Einde inhoudsopgave
Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (VDHI nr. 125) 2014/9.2.4.b
9.2.4.b De taak en bevoegdheden van de deskundige(n)
mr. T. Salemink, datum 01-07-2014
- Datum
01-07-2014
- Auteur
mr. T. Salemink
- JCDI
JCDI:ADS594219:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
O.m. OK 19 maart 2013 (ro. 3.16), ARO 2013/61 (Teleplan); OK 11 december 2012 (ro. 4.11), JOR 2013/72 (Gamma Holding); OK 18 september 2012 (ro. 3.13), ARO 2012/140 (Océ); OK 18 september 2012 (ro. 3.12), ARO 2012/139 (IFCO Systems). In eerdere zaken geeft de OK een meer uitgebreider (maar nog steeds vrij algemene) opdracht mee: ‘De deskundige dient acht te slaan op alle omstandigheden die de waarde bepalen, zoals de gegevens van de balans, de eventuele tussentijdse cijfers, de winstvooruitzichten, de aard van de onderneming en dergelijke. De deskundige dient – afhankelijk van de door hem gekozen peildatum – tevens rekening te houden met hetgeen omtrent de financiële toestand en de winstvooruitzichten van de vennootschap sedert die peildatum bekend is geworden’. Zie bijvoorbeeld OK 24 juni 1999, rolnr. 1157/96, n.g. (Holland Sea Search); OK 15 oktober 1992, rolnr. 79/92, n.g. (Vis Beheer); OK 2 april 1992, rolnr. 437/91, n.g. (Nederlandse Scheepshypotheekbank); OK 11 februari 1999, rolnr. 859/98, n.g. (Euromast); OK 11 februari 1999, rolnr. 1429/97, n.g. (Hotel Maatschappij Rotterdam).
Bij wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van het enquêterecht (Stb. 2012, 274) is de figuur van de raadsheer-commissaris in het enquêterecht geïntroduceerd. Een onderzoeker dient een verzoek als bedoeld in art. 2:352 BW voortaan bij hem te doen. Aangezien de OK in een uitkoopprocedure geen raadsheer-commissaris op grond van art. 2:350 lid 4 BW benoemt, kan de deskundige naar mijn mening volstaan met – zoals voordien het geval was – het indienen van zijn verzoek bij de voorzitter van de OK. Het betreft overigens, net als voor de geschillenregeling, een afzonderlijke verzoekschriftprocedure, hierover uitgebreid Bulten (2011), p. 183-185.
De OK geeft de deskundigen veelal de opdracht mee om van schriftelijke opmerkingen, die een partij aan hen doet toekomen, terstond een afschrift aan de wederpartij(en) te doen toekomen. Deze op het hoor en wederhoor-beginsel van art. 19 Rv gebaseerde opdracht geldt niet voor inlichtingen die de doelvennootschap verschaft aan de deskundigen uit hoofde van haar wettelijke verplichting op grond van art. 2:92a/201a lid 5 en art. 2:359c lid 6 BW jo. art. 2:351 lid 1 BW. Het feit dat een doelvennootschap ook procespartij kan zijn, doet daar niet aan af. Zie OK 22 april 2014 (ro. 2.9), ECLI:NL:GHAMS:2014:1293 (Dim Vastgoed). Over het beginsel van hoor en wederhoor in de uitkoopprocedure ook OK 17 juni 2014, n.n.g. (Teleplan).
Bruining (2011), p. 126, wijst er voorst op dat er verder geen specifieke regels bestaan die zien op het gebruik van vertrouwelijke (wellicht koersgevoelige) informatie in de rapportage. Volgens haar doet de uitkoper er verstandig aan daarover duidelijke afspraken te maken met de deskundigen.
Kamerstukken II 1984-1985, 18 904, nr. 3, p. 8. Er wordt verwezen naar de art. 222 tot en met 236 Rv (1838), welke corresponderen met de thans geldende artikelen 194 tot en met 199 Rv.
In de onderzoeksperiode 2008-2013 nam de OK in alle zaken waarin een onderzoek plaatsvond het oordeel van de deskundige(n) over. De partijen voeren over het algemeen geen bezwaren aan tegen het deskundigenbericht. Zie voor zaken waarin dat wel het geval is, o.m. OK 22 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1293 (Dim Vastgoed); OK 20 december 2007, ARO 2008/12 (Koninklijke Volker Wessels).
