrag tot disproportionele schade leidt voor SBK c.s. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. Bij dat oordeel speelt het volgende een rol.

Nadat het openbare biedingsproces bij Lazard was gestrand is Fortenova in overleg getreden met een aantal van de grootste certificaathouders, die daarbij de kans hebben gekregen een oplossing aan te dragen. Ook heeft Fortenova/Lazard gecorrespondeerd met [eiser 2] , die zijn interesse kenbaar had gemaakt. [eiser 2] is gevraagd om KYC-gegevens en heeft die niet voldoende (naar de zin van Fortenova) verstrekt. [eiser 2] heeft gesteld dat Fortenova vooral informatie wilde over de transactie waarbij hij de aandelen SBK heeft overgenomen, terwijl het hier om een andere transactie gaat. Dat informatie over de overname van SBK door [eiser 2] voor Fortenova relevante informatie is spreekt voor zich. [eiser 2] was voor die tijd een onbekende voor Fortenova en Lazard en zij heeft sinds de transactie niet veel meer informatie gekregen. De overname van SBK door [eiser 2] is bovendien in enkele dagen beklonken, zonder boekenonderzoek, zonder trackrecord bij [eiser 2] , en met behulp van een lening van de gesanctioneerde Russische Gazprombank. De Raad van de Europese Unie heeft deze overname niet voor niets als een schijnhandeling aangemerkt en SBK op de sanctielijst geplaatst. Dat Fortenova niet met [eiser 2] in zee wil gaan voordat duidelijkheid is verschaft over deze transactie en zijn eigen financiële situatie is terecht. SBK staat na de overname door [eiser 2] nog steeds onder beslissende invloed van een gesanctioneerde bank, althans dat is nu het uitgangspunt van de Raad van de Europese Unie en dus ook van Fortenova. Zo lang [eiser 2] niet aantoont dat dat onterecht is, zou Fortenova niet veel opschieten met een verkoop van MidCo aan hem en kunnen zijn biedingen niet serieus worden genomen.

Behalve dat Fortenova in overleg is getreden met de grootste DR-holders, heeft zij op verschillende momenten alle DR-holders de mogelijkheid geboden om oplossingen aan te dragen. Daar is niets uitgekomen, waarna Fortenova de DR-Holder Solution heeft geïntroduceerd. Daarin zijn, mede op instigatie van de twee Nederlandse onafhankelijke bestuurders, een aantal checks and balances opgenomen, ter bescherming van de minderheidscertificaathouders, en ter verzekering van een reële verkoopprijs. Alle niet-gesanctioneerde certificaathouders krijgen de kans om mee te gaan naar de nieuwe structuur. Zij hebben ook de keuze om dat niet te doen, of om juist meer certificaten te kopen dan zij nu hebben. De DR-holders zijn uitdrukkelijk uitgenodigd om zitting te nemen in de SteerCo, en een aantal van hen heeft dat ook gedaan. Uiteindelijk is Open Pass de enige certificaathouder die garant wil staan voor aankoop van 100% van de certificaten. Dat er een (beter) alternatief is, is niet gebleken. De enige andere potentiële kopers die zich sinds juni 2023 hebben gemeld lijken allen gelinkt aan [eiser 2] , en zijn bovendien afgehaakt zodra hen om meer informatie werd gevraagd.

Fortenova heeft bovendien, ter verzekering van een reële verkoopprijs, een drietal onafhankelijke deskundigen gevraagd om een waardering, dan wel fairness opinion af te geven; Lazard, Houlihan Lokey en KPMG. Alle drie deze deskundigen zijn van mening dat de verkoopprijs van € 500 miljoen, te vermeerderen met maximaal € 160 miljoen een fair price is.

SBK c.s. en [eiser] hebben daartegenover een aantal (onvoldoende onderbouwde) verdachtmakingen geuit over [naam 11] en hebben hun twijfels bij de drie waarderingsrapporten. Zo zijn de rapporten volgens hen alle drie gebaseerd op een nieuw businessplan dat voor dat doel is opgesteld, dat een onnodig somber beeld schetst van de onderneming en dat door de deskundigen niet is geverifieerd. Bovendien zijn de drie rapporten uitgegaan van de juistheid van de door Fortenova verstrekte cijfers.

