4.3.8 Argumenten tegen schrapping lid 3

Tegen de hierboven genoemde bezwaren van de wetgever om lid 3 op te nemen in een apart artikel, is het één en ander in te brengen. Allereerst het argument van de rechtszekerheid. Het feit dat het eigendomsvoorbehoud moest worden ingeschreven in de registers woog kennelijk niet zwaar genoeg om de rechtszekerheid te waarborgen, ondanks dat via de registers het eigendomsvoorbehoud voor een derde kenbaar kon zijn.

Ook op het argument dat de rechtszekerheid in het geding zou komen als de ene crediteur wel en de andere niet is beschermd valt het een en ander af te dingen. Blijkens de MvA viel niet in te zien dat in het ene geval (verkoop onder eigendomsvoorbehoud) wel en in het andere geval (bruikleen) de eigendom niet kon worden voorbehouden door inschrijving van een akte in de registers. Dit onderscheid is echter te verklaren. Voor de eerstgenoemde gevallen (verkoop onder eigendomsvoorbehoud) loont het om een akte in te schrijven in de registers. Degene die een zaak in bruikleen geeft, heeft doorgaans geen behoefte om deze overeenkomst in de registers in te schrijven. Voorts is het begrijpelijk dat lid 3 slechts van toepassing is op verbindingen tussen een roerende met een onroerende zaak, juist omwille van de rechtszekerheid. Voor de onroerende zaken bestond een openbaar register, voor de roerende niet. Het is vreemd om een regeling niet op te nemen omdat andere gevallen niet onder deze bepaling kunnen vallen. Het resultaat daarvan is dat zich meer gevallen voordoen waarin iemand door vereniging zijn zakelijk recht ongewild verliest. De rechtszekerheid dwingt tot het schrappen van lid 3, maar is ze werkelijk in het geding?

Lid 3 heeft alleen betrekking op de situatie waarin een roerende zaak een bestanddeel wordt van een onroerende zaak. Met of zonder lid 3 zullen over het algemeen de crediteuren met lege handen staan als de debiteur failliet gaat, omdat meestal een andere crediteur, de bank, de sterkste zekerheidsrechten bedongen heeft.1 De bank heeft in de financieringspraktijk en dus in het handelsverkeer een machtspositie. Niet verwonderlijk, aangezien ze (vaak) het grootste risico loopt. Het is echter niet nodig dat een bank zich kan verhalen op geleverde zaken, die ná het vestigen van het zekerheidsrecht bestanddeel zijn geworden van de bezwaarde zaak. Lid 3 zou de leverancier onder eigendomsvoorbehoud een mogelijkheid geven om naast de bank aan de verdelingstafel te kunnen zitten. Hij heeft zo een onderhandelingspositie om een deel van de opbrengst te verkrijgen bij een eventuele verkoop van de onroerende zaak. Zo zal in beginsel de leverancier met de bank mee willen werken om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren, aangezien hij daar zelf ook baat bij heeft.2 Het argument dat de (overige) crediteuren erop moeten kunnen vertrouwen dat de bestanddelen niet onder eigendomsvoorbehoud aan een ander toevallen, is ook weerlegbaar, door te wijzen op het feit dat in het bedrijfsleven doorgaans een ieder bekend is met het eigendomsvoorbehoud. Crediteuren zullen derhalve niet kunnen stellen dat ze verrast zijn door eventuele voorbehouden.3 Kortom, de vraag is gerechtvaardigd of de rechtszekerheid inderdaad in het geding was door lid drie.

Het argument dat scheve verhoudingen ontstaan als de leverancier onder eigendomsvoorbehoud wel zijn zaak kan terugvorderen en bijvoorbeeld de aannemer van schilderwerk niet, is weinig overtuigend. In het ene geval kan de prestatie, de levering van de zaak, nog worden teruggedraaid, in het andere geval, waarin schilderwerk is verricht, niet meer. Allereerst zal de aannemer in de regel geen verminderde verhaalsmogelijkheden hebben dan een leverancier, omdat de bank bij verhaal op de goederen voorrang heeft. Doorgaans blijft niets meer over voor de overige crediteuren. Daarnaast wordt ook hier, net als hierboven bij het antwoord op de bedenkingen uit het VV, de eigenaardige argumentatie gehanteerd dat, omwille van het gelijkheidsbeginsel, liever wordt gekozen voor twee ontevreden schuldeisers dan voor één.4 De leverancier die onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd zou door afscheiding zijn eigendom kunnen terugkrijgen, maar wordt onnodig gestraft op basis van een onjuiste opvatting van het “gelijkheidsbeginsel”. De ene prestatie is de andere niet, hier is geen sprake van “gelijkheid”. Zoals Zwitser al aangaf:

Het eerste alternatief voor lid 3 dat de leveranciers wordt geboden, namelijk dat ze vóór de levering met de zekerheidsgerechtigde om tafel moeten zitten, berust op een wat naïeve gedachte. Als de ene leverancier niet wil leveren zonder het verkrijgen van zekerheid, dan is er wel een ander te vinden. De koper zal een andere leverancier zoeken die minder “moeilijk” doet. Bovendien is het overleg vooraf een tijdrovende en geldverslindende bezigheid met een onzekere uitkomst.

Tot slot het ius tollendi van art. 3:266 BW. Dit afscheidingsrecht is in ieder geval geschreven voor de eigenaar van de onroerende zaak. Is het artikel ook voor de leverancier bedoeld? Hij kan wellicht door middel van cessie het afscheidingsrecht verkrijgen. Is dit afscheidingsrecht een zakelijk recht, zoals de bedoeling was, of een persoonlijk recht? Dit is van belang, omdat het wegneemrecht de bestanddeelvorming en de natrekkingsregels niet doorbreekt. Kan de leverancier, aan wie het ius tollendi is gecedeerd, dit recht ook uitoefenen als de koper failliet is gegaan of moet hij dan achteraan aansluiten in de rij van crediteuren? In het eerste geval zou het afscheidingsrecht een goede oplossing kunnen zijn om de leverancier te beschermen tegen de gevolgen van bestanddeelvorming en natrekking. In het tweede geval zal hij naast de aannemer moeten gaan staan die schilderwerk heeft verricht. Zij zullen doorgaans echter niets ontvangen.

Zoals uit het bovenstaande is gebleken worden bestanddeelvorming en natrekking vaak in één adem genoemd. Het zijn echter twee verschillende onderwerpen. Bestanddeelvorming heeft te maken met de kwestie of sprake is van één zaak, de natrekkingsregels gaan over de eigendomsverhoudingen op een zaak. De bepaling uit lid 3 is niet in het wetboek opgenomen en ook later is zij niet ingevoerd.