Rb. 's-Gravenhage, 21-12-2012, nr. AWB-11, 2486

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/2486

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2012 in de zaak tussen

[X], wonende te [Z], eiser

(gemachtigde: [A]),

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.314, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.966.757 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 25.113 (de navorderingsaanslag). Tevens is bij afzonderlijke beschikking een bedrag van € 109.671 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 maart 2011 de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 18 maart 2011, ontvangen bij de rechtbank op 21 maart 2011, beroep ingesteld.

Eiser heeft bij brief van 8 april 2011 een verzoek om een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank ingediend. Op 18 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan.

Bij brief van 31 mei 2011 heeft eiser zijn beroep nader gemotiveerd en daarbij stukken overgelegd.

Verweerder heeft bij brief van 29 september 2011 (door de rechtbank ontvangen op

30 september 2011) de op de zaak betrekking hebbende stukken (waaronder twee identieke cd-roms met daarop digitale audiobestanden van ING-tapes) overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift, inclusief bijlagen en één exemplaar van de cd-roms zijn bij brief van 10 oktober 2011 aan eisers gemachtigde verzonden. Voorts heeft verweerder bij brief van 29 september 2011 (door de rechtbank ontvangen op 24 oktober 2011) nadere stukken bij de rechtbank ingediend betreffende de processen-verbaal van de voormelde ING-tapes. Een afschrift hiervan is op 24 oktober 2011 aan gemachtigde van eiser verzonden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2011 beslist dat de stukken van het selectieoverleg, het projectplan op basis waarvan eisers casus in het selectieoverleg is besproken en de stukken van het tri-partite overleg, op de zaak betrekking hebben en dat verweerder deze dient te overleggen.

Bij brief van 31 oktober 2011, ontvangen door de rechtbank op 3 november 2011, heeft verweerder de stukken voormeld aan de rechtbank overgelegd en haar geïnformeerd dat die stukken aan eiser kunnen worden overgelegd. Een afschrift van die stukken is op 3 november 2011 aan eisers gemachtigde gefaxt.

Gemachtigde van eiser heeft bij fax/brief van 2 december 2011 een akte ex artikel 8:58 Awb, inclusief een bijlage bij de rechtbank ingediend.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2011. Namens eiser is verschenen de gemachtigde tot bijstand vergezeld van [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D], [E] en [F].

Eiser en verweerder hebben ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan aan de rechtbank en aan de wederpartij overgelegd. Verweerder heeft tevens zijn pleitnota in de zaak AWB 11/2636 overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan partijen gezonden.

Gemachtigde van eiser heeft na de zitting van 13 december 2011 de volgende stukken bij de rechtbank ingediend:

- een brief van 21 december 2011, inclusief vijf producties, behorende bij de ter zitting van 13 december 2011 overgelegde pleitnotitie;

- een brief van 20 januari 2012 waarin hij reageert op het proces-verbaal van de zitting van 13 december 2011;

- een fax/brief met als dagtekening 26 april 2012, inclusief bijlagen waaronder 1 ordner.

Een afschrift van deze stukken is aan verweerder gezonden.

Verweerder heeft na de zitting van 13 december 2011 de volgende stukken bij de rechtbank ingediend:

- een brief met als dagtekening 30 maart 2012, inclusief bijlagen;

- een fax/brief met als dagtekening 6 april 2012;

- een fax/brief met als dagtekening 26 april 2012, inclusief bijlagen;

- een fax/brief met als dagtekening 27 april 2012, inclusief bijlage.

Een afschrift van deze stukken is aan gemachtigde van eiser gezonden.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2012 te 's-Gravenhage. Aldaar is eiser verschenen met zijn gemachtigde tot bijstand vergezeld van [B] en [C]. Voorts waren aanwezig: [G], [H], [I], [J], [K] en [L].

Namens verweerder zijn verschenen [D], tot bijstand vergezeld van [M], [N], [E] en [F].

Gemachtigde van eiser en verweerder hebben ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan aan de rechtbank en aan de wederpartij overgelegd. Gemachtigde van eiser heeft voorts de pleitnota in de zaak AWB 11/2636 aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd. Verweerder heeft een ‘reactie op berekening [A] inzake [X]’ overgelegd.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift bij deze uitspraak is gevoegd.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft gemachtigde bij brief van 12 september 2012 verzocht het onderzoek te heropenen. De rechtbank heeft dit verzoek bij brief van 18 september 2012 afgewezen (zie 43).

Overwegingen

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Algemeen

1. Eiser was in het onderhavige jaar (door middel van certificaten) enig aandeelhouder en directeur van [O] B.V. (de B.V.). Deze vennootschap hield alle aandelen in de op 30 december 1999 opgerichte [Q BV]. Deze vennootschappen waren in het onderhavige jaar gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De B.V. was bestuurder van [Q] B.V. [R], in het onderhavige werkzaam bij [S] v.o.f. en [T], in het onderhavige jaar werkzaam bij [U] maakten deel uit van het bestuur van de stichting administratiekantoor [O] B.V.

2. In 2001 hield eiser in privé diverse effectenportefeuilles (hierna: de effectenportefeuilles) ter belegging. In verband daarmee werden effectenrekeningen aangehouden bij de ABN-AMRO bank, de ING bank en KBC bank (hierna respectievelijk: ABN AMRO, ING en KBC); financiering van de effecten vond ook plaats door deze banken. In het jaar 2001 was er een daling van de aandelenkoersen. In dat zelfde jaar heeft eiser de effectenportefeuilles aan [Q] B.V. verkocht en overgedragen. Ter bepaling van de verkoopprijs hebben eiser en [Q] B.V. de hoogste (AEX)koersen van 12 maart 2001 gehanteerd. [Q] B.V. heeft de resultaten boekhoudkundig verwerkt toen de financiering door ABN AMRO en de administratieve verwerking ook formeel rond was.

Gebeurtenissen januari tot en met juli 2001

3. Op 21 en 28 februari 2001 meldt ING aan eiser de onderdekking van eisers effectenportefeuille en dat het tekort aangezuiverd diende te worden. In de brief van 21 februari wordt eiser erop gewezen dat aanzuivering mogelijk is door a) bijschrijving op het in de brief genoemde rekeningnummer, b) verkoop van een deel van de effectenportefeuille, c) het in pand geven van de effecten aan de bank of d) een combinatie van a), b) en c). In de brief van 28 februari 2001 wordt eiser erop gewezen dat er op 7 maart 2001 maatregelen tegen de onderdekking moeten zijn genomen.

4. Op 12 maart 2001 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen eiser en twee medewerkers van de ING. In het verslag van 15 maart 2001 van dit gesprek, gemaakt door een medewerker van ING, is niets opgenomen over de overdracht van de effectenportefeuilles.

5. In een notitie van 19 maart 2001 van een medewerker van de ABN AMRO is het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van de beurssituatie en onze fax van 16 maart jl. een uitvoerig telefoongesprek gevoerd met [eiser]. [Eiser] is van mening dat het niet zinvol is om tot gedwongen verkoop van fondsen uit de portefeuille over te gaan. daarnaast wijst hij op de goede gang van zaken binnen het bedrijf. (goede omzet/onbelaste panden ad. f.22 mln. etc.) Gaf aan dat hij overweegt binnen 2 maanden circa f.5 mln vanuit B.V. naar privé over te willen boeken.

Van onze kant nogmaals er op gewezen dat het onze taak is [eiser] te wijzen op de verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst. Indien wij dit nalaten suggereren wij hiermee dat een overeenkomst voor zowel [eiser] als de bank geen enkele waarde heeft.

(…) In ieder geval met [eiser] afgesproken dat wij hem wekelijks op de hoogte houden van zijn positie.”

6. In een telefoongesprek op 22 maart 2001 (tijdstip 08.45.35 uur) tussen eiser en

[V], destijds beleggingsadviseur bij ING, heeft eiser onder meer het volgende gezegd:

“Ik heb groot nieuws”

(…)

“Ik ben al mijn aandelen kwijt”

(…)

“Ik heb [W] nog niet kunnen bereiken. Die heb ik ook twee keer gebeld”

“Nee, gisteren”

7. In een telefoongesprek op 22 maart 2001 (tijdstip 16.49.40 uur) tussen eiser en

[V] heeft eiser onder meer het volgende gezegd:

“Nou dus dat hebben wij gisteren gedaan (…)”

“Dus ik zei joh ik zei weet je wat ik doe. Laat ik toch effe mijn fiscalisten bellen.”

“Dus toen zeiden ze […] jongen je moet het in een BV doen. Ik zei wat gebeurd er dan.”

“Dus doet het in een BV. Nou dus ik heb een eh de BV is opgericht puur geluk 3 januari 2000.”

“En hoe het precies wordt weet ik nog niet. Dus we gaan daarom heb ik ook gevraagd om effe die beurs eh dingen allemaal op een rij zetten.”

“He, want nogmaals het verlies wordt compensabel.”

“En dan kom ik morgen of overmorgen wel eens een keer terug op die grafiek, welke de beste dag is.”

8. Bij faxen van 22 en 27 maart 2001 heeft [AA] van de ABN AMRO onder meer het volgende aan eiser geschreven:

“Inmiddels zijn wij door de heer […] geïnformeerd, dat u voornemens bent uw privé aandelenportefeuille over te hevelen naar een reeds in onze boeken lopende B.V. Wij veronderstellen dat deze mutatie enige tijd in beslag zal nemen. Mede gelet op de huidige zwakke beurssituatie en het daarmee oplopende tekort, verzoeken wij u derhalve dringend uw positie aan te vullen, zodat het geheel weer in overeenstemming komt met de gemaakte afspraken.”

9. Op 6 april 2001 stuurt [AA] een brief aan een collega, waarin onder meer staat vermeld:

“Tot op heden hebben wij helaas niets mogen vernemen m.b.t. de voortgang van de overheveling van het privé depot van [eiser] naar zijn beleggings B.V.”

10. Op 23 april 2001 stuurt een medewerker van ING een email aan een collega met daarin de volgende tekst:

“Door een misverstand, kan de afspraak van hedenmiddag met [eiser] niet doorgaan.

Volgende week is [eiser] op vakantie.

Het verzoek van [eiser] is:

Stuur mij een brief met jullie visie (voor en nadelen) over drie opties:

1. Alle beleggingen privé houden

2. Alle beleggingen in een BV onderbrengen

3. Alle beleggingen concentreren bij een Bank (ING), het zij privé hetzij in een BV

In de laatste optie is [eiser] met name geïnteresseerd in de tarieven en de maximale bevoorschottingsmogelijkheden.

Vervolgens is het de bedoeling dat een nieuwe afspraak wordt gemaild om e.e.a. nader te bespreken.”

11. Op 11 mei 2001 stuurt een medewerker van ING een email aan een collega met daarin onder meer de volgende tekst over een gesprek dat hij 10 mei 2001 heeft gevoerd met eiser:

“5. Ik heb tevens begrepen dat [eiser] van de Bank antwoord op navolgende drie vragen verwacht:

Hoeveel krediet (en onder welke condities) kan ik maximaal krijgen indien ik:

A. mijn huidige bij de ING belegd vermogen in Privé beleg?

B. ,, ,, ,, ,, ,, ,, een BV”?

C. mijn totaal te beleggen vermogen bij de ING ga beleggen?”

12. Op 22 mei 2001 stuurt een medewerker van ING een brief aan eiser met daarin onder meer de volgende tekst:

“komen wij hierbij gaarne terug op een eerder met u besproken verzoek om advies over het eventueel onderbrengen van uw privé beleggingen in een beleggings-BV. (…) Ons antwoord op uw vraag over de maximale financierbaarheid van de portefeuille is afhankelijk van de keuzes en beslissingen die u in het licht van bovenstaande gaat maken.”

13. Op 18 juni 2001 schrijft een medewerker van KBC aan eiser onder meer het volgende:

“Onder verwijzing naar onze diverse besprekingen berichten wij u als volgt. (…) De beleggingsportefeuille zoals aangehouden bij ING, ABN AMRO en KBC wordt in zijn geheel overgenomen door een aparte vennootschap (…)”

14. Op 19 juni 2001 stuurt een medewerker van KBC een email aan zijn collega met daarin onder meer de volgende tekst:

“Ik had zojuist [eiser] (….) uitgebreid aan de telefoon naar aanleiding van onze brief. (…) Het vehikel heet niet (…) maar [Q B.V.] Overigens is hij er nog niet uit of de beleggingen in privé of BV komen. Hij neigt naar BV en morgen komt [BB] langs voor een advies.”

15. Tot de gedingstukken behoort een advies van [R] van 29 juni 2001 waarin het volgende is opgenomen:

“Vraag [eiser]

Kan [Q B.V.] bij de overname van de portefeuille aandelen van [eiser]

naast de dagkoers nog een extra prijs betalen in de vorm van puts of calls ?

Dit lijkt mij niet want iedere vergoeding (premie) roept bij de ontvanger een verplichting op (of wel een leveringsverplichting voor stukken die hij niet heeft) (of wel een afnameverplichting voor stukken die hij feitelijk niet (meer) wil hebben). Wat wel zou kunnen, maar m.i. niet de bedoeling is, dat [eiser] zijn stukken houdt en aan [Q B.V.] tegen betaling van een premie het recht geeft om binnen de contractsperiode de stukken over te nemen voor een afgesproken koers.

[Eiser] is dan nog niet uit de problemen, zij het dat bij fluctuerende (dus niet alleen maar dalende) koersen premies zijn te incasseren die zijn aankoopkoers verlagen. Dit is echter lange(re) termijnwerk en voor de algehele gemoedsrust niet bevorderlijk.”

16. De brieven van 5 juli 2001 aan KBC, ING en ABN AMRO, ondertekend door eiser, bevatten de volgende tekst:

“Namens [Q B.V.], conform het besluit om de effectentransacties m.i.v. 12 maart 2001 voor haar rekening en risico te laten lopen, verzoeken wij u alle betrokken bankrekeningen en depotnummers onder dezelfde condities over te zetten op naam van de vennootschap. Het betreft rekening (…).”

17. In de periode tussen 22 maart 2001 en 6 juli 2001 zijn er verschillende bedragen gestort ter aanzuivering van de dekkingstekorten op de beleggingsportefeuilles.

18. In een notitie van 9 juli 2001 van een medewerker van ABN AMRO over een gesprek tussen eiser, eisers zoon en twee medewerkers van de ABN AMRO op 4 juli 2001, staat onder meer het volgende vermeld:

“Belangrijkste punt van bespreking zijn de privé effectenportefeuilles. [Eiser] wil deze portefeuilles met terugwerkende kracht van 21 maart j.l. inbrengen in één van zijn B.V.’s te weten: [Q B.V.] (…) Inmiddels heeft hij Private Banking verzocht om zijn ABN AMRO privé effectendepot over voorwaarde van dezelfde condities over te boeken naar [Q B.V] (…) Ook ING en KBC zullen gevraagd worden om de privé effectendepots op naam van [Q] B.V. te stellen.”

19. Bij brief van 10 juli 2001 heeft ING bevestigd dat een drietal effectenrekeningen zijn overgezet van eiser naar [Q] B.V. Op 11 juli 2001 is de financiering van de effectenportefeuilles overgenomen door ABN AMRO.

20. Bij brief van 31 juli 2001 heeft [CC] van de ABN AMRO onder meer het volgende aan eiser geschreven:

“Hiermede bevestig ik onder andere wat tijdens mijn bezoek (…) aan u op 4 juli jl. is besproken. Maandag 12 maart 2001 heeft u mij gebeld met de vraag of het een goed plan was om uw effectenportefeuille van privé naar de vennootschappelijke sfeer over te brengen. Ik heb u toen na enige overwegingen gezegd dit een goed idee te vinden.”

Overige feiten

21. Bij brief van 4 februari 2002 heeft [R] onder meer het volgende aan eiser geschreven:

“Hierbij bevestig ik het telefoongesprek wat wij op 12 maart 2001 hebben gevoerd. (…) Gezien de grote risico’s welke aan de toen bestaande posities waren verbonden en het als gevolg daarvan eventueel niet meer flexibel te kunnen handelen, heb ik u dringend geadviseerd per direct de gehele effectenportefeuille tegen de dagwaarde te verkopen aan [Q B.V.], welke speciaal voor dat doel was opgericht, terwijl er binnen de (…) groep voldoende middelen beschikbaar waren om de aankoop te kunnen financieren. U deelde mij mee dit advies op te volgen.”

22. Tot de gedingstukken behoort een koopovereenkomst, gedagtekend 28 februari 2002 en ondertekend door eiser en [Q] B.V. waarin het volgende is opgenomen:

“Naar aanleiding van de volgende gebeurtenissen:

1. Geruime tijd wordt door [eiser] met wisselend succes gehandeld in effecten. Daartoe heeft hij ten behoeve van de financiering van deze activiteiten in privé met een drietal banken kredietovereenkomsten gesloten. Daarbij diende de effectenportefeuille tot zekerheid voor 70% van de beurswaarde. Als gevolg van de malaise op de beursen daalde deze dekking beneden de 70% en diende [eiser] te suppleren. Voorjaar 2001 kon aan deze eis zonder additionele maatregelen niet meer worden voldaan.

2. (…)

3. Door middel van brieven (…) hebben ieder van de banken herhaaldelijk aan [eiser] gemeld dat het betreffende depot door de ontwikkelingen op de beurs onvoldoende dekking bood ten opzichte van de aan het depot ten grondslag liggende

financieringsovereenkomsten. Daarop heeft verkoper zich laten adviseren door zijn externe administrateur en opvolgend door zijn fiscaal adviseur (…).

Dat heeft ertoe geleid dat [eiser] op 12 maart 2001 besloten heeft tot een structurele oplossing en met [Q B.V.] onmiddellijk de overeenkomst is aangegaan.

Daardoor was een uitgangspositie voor het sluiten van nieuwe financieringsovereenkomsten geschapen en een liquidatie van de portefeuille voorkomen. Onderhandelingen hebben geleid tot het sluiten van een financieringsovereenkomst en wel met ABN Amro; (…).

4. Als gevolg van de opeenvolgende gebeurtenissen is verzuimd de overeenkomst van 12 maart 2001 schriftelijk vast te leggen. Partijen hebben -weliswaar achteraf- de behoefte alsnog in dit verzuim te voorzien.

zijn de ondergetekenden:

1. [Q B.V]; hierna te noemen “de koper”;

en

2. [Eiser], hierna te noemen “de verkoper”.

Gezamenlijk te noemen: “partijen”.

in aanmerking nemende:

(…)

• dat uit het gesprek van 12 maart 2001 met [CC] van de ABN AMRO is

gebleken dat de ABN AMRO bereid is de gehele financiering van de effectenportefeuille over te nemen;

• dat verkoper en koper op 12 maart 2001 zijn overeengekomen dat de bovenstaand omschreven effectendepots met de daarbij behorende financiering door de verkoper aan de koper zullen worden overgedragen;

• dat de overdracht plaats dient te vinden naar de toestand per 12 maart 2001;

• dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden welke gelden voor vorenstaand samenstel van transacties en hun overeenstemming in onderhavige overeenkomst wensen vast te leggen.

overeengekomen als volgt:

(…).

Artikel 3

De prijs die de koper betaalt aan de verkoper is gelijk aan de waarde van de effectendepots per de datum van overdracht en bedraagt f 16.058.111,70 conform de aan deze overeenkomst gehechte aandelenlijst per 12 maart 2001. De koopsom zal door de koper worden voldaan door overname van de op de effectendepots aanwezige financiering. Indien na de overname van de financiering nog gedeelte van de koopsom resteert, zal dit restant in rekening courant worden verwerkt. Over de stand van de rekening-courant wordt een rente van 5% berekend.”

23. Bij brief van 15 maart 2002 schrijft [T] aan eiser onder meer het volgende:

“U vertelde mij op 21 maart 2001 dat u op 12 maart 2001 besloten had alle effecten en beleggingen die u in privé hield op die dag te hebben verkocht aan [Q B.V.] (…)”

24. Bij brief van 11 januari 2006 schrijft [T] aan verweerder onder meer het volgende:

“De verklaring van mij is de volgende. [Eiser] heeft mij verteld dat hij op 21 maart 2001 zijn effectenportefeuille had verkocht aan zijn BV. De woorden “besloten had” zijn ongelukkig opgenomen in mijn brief. Een goed verstaander heeft echter maar één woord nodig. De verklaring van ondergetekende kan niet anders dan aldus worden gelezen. Opgemerkt moet ook worden dat de ik meermalen, telefonisch en tijdens een gesprek bij u op kantoor, heb gemeld dat [eiser] had gezegd dat hij de aandelen op 12 maart 2001 had verkocht.”

25. Op 2 juni 2006 schrijft notaris [DD] aan eiser onder meer het volgende:

“Hierbij bevestig ik u dat u eind maart 2001 contact heeft opgenomen met ons kantoor in verband met uw voornemen om (een deel van) uw effectenportefeuille over te dragen. (…)”

26. Bij brief van 11 december 2006 schrijven [V] en [EE] van ING onder meer het volgende aan eiser:

“Op uw verzoek bevestigen wij u hierbij het volgende omtrent de gang van zaken met betrekking tot de overboeking van uw privé effectenportefeuille naar de destijds nieuw te openen portefeuille op naam van [Q B.V.] in de periode van maart-juni 2001.

Uit ons dossier komt naar voren dat in de maand maart 2001 door de ING Bank als een van de oplossingen voor de ontstane overstand in privé destijds is voorgesteld, om deze privé effectenportefeuille naar de genoemde B.V. over te boeken (…) U heeft vervolgens in de periode maart 2001 aangegeven voor deze oplossing te willen kiezen.”

27. Op 26 februari 2007 heeft eiser ten overstaan van medewerkers van de FIOD onder meer het volgende verklaard:

“Ik heb op 12 maart 2001 besloten om mijn privé effectenportefeuille over te dragen aan [Q B.V.] mits het juridisch en fiscaal zou kunnen en uiteraard zouden ook de banken akkoord moeten gaan.”

28. Tot de gedingstukken behoort een ongedateerde brief van [K], juridisch adviseur en zwager van eiser, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Je vertelde mij van het onderzoek van de FIOD bij twee van je adviseurs, [R] en [T]. Zij hebben je bijgestaan bij de beslissing om (AEX genoteerde-) effecten die je in privé had over te dragen aan je, daarvoor opgerichte, beleggingsvennootschap ([Q] B.V.). In de tijd dat de beslissing tot overdracht speelde hebben wij daarover gesproken. Daarom voel ik mij geroepen het volgende uit mijn herinnering naar voren te halen. Zonodig ben ik bereid dat, ten overstaan van wie ook, te bevestigen. Begin maart van het jaar 2001 heb je mij gevraagd wat ik ervan zou vinden als je die privé effecten zou overdragen aan [Q B.V.] Daarop heb ik geantwoord dat mij dat een goede gedachte leek. Nadien heb ik begrepen dat je onder druk van je drie banken per 12 maart van dat jaar tot handelen bent overgegaan.”

De aanslagregeling, de navorderingsaanslag en de bezwaarfase

29. Eiser heeft op 16 april 2003 voor het jaar 2001 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.315, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 25.113. Het aangifteformulier is door eiser ondertekend.

In het aangifteformulier zijn onder punt 20, algemeen “box 2 Inkomen uit aanmerkelijk belang” en onder 20b “Reguliere voordelen uit het aanmerkelijk belang” en onder 20h “Voordeel uit aanmerkelijk belang” geen bedragen ingevuld.

30. Op 28 oktober 2003 is de aangifte van de B.V. voor het jaar 2001 door verweerder ontvangen. In deze aangifte is onderdeel 1l (transacties met aandeelhouders-natuurlijke personen etc.) aangekruist. Tevens is in deze aangifte onder ‘overige bedrijfskosten’ achter de vermelding ‘waardevermindering van effecten’ een bedrag opgenomen van f 7.499.313, terwijl deze post per eind 2000 niet was ingevuld. Een bedrag van f 6.774.962 zag op [Q] B.V. Bij deze aangifte is een bijlage gevoegd met onder meer de volgende tekst:

“Om reden dat de financieringslasten te zwaar werden heeft op 12 maart 2001 [eiser] een pakket aandelen overgedragen aan de 100% deelneming [Q B.V.] De omvang van dit pakket bedroeg f 16.058.112.--; overdracht heeft plaatsgevonden tegen de beurskoers per die datum.”

31. Bij brief van 5 augustus 2004, gericht aan een medewerker van [FF], stelt verweerder een aantal vragen over de ingediende aangifte vennootschapsbelasting ten aanzien van B.V. In deze brief is onder meer het volgende geschreven:

“Effectentransactie

Naar aanleiding van de in de aangifte vennootschapsbelasting 2001 opgenomen toelichting inzake de effectentransactie hebben wij telefonisch contact gehad. U heeft mij van de transactie een toelichting doen toekomen. Uit de toelichting blijkt dat op 12 maart 2001 met ABN AMRO is gesproken om het pakket via de BV’s te financieren. In de regel worden dergelijke besprekingen schriftelijk vastgelegd. Graag ontvang ik van u een afschrift van alle achterliggende bescheiden met betrekking tot de bespreking met ABN AMRO.

Tevens verzoek ik u mij een afschrift van alle aankondigingen van liquidatie van de positie van de banken te doen toekomen. In de door u toegezonden toelichting wordt gesteld dat het principebesluit tot overdracht is genomen op 12 maart 2001, kennelijk na de bespreking met ABN AMRO. Graag ontvang ik van u alle achterliggende bescheiden waaruit deze stelling blijkt. Voor zover ik kan opmaken is met ABN AMRO slechts gesproken over financiering van de in privé gehouden aandelen via de BV’s. Kennelijk is niet over overdracht van het pakket naar [Q B.V.] gesproken. Overigens verzoek ik u om aan te geven wat het zakelijk belang is van [Q B.V.] om de aandelen over te nemen.

Uit de toelichting blijkt dat de administratieve afhandeling heeft plaatsgevonden in juli 2001. Graag ontvang ik van u afschriften van alle relevante bescheiden met betrekking tot deze administratieve afhandeling, zoals bijvoorbeeld de bevestiging van de wijziging in tenaamstelling. Tevens verzoek ik u om aan te geven wat de reden is van het lange tijdsbestek tussen de kennelijke beslissing om over te dragen 12 maart 2001 — en de daadwerkelijke administratieve afhandeling.

Graag ontvang ik van u een uitgebreide cijfermatige onderbouwing van de door u berekende waardering ten tijde van de overdracht op 12 maart 2001, alsmede van de waardering per ultimo 2001 en 2002. Ik verzoek u daarbij tevens de beurswaarde per juli 2001 te vermelden.”

32. Eind oktober 2004 wordt de door eiser ingediende (en aangevulde) aangifte aangeboden voor administratieve verwerking.

33. Op 15 november 2004 ontvangt verweerder een reactie op de in 31 vermelde vragenbrief.

34. Bij brief van 16 november 2004 stuurt verweerder een tweede brief aan [FF] met nadere vragen over de effectentransactie.

35. Verweerder heeft de definitieve aanslag conform de door eiser ingediende aangifte vastgesteld. De definitieve aanslag heeft als dagtekening 18 november 2004.

36. Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat [Q] B.V. niet zakelijk heeft gehandeld door het verlies op de effectenportefeuilles over de periode 12 maart tot 5 juli 2001 voor haar rekening te nemen. Hierdoor is sprake van een bewuste bevoordeling van eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Een registeraccountant van Belastingdienst [te P] heeft een berekening gemaakt van het fiscale nadeel dat door de staat zou zijn geleden. Bij brief van 2 mei 2007 is de berekening toegelicht. Er is voor het aantal en de waardering van de effectenportefeuilles aangesloten bij bijlage 22 van de brief van 30 september 2005 van [FF].

37. Met dagtekening 12 oktober 2007 heeft verweerder de navorderingsaanslag aan eiser opgelegd. Verweerder heeft daarbij het standpunt ingenomen dat er eerst op 5 juli 2001 wilsovereenstemming bestond met betrekking tot de overdracht van de economische eigendom tussen eiser en [Q] B.V. Door het voor haar rekening nemen van het verlies op de effectenportefeuilles over de periode 12 maart tot 5 juli 2001 heeft [Q] B.V. eiser bewust bevoordeeld met een bedrag van € 1.966.757. In dat verband heeft verweerder bij de navorderingsaanslag een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.966.757 vastgesteld.

38. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de aanslag gehandhaafd.

Geschil

39. In geschil is of de navorderingsaanslag terecht aan eiser is opgelegd. Het geschil spitst zich hierbij toe op de volgende vragen:

a) of verweerder artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden;

b) of de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld;

c) of verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan en zo ja, of eiser te kwader trouw was;

d) of verweerder terecht een bedrag ad. € 1.966.757 als inkomen uit aanmerkelijk belang bij eiser in aanmerking heeft genomen;

e) of, en zo ja in hoeverre, het door verweerder gebruikte bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen waardoor het moet worden uitgesloten van de onderhavige procedure;

f) of verweerder beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden (verdedigingsbeginsel en fair play beginsel).

40. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag. Subsidiair concludeert eiser tot vermindering van de navorderingsaanslag tot één berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.152.239,22.

41. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

42. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Verzoek eiser tot heropening onderzoek

43. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft gemachtigde bij brief van 12 september 2012 verzocht het onderzoek te heropenen. De rechtbank heeft dit verzoek bij brief van 18 september 2012 afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat uit die brief, meer in het bijzonder uit daarin gebezigde zinsnede “Het openbaar ministerie heeft onlangs onder meer de opname van het gesprek van 23 maart 2001, aanvangstijdstip 8.37.45 uur ter beschikking gesteld” en het gebruik van het woord “onlangs”, niet kon worden vastgesteld of eiser al niet eerder over de informatie beschikte. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat er vanuit moet worden gegaan dat eiser reeds over een volledig dossier kon beschikken in het kader van een tegen hem gerichte strafrechtelijke vervolging.

Verzoek eiser om (nadere) stukken in te brengen

44. Eiser heeft de rechtbank verzocht verweerder op te dragen het verslag van het bij de B.V. afgelegde bedrijfsbezoek in geding te brengen. Nu – naar verweerder onweersproken heeft gesteld - een dergelijk verslag niet bestaat, dient dit verzoek te worden afgewezen.

45. Eiser heeft ter zitting van 8 mei 2012 de rechtbank verzocht om verweerder op te dragen de audiofile van het gesprek van eiser met ING, waarvan deels een verbatim is uitgewerkt en waarvan een deel van dat gesprek is samengevat, in geding te brengen. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft eiser aangevoerd dat dit nodig is om te verifiëren of de samenvatting juist is en of er ontlastende informatie op staat.

46. Nu verweerder ter zitting van 8 mei 2012 – onweersproken – heeft verklaard dat hij niet over de door eiser gevraagde stukken beschikt en daar ook niet over beschikte ten tijde van het nemen van zijn besluiten, is de rechtbank van oordeel dat deze geen op de zaak betrekking hebbende stukken betreffen. Gelet hierop wijst de rechtbank eisers verzoek af. De omstandigheid dat verweerder deze stukken bij de FIOD zou kunnen opvragen en zou kunnen verkrijgen maakt dit oordeel niet anders; de FIOD is een ander bestuursorgaan dat niet met verweerder kan worden vereenzelvigd.

Getuigen(bewijs)

47. Eiser heeft verschillende verzoeken gedaan om getuigen te (doen) horen. De rechtbank wijst de verzoeken van eiser af en heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.

48. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser voldoende in de gelegenheid gesteld om getuigen mee te brengen naar de mondelinge behandelingen van zijn zaak, laatstelijk naar de zitting van 8 mei 2012. Hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de datum van de tweede mondelinge behandeling van het beroep op verzoek van de gemachtigde is bepaald op 8 mei 2012. Eiser is in de uitnodiging voor deze zitting en die van 13 december 2011 erop gewezen dat hij getuigen naar de zitting kon meebrengen of kon oproepen. De stelling van gemachtigde dat de rechtbank voor het horen van getuigen, naast de zitting van 8 mei 2012, nog een nadere zitting zou plannen, is niet op feiten gebaseerd.

49. Voor zover eiser heeft bedoeld de rechtbank te verzoeken getuigen op te roepen, wijst de rechtbank dit verzoek af, nu het aan partijen is om zelf het bewijs voor hun stellingen aan te dragen. Met betrekking tot het horen als getuigen van medewerkers van de Belastingdienst neemt de rechtbank hierbij mede in aanmerking dat er, naar de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295, geen aanleiding bestaat om, zonder een daartoe strekkende wettelijke bepaling, aan te nemen dat een partij in fiscaalbestuursrechtelijke zaken als getuige kan worden gehoord. Voorts overweegt de rechtbank dat het haar vrijstaat alleen dan zelf een getuige op te roepen indien dit haar in het kader van de op haar rustende taak zinvol voorkomt (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2009, nr. 43 313, BNB 2010/4). Naar het oordeel van de rechtbank is dat hier niet het geval.

Artikel 10:3, derde lid, van de Awb (geschilpunt a)

50. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat verweerder het bepaalde in artikel 10:3, derde lid, van de Awb heeft geschonden.

Aanslagtermijn (geschilpunt b)

51. Vaststaat dat de navorderingsaanslag met dagtekening 12 oktober 2007 is opgelegd. Ingevolge artikel 16, derde lid, van de AWR vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt de navorderingstermijn met de duur van dit uitstel verlengd. De onderhavige aanslag diende in beginsel uiterlijk op 31 december 2006 te zijn vastgesteld. Partijen verschillen van mening over de vraag of kenbaar uitstel is verleend voor het indienen van eisers aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 (hierna: de IB-aangifte), en zo ja, of met dit verleende uitstel in aanmerking genomen, de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld.

52. Verweerder stelt dat de aanslag tijdig is vastgesteld en verwijst daarbij naar een brief van [GG]&[R] (de voormalig gemachtigde van eiser) van 21 maart 2002. In deze brief verzoekt de gemachtigde verweerder om uitstel voor het inleveren van het aangiftebiljet inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen 2001 ten aanzien van de op de bij die brief bijgevoegde diskette genoemde belastingplichtigen. Eiser wordt daarop genoemd. Voorts verwijst verweerder naar een uitdraai van zijn systeem waaruit blijkt dat uitstel is verleend tot 1 maart 2003 en naar een verklaring van (voormalig) gemachtigde van eiser [HH] waarin deze verklaart dat de IB-aangifte op 1 maart 2003 ‘binnen had moeten zijn’.

53. De rechtbank leidt uit hetgeen in 52 is overwogen af dat aan eiser kenbaar uitstel voor het indienen van de IB-aangifte is verleend tot 1 maart 2003. Met het enkel in twijfel trekken van het gemotiveerde standpunt van verweerder heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat het uitstel onvoldoende kenbaar is verleend. Gelet hierop acht de rechtbank de navorderingsaanslag tijdig vastgesteld.

Is er sprake van een ambtelijk verzuim van verweerder?(geschilpunt c)

54. De rechtbank verwijst naar de onder het kopje ‘de aanslagregeling, de navorderingsaanslag en de bezwaarfase’ opgenomen feiten. Er moet van worden uitgegaan dat de inspecteur die de primitieve aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft vastgesteld (hierna: de aanslagregelaar IB) kon beschikken over het vennootschapsbelastingdossier van de B.V. Uit de onder 31 opgenomen passage uit de brief van verweerder van 5 augustus 2005 leidt de rechtbank af dat de inspecteur die de aanslagregeling van B.V. ter hand had (hierna: de aanslagregelaar Vpb) twijfelde of 1) er sprake was van overdracht op 12 maart 2001 en 2) of er sprake was van een zakelijk belang. De vragen van de aanslagregelaar Vpb zijn bij brief van 12 november 2004 beantwoord (zie 31). Deze antwoorden hebben echter bij de aanslagregelaar Vpb vervolgvragen opgeroepen. Deze heeft hij in zijn brief van 16 november 2004 gesteld (zie 34). Gelet hierop had de aanslagregelaar IB de aanslagregeling inkomstenbelasting van eiser (de directeur-grootaandeelhouder van B.V.) dienen aan te houden en de uitkomst van het onderzoek ter zake van B.V. af te wachten. Door dit niet te doen heeft verweerder met betrekking tot de aanslagregeling een ambtelijk verzuim begaan. Dat de aanslagregelaar Vpb de aanslagregelaar IB kennelijk in het ongewisse heeft gelaten van zijn onderzoek naar de effectentransactie komt voor risico van verweerder. De stellingen van verweerder dat de aangifte vennootschapsbelasting op zichzelf geen twijfel gaf over de aangifte inkomstenbelasting, dat de aangifte inkomstenbelasting op zichzelf geen vragen opriep en dat daarin niets over de onderhavige transactie stond vermeld, dat de brief van de adviseur van 8 december 2003 inzake de overdracht van de effectenportefeuilles geen vragen opriep, dat elke aanslag op zichzelf staat en dat een waardedaling van het vermogen bij de B.V. niet automatisch leidt tot vragen over de aangifte inkomstenbelasting, doen aan voornoemd oordeel niet af.

Kwader trouw (geschilpunt c)

55. Navordering is ingevolge artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de AWR mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (vgl. HR 11 juni 1997, nr. 32.299, LJN: AA2160, BNB 1997/384). Daarbij is niet van belang of de inspecteur al dan niet vragen aan de belastingplichtige heeft gesteld. Om te kunnen oordelen dat er sprake is van kwade trouw aan de zijde van eiser, dient eiser zich ervan bewust te zijn geweest dat de IB-aangifte wat betreft het in aanmerking te nemen inkomen uit aanmerkelijk belang (omdat er een winstuitdeling aan eiser heeft plaatsgevonden door [Q] B.V. dan wel de B.V.) onjuist was maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan (geen winstuitdeling opnemen), en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen (HR 31 januari 2003, nr. 37 511, BNB 2003/124).

56. Nu sprake is van een ambtelijk verzuim, ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

57. Eiser heeft zijn IB-aangifte ingediend, ervan uitgaande dat de verkoop van de effectenportefeuilles op 12 maart 2001 had plaatsgevonden. Hij wist dan wel had kunnen weten dat de keuze voor 12 maart 2001 onjuist was, omdat er toen nog geen wilsovereenstemming bestond, maar dat slechts de mogelijkheid om de effectenportefeuilles te verkopen met een aantal betrokkenen werd besproken. De rechtbank leidt uit de feiten af dat eiser tot en met de indiening van de IB-aangifte als actief belegger voortdurend in contact stond met de drie banken waar hij de effectenportefeuilles had ondergebracht. Hij wist dat B.V. door uit te gaan van 12 maart 2010 met een aanzienlijk verlies werd opgezadeld. Deze twee factoren tezamen hadden hem er toe moeten bewegen te overleggen met zijn adviseurs alvorens aangifte te doen. Eiser heeft zijn aangifte door een adviseur laten opstellen, maar heeft deze niet van de juiste informatie voorzien, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat die adviseur (een deel van) de reeds overgedragen effecten in zijn aangifte per jaareinde heeft verwerkt. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser zich door willens en wetens vast te houden aan de datum van 12 maart 2001 heeft blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat hij verweerder juiste inlichtingen onthield (voorwaardelijk opzet) als gevolg waarvan te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Hij heeft daarmee te kwader trouw gehandeld.

De (verkapte) winstuitdeling (geschilpunt d)

58. Ingevolge artikel 4.12 van de Wet IB 2001 worden tot inkomen uit aanmerkelijk belang gerekend voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten. Tot dergelijke voordelen worden ook verkapte winstuitdelingen gerekend. Van een verkapte winstuitdeling is sprake indien een belastingplichtige in zijn hoedanigheid van aandeelhouder door de (besloten) vennootschap waarvan hij aandeelhouder is, ten laste van de vennootschap is bevoordeeld en zowel de vennootschap als de belastingplichtige/ aandeelhouder zich daarvan bewust zijn geweest. Het ligt op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat er sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling.

59. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat [Q] B.V. ten behoeve van de persoonlijke behoefte van eiser en vanwege de aandeelhoudersrelatie met eiser bij de koop van de effectenportefeuilles een prijs op basis van de aandelenkoersen van 12 maart 2001 heeft geaccepteerd en dat [Q] B.V. zodoende het door eiser behaalde aanzienlijke verlies voor haar rekening heeft genomen. Hierdoor is [Q] B.V. voor een aanzienlijk bedrag verarmd.

60. De rechtbank is van oordeel dat uit de in deze uitspraak opgenomen feiten en de door eiser ter zitting van 8 mei 2012 afgelegde verklaringen aannemelijk is geworden dat de overdracht van de effectenportefeuilles aan [Q] B.V. niet op 12 maart 2001 heeft plaatsgevonden. Uit de gedingstukken blijkt dat er in juni 2001 over een belangrijk onderdeel van de overeenkomst tot eigendomsoverdracht, te weten de financiering van de aankoop van de effectenportefeuilles door [Q] B.V., nog geen overeenstemming bestond tussen eiser en [Q] B.V. en dat er geen enkel document is, bijvoorbeeld een aandeelhoudersbesluit of notulen van de vergadering van aandeelhouders van [Q] B.V., waaruit blijkt dat vóór of op 12 maart 2001 is besloten dat de effectenportefeuilles met ingang van die datum voor rekening en risico van [Q] B.V. zouden komen. Ook waren er toen nog geen onomkeerbare stappen gezet, noch was de gestelde verkoop administratief vastgelegd. Eerst omstreeks juli 2001 is de financiering van de effectenportefeuilles door ABN AMRO, ING en KBC overgenomen door eerstgenoemde bank en zijn de effecten in de effectenportefeuilles overgeboekt naar [Q] B.V. Pas met deze overboeking is jegens derden komen vast te staan dat de effecten niet meer van eiser waren maar van [Q] B.V. De rechtbank gaat daarom uit van een verkoop per 10 juli 2001.

61. Het standpunt van eiser dat het woordje “mits” in de onder 27 opgenomen verklaring duidt op een ontbindende voorwaarde is in het licht van de gedingstukken onmogelijk als zodanig te duiden. Daaruit komt immers naar voren dat eiser steeds zijn handen heeft vrijgehouden. Zijn stelling dat de daadwerkelijke overdracht werd vertraagd door de eisen van de banken de tekorten aan te zuiveren, wordt gelogenstraft door de verschillende aanzuiveringen die hebben plaatsgevonden in de periode 22 maart 2001 en 6 juli 2001 (zie 17).

62. Ook uit de verklaringen van [R], [CC], [T] en [K] (zie onder 20, 21, 23, 24 en 28) leidt de rechtbank niet af dat er daadwerkelijk op 12 maart 2001 een (economische) overdracht van de effectenportefeuilles aan [Q] B.V. heeft plaatsgevonden. Uit de uitlating van eiser “Ik ben al mijn aandelen kwijt” tegenover [V] (zie 6) en de context van dat gesprek leidt de rechtbank evenmin af dat er daadwerkelijk op 12 maart 2001 een (economische) overdracht van de effectenportefeuilles aan [Q] B.V. heeft plaatsgevonden. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat de accountants van eiser, B.V. en [Q] B.V. de transactie per 12 maart 2001 in de jaarrekening van [Q] B.V. hebben verwerkt. Zij hebben dit gedaan vanwege het feit dat zij destijds geloof hechtten aan de verklaringen van eiser. Aan de goedkeuringsverklaring van de accountant(s) liggen geen andere bewijsstukken ten grondslag.

63. Omdat sprake was van 100%-aandeelhouderschap staat vast dat zowel eiser, [Q] B.V. en B.V. zich ervan bewust waren dat eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder door de verkoop is bevoordeeld ten laste van [Q] B.V. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat eiser en de bestuurder van B.V. in het onderhavige jaar één en dezelfde persoon betrof en dat B.V. – en dus feitelijk eiser – de bestuurder van [Q] B.V. was.

Nu is voldaan aan het bewustheidsvereiste en tevens vaststaat dat [Q] B.V. door het overnemen van de effectenportefeuilles werd benadeeld, dient het door de B.V. geleden nadeel als belaste winstuitdeling te worden aangemerkt. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiser dat als er al sprake is van een uitdeling, deze niet in 2001 maar in 2002 heeft plaatsgevonden, omdat eiser eerst in het jaar 2002 in de boeken van [Q] B.V. is gecrediteerd voor een prijs gelijk aan de koers op 12 maart 2001 (de prijs van de aandelen zou dan zijn betaald aldus eiser). Immers op het moment van de daadwerkelijke overdracht van de effectenportefeuilles tegen te hoge waarde stond vast dat de B.V. werd verarmd, en dat moment lag in 2001. Bovendien heeft eiser vanaf de verkoop een rentedragende vordering verkregen op [Q] B.V.

64. Verweerder heeft het bedrag van de uitdeling in eerste instantie gesteld op

€ 1.966.757. Hieraan ligt een uitgebreide, naar het oordeel van de rechtbank goed onderbouwde, nadeelberekening ten grondslag. Voor wat betreft de omvang van correctie sluit de rechtbank zich aan bij het door verweerder ter zitting van 8 mei 2012 genoemde bedrag van € 1.750.000. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat verweerder zijn correctie van € 1.966.757 weliswaar goed heeft onderbouwd maar dat hij heeft aangegeven dat er mogelijk nog fouten in zitten en dat hij derhalve een aanbod heeft gedaan van € 1.750.000. De rechtbank acht deze schatting van verweerder aannemelijk en zal deze verder als uitgangspunt nemen.

In aanmerking te nemen bewijsmateriaal (geschilpunt e)

65. Eiser stelt dat de ten tijde van de fraudemelding (3 maart 2006) door verweerder van de banken ontvangen informatie niet heeft kunnen leiden tot een verdenking ten aanzien van hem. Volgens eiser is niet gebleken dat het derdenonderzoek bij de banken op

3 maart 2006 concrete feiