6.8.3 Verplichte financiering van de beloning van OK-functionarissen

In enkele gevallen verplichtte de Ondernemingskamer bestuurders van de rechtspersoon tot financiering van de beloning van OK-functionarissen. In Van Lier-Van der Lans deed zich de situatie voor waarin de rechtspersoon door toedoen van zijn rechtspersoon-bestuurder niet in staat was de beloning van de OK-bestuurder en OK-beheerder te financieren. De Ondernemingskamer zag hierin aanleiding de rechtspersoon-bestuurder en de hierbij betrokken natuurlijke persoon als feitelijk bestuurder – beiden als belanghebbenden in de enquêteprocedure verschenen – bij wijze van onmiddellijke voorziening de verplichting op te leggen adequate zekerheid te verschaffen ter zake van deze kosten door middel van een bankgarantie. Deze voorziening werd versterkt met een dwangsom, die de belanghebbenden verbeurden ten gunste van de rechtspersoon als zij in gebreke zouden blijven met het stellen van de bankgarantie.1

Door gebruikmaking van de bankgarantie gaat de voorziening van de Ondernemingskamer uit van financiering door de rechtspersoon.2 Dit wordt bovendien versterkt door de dwangsom, die wordt verbeurd ten gunste van de rechtspersoon. Bij het treffen van de onmiddellijke voorziening was echter al duidelijk dat de rechtspersoon de beloning van de OK-functionarissen niet kon financieren. Duidelijk was toen dus ook dat de beloning van de OK-functionarissen moest worden gefinancierd met een beroep op de bankgarantie of dwangsom. De facto worden de bestuurders dus verplicht tot financiering van de beloning van de OK-functionarissen, waarmee de Ondernemingskamer afwijkt van art. 2:357 lid 4 BW, althans een bij onmiddellijke voorzieningen overeenkomstige toepassing daarvan (par. 4.3). Ook de bestuurders bleken later overigens niet in staat de beloning van de OK-functionarissen te financieren; de Ondernemingskamer beëindigde hierom de getroffen voorzieningen.3

In Hello Amsterdam benoemde de Ondernemingskamer bij onmiddellijke voorziening een OK-bestuurder en bepaalde zij dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van de rechtspersoon, voor de betaling waarvan de rechtspersoon ten genoegen van de OK-bestuurder zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden. De rechtspersoon beschikt echter niet over voldoende kapitaal, als gevolg van de onttrekking van aanzienlijke bedragen door zijn beide bestuurders (tevens (indirect) aandeelhouders), ondanks een teruglopend resultaat van de rechtspersoon. Beide bestuurders hebben een rekening-courantverhouding met de rechtspersoon. Een van de bestuurders dringt aan op aflossing van de rekening-courantschulden en lost zijn eigen rekening-courantschuld grotendeels af. De andere bestuurder weigert dit echter, ondanks dat hij de opeisbaarheid van de rekening-courantschuld erkent en herhaaldelijk toezegt de rekening-courantschuld te voldoen. Ter zitting bij de Ondernemingskamer deelt deze bestuurder mede dat hij in staat is de beloning van de OK-bestuurder te financieren, maar daartoe niet bereid is zolang geen uitzicht bestaat op een definitieve regeling van het geschil tussen de aandeelhouders. De Ondernemingskamer ziet dan aanleiding om deze bestuurder bij wijze van onmiddellijke voorziening te veroordelen om, ter gedeeltelijke aflossing van zijn rekening-courantschuld, € 20.000 aan Hello Amsterdam te betalen, teneinde de rechtspersoon in staat te stellen de beloning van de OK-bestuurder (en de kosten van het onderzoek) te financieren.4 De bestuurder voldeed overigens niet aan deze verplichting.5

De hier getroffen onmiddellijke voorziening is vergelijkbaar aan de in Van Lier-Van der Lans getroffen voorziening, zij het dat de betrokken bestuurder in Hello Amsterdam wordt verplicht tot indirecte financiering. Daar komt bij dat de bestuurder die zijn rekening-courantschuld reeds grotendeels had afgelost had verklaard zo nodig bereid te zijn Hello Amsterdam in staat te stellen de beloning van de OK-bestuurder te financieren.6 De getroffen onmiddellijke voorziening was dus ook niet nodig: de andere bestuurder had de beloning van de OK-bestuurder vrijwillig kunnen financieren.

Tot slot kan hier nog worden gewezen op RSW Property, waarin de Ondernemingskamer de bestuurder van verschillende concernvennootschappen verplichtte tot financiering van de beloning van de OK-bestuurder die enkel op het niveau van de management-BV werd benoemd.7 Zie hierover par. 6.3.7. Andere gevallen waarin de Ondernemingskamer de beloning van een OK-functionaris verplicht verlegde naar bestuurders of commissarissen van de geënquêteerde rechtspersoon zijn mij niet bekend.8

In Heusden Veste verzocht de rechtspersoon de Ondernemingskamer de verplichting tot financiering van de beloning van de OK-bestuurder en OK-beheerder te verleggen naar een ander, die bij de rechtspersoon was betrokken als bestuurder, certificaathouder en crediteur.9 De rechtspersoon werd eerder verplicht de beloning van de OK-functionarissen te financieren,10 maar het was de enquêteverzoeker die een voorschot en aanvullend voorschot voor de beloning van de OK-functionarissen voldeed.11 De Ondernemingskamer overwoog dat gelet op de afspraken tussen de enquêteverzoeker en de OK-functionarissen en op het feit dat het onderzoek zich thans in een vergevorderd stadium bevindt, er onvoldoende aanleiding bestaat om, in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek die ander ‘thans’ te verplichten tot betaling van een voorschot in verband met de bedoelde kosten of daarvoor zekerheid te stellen.12

Ook in Heusden Veste lijkt de Ondernemingskamer ruimte te laten voor de verplichte financiering van de beloning van OK-functionarissen door bestuurders en commissarissen van de geënquêteerde rechtspersoon. Het gebruik van het woord ‘thans’ in Heusden Veste mag mijns inziens niet zo worden begrepen dat daarmee verhaal van de beloning van OK-functionarissen op de voet van art. 2:354 BW mogelijk is. Zie daarover par. 7.5.1.

Mijns inziens biedt art. 2:357 lid 4 BW de Ondernemingskamer in beginsel geen ruimte om bestuurders en commissarissen van de geënquêteerde rechtspersoon te verplichten tot financiering van de beloning van OK-functionarissen. Zie daarover par. 6.4.3.