Fortenova heeft over het businessplan als volgt verklaard. Dit wordt ieder jaar in het derde kwartaal bottom up opgesteld door de directie van Fortenova Grupa, met input van alle (ongeveer 60) werkmaatschappijen die daaronder hangen. 2023 is een slechter jaar dan 2022 en dit werkt door in 2024. De belangrijkste oorzaken daarvan zijn externe oorzaken, zoals hogere arbeidskosten (het minimumloon in Kroatië zal in 2024 met 20% stijgen), hogere energiekosten, lagere verkoopkosten voor gewassen, hogere financieringslasten (HPS) en een stijging van de EURIBOR. De hogere geraamde investeringsuitgaven (CAPEX) zijn noodzakelijk; niet om een hogere omzet of winst te behalen, maar om toekomstige verliezen te voorkomen. Bij een bieding als deze is niet ongebruikelijk dat de waarderingsrapporten uitgaan van de door Fortenova verstrekte informatie en niet zelf de gehele onderneming doorlichten. Dat de door Fortenova verstrekte informatie niet is getoetst aan de kennis van de ervaren en gerenommeerde deskundigen is niet gebleken.

In de dubbelrol van Open Pass in deze transactie schuilt inderdaad een groot gevaar voor belangenverstrengeling. Fortenova en Open Pass zijn zich daar ook bewust van geweest, en hebben met het oog daarop allerlei maatregelen getroffen. [naam 9] heeft zich teruggetrokken uit TopCo, MidCo en HoldCo, en heeft voor die tijd geen deel genomen aan besluitvorming over de eventuele verkoop. Er zijn twee onafhankelijke bestuurders aangesteld, [naam 5] en [naam 6] , die geen band hadden met een van partijen, noch met het advocatenkantoor dat Fortenova vertegenwoordigt. De transactie is zo ingericht dat een nieuw opgerichte entiteit de aandelen koopt, en dat alle bestaande (niet-gesanctioneerde) certificaathouders kunnen deelnemen in de nieuwe vennootschap. Er zijn twee clausules (de AEP en de CVR) ingevoerd ter bescherming van de (uittredende) minderheidscertificaathouders. Er is een SteerCo ingesteld, ter behartiging van de belangen van de minderheidscertificaathouders, waar Open Pass zich buiten heeft gehouden, en waaraan is toegezegd dat de juridische kosten vergoed zouden worden. Tot slot zijn er drie deskundigen ingeschakeld, die onafhankelijk van elkaar een waardering hebben vastgesteld. Dat zowel Lazard, Houlihan Lokey als KPMG (alle drie gerenommeerde partijen) zich voor het karretje van Open Pass hebben laten spannen en dat zij hun naam hebben verbonden aan een waardering die niet in de haak is, is niet aannemelijk geworden.

Voorshands wordt geoordeeld dat SBK c.s. tegenover de wijze waarop Fortenova heeft geprobeerd een oplossing te vinden, de zorgvuldige wijze waarop zij vervolgens het verkoopproces heeft ingekleed en tegenover drie waarderingsrapporten te weinig heeft ingebracht om te kunnen aannemen dat het uitvoeren van de DR-holder Solution zoals die uiteindelijk vorm heeft gekregen, leidt tot disproportionele schade voor SBK c.s., zodat geen sprake is van strijd met het sanctierecht.

Tot slot wordt over de belangen van beide partijen het volgende overwogen. De Fortenova-groep is een van Europa’s grootste retailondernemingen, met 47.000 werknemers, en is van groot belang voor de economie en werkgelegenheid in Zuidoost-Europa, met name Kroatië en Slovenië. Fortenova en een groot deel van Zuid-Europa hebben belang bij de continuïteit van de onderneming en een duurzame oplossing voor de problemen, in het bijzonder de herfinanciering. Fortenova kan het zich niet veroorloven af te wachten tot de financiering afloopt en zij is overgeleverd aan HPS.

Het belang van SBK c.s., om haar certificaten te behouden of om uitstel te bewerkstelligen, weegt daar niet tegenop. SBK raakt haar belang in de onderneming kwijt. Dit belang is, hoewel groot, louter financieel van aard. SBK c.s. wordt voor haar certificaten gecompenseerd met een, naar het zich laat aanzien, faire prijs. Dat die prijs wellicht lager is dan zij mogelijk was geweest in eerdere verkooppogingen, is verklaarbaar door de situatie waarin de onderneming zich nu bevindt blijkens hetgeen in deze procedure aan de orde is geweest. Geenszins is komen vast te staan dat in de huidige omstandigheden zonder het voortbestaan van de onderneming van Fortenova in gevaar te brengen een betere opbrengst gerealiseerd zou kunnen worden.

De conclusie is dat onvoldoende is gebleken van disproportionele schade aan de zijde van SBK c.s. Voor de vorderingen van SBK c.s. betekent dit het volgende. De gevorderde voorzieningen bij tussenvonnis en bij eindvonnis onder 1 tot en met 4 zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen.

De vorderingen onder 5 en 7 zullen eveneens worden afgewezen. [eiser 2] is eerder in de gelegenheid gesteld een bod uit te brengen, maar heeft daaraan geen gevolg gegeven door niet mee te werken aan het informatieverzoek van Fortenova. Het is het goed recht, en zelfs de plicht, van Fortenova om te (willen) voldoen aan haar complianceverplichtingen, en [eiser 2] kan daar niet onderuit komen door nu in kort geding af te dwingen dat Fortenova zijn bod alsnog in behandeling neemt.

De vorderingen onder 6 en 8 zullen eveneens worden afgewezen. Die oplossingen komen er allemaal op neer dat er een persoon (beheerder) of vennootschap tussen SBK en Fortenova STAK wordt geplaatst, dan wel dat SBK certificaathouder blijft, in de oude of de nieuwe structuur. Dat lost het probleem van Fortenova van de aanwezigheid van gesanctioneerde certificaathouders niet op, en is dus geen reëel alternatief.

Onder 9 heeft SBK c.s. gevorderd bepaalde informatie te verstrekken. SBK heeft als certificaathouder op grond van artikel 23.4 van de administratievoorwaarden (zie 2.3) recht op bepaalde informatie. Die informatie heeft zij ook ontvangen. Verder geldt dat een groot deel van de gevorderde informatie (zoals het KPMG-rapport) bij conclusie van antwoord is overgelegd. Voor het overige geldt dat onvoldoende is toegelicht, noch is gebleken dat SBK c.s. een rechtmatig belang heeft bij meer informatie, nu zoals hiervoor is geoordeeld van onrechtmatig handelen door Fortenova voorshands geen sprake is.

Voor wat betreft de vorderingen van [eiser] geldt het volgende. Hij is adviseur van [eiser 2] en heeft zich ook met een consortium gemeld bij Lazard als geïnteresseerde koper (zie 2.22). [eiser] heeft uiteindelijk zeer recent (2 november 2023), wetende hoe de vork in de steel zit, een aantal certificaten verworven, kennelijk met het doel de voorgestelde transactie tegen te houden. Zijn belang om als zeer kleine minderheidscertificaathouder te elfder ure deze transactie, waaraan maanden is gewerkt en waarmee op 8 december 2023 een meerderheid van de certificaathouders heeft ingestemd, tegen te houden, weegt dan ook in het geheel niet op tegen het belang van, en de wens van de meerderheid van de certificaathouders. Overigens kan [eiser] zijn belang in Fortenova behouden, doordat ook hij als certificaathouder de mogelijkheid krijgt certificaten in BidCo te verwerven. Fortenova heeft toegelicht dat naar het zich laat aanzien in geen enkele jurisdictie het aantal retailbeleggers groter is dan 148 zodat alle bestaande (niet gesanctioneerde) certificaathouders binnen het bestaande reguleringskader hun certificaten kunnen inwisselen. Daartegenover heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat het anders is en hij belemmerd wordt om certificaathouder van Bidco te worden. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.

Fortenova heeft verzocht om partijen te bevelen om de inhoud van de producties 65 tot en met 68, 70 en 72 vertrouwelijk te behandelen op grond van artikel 28 lid 1 sub b Rv. Daar is door de andere partijen geen bezwaar tegen gemaakt, behoudens voor zover zij vóór de zitting in strijd met dat verbod zouden hebben gehandeld. Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen.

SBK c.s. en [eiser] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Fortenova, BidCo (in zaak A) en Open Pass worden begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.619,- aan salaris advocaat (het tarief voor een complex kort geding) voor ieder van hen.

De voorzieningenrechter

in de zaken A en B

bepaalt dat het aan partijen verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van de door Fortenova overgelegde producties 65 tot en met 68, 70 en 72,

in zaak A

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt SBK c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Fortenova, BidCo en Open Pass tot op heden begroot op (voor ieder van hen) € 2.295,00,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in zaak B

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Fortenova en Open Pass tot op heden begroot op (voor ieder van hen) € 2.295,00,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2023.1.