OK 21 mei 2013 (ro. 2.2-2.5), ARO 2013/96 (Gamma Holding); OK 17 mei 2011 (ro. 3.6), ARO 2011/142 (Rodamco Europe).
Bijvoorbeeld OK 6 november 2012, ARO 2012/160 en OK 25 september 2012, ARO 2012/147 (Cascal); OK 4 september 2012, ARO 2012/138 (Dim Vastgoed); OK 19 juni 2012, ARO 2012/104 (Gucci Group).
De OK acht het onwenselijk ‘dat de verschenen gedaagden tot (te) grote terughoudendheid in het voeren van verweer zouden worden genoopt om de enkele reden dat indien het verweer ondeugdelijk zou worden geoordeeld, dit zou leiden tot hun veroordeling in de kosten van het geding en meer in het bijzonder in die van het deskundigenonderzoek’. Zie o.m. OK 7 november 2002 (ro. 3.8), JOR 2003/7 (Breevast); OK 29 juni 2000 (ro. 2.10), JOR 2000/170 (Pirelli); OK 27 augustus 1998, NJ 1999/372 (Berkels Patent). Hierover ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/690. Vgl. OK 26 juli 2001, rolnr. 1238/97, n.g. (FGH Bank), waarin de OK de verweer voerende gedaagde deels in het ongelijk stelt, maar de uitkoper toch veroordeelt in de kosten van het onderzoek, mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat een groot aantal partijen niet is verschenen en de aard van de uitkoopprocedure.
De OK geeft de deskundige veelal een algemene opdracht mee om ‘de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen’.1 Zij schrijft geen specifieke waarderingsmethode voor. Voort overweegt de OK dat als de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens – zonder een volledig onderzoek – constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de gevorderde prijs, hij kan volstaan met die constatering en de motivering daarvan. Ik acht deze terughoudendheid van de OK bij de invulling van het deskundigenonderzoek juist.
De deskundige in uitkoopprocedure heeft enkele bevoegdheden die de onderzoeker in een enquêteprocedure ook toekomen. Hij kan op grond van art. 2:92a/ 201a lid 5 en art. 2:359c lid 6 BW jo. art. 2:351 en 2:352 BW onder meer de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de doelvennootschap raadplegen en indien nodig een gerechtelijk bevel vragen om de informatie te verkrijgen die hij voor zijn onderzoek nodig heeft.2 ,3 Voorts geldt ingevolge art. 2:351 lid 4 BW een geheimhoudingsplicht.4 Daarnaast zijn in de uitkoopprocedure de algemene bepalingen omtrent de deskundige in art. 194 tot en met 199 Rv van toepassing.5 Omwille de duidelijkheid heeft het naar mijn mening de voorkeur om dit, net als bij de geschillenregeling in art. 2:339 BW, expliciet in de wet op te nemen.
De OK neemt in de meeste gevallen de conclusie uit het deskundigenonderzoek met betrekking tot de waarde van de aandelen over.6 Een nadeel is dat tussen het moment waarop de deskundige zijn onderzoek afrondt en de OK eindarrest wijst, enige tijdsverloop bestaat. In die periode kan de waarde van de aandelen zijn gewijzigd (§ 9.4.3 sub a). Als het mogelijk is, trekt de OK de berekening van de deskundige(n) daarom door tot aan de datum van het eindarrest.7 Ik pleit daarom voor het ‘opknippen’ van de uitkoopregeling, waarbij de peildatum voor de waarde van de aandelen kort na het aanbrengen van de zaak ligt. De deskundigen waarderen de aandelen dan tegen een anterieure datum, waardoor het nadeel van dit zogenoemde ‘informatie gat’ niet bestaat (§ 9.4.3 sub c).
Bij het gelasten van het onderzoek dient de OK op de voet van art. 2:350 lid 3 BW het bedrag vast te stellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. Zij kan dit bedrag gedurende het onderzoek op verzoek van de deskundige(n) verhogen.8 De OK heeft een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de kostenveroordeling (§ 10.2.2 sub c). De uitkoper draagt de kosten van het onderzoek. De OK is aarzelend om een verweer voerende gedaagde hiertoe te veroordelen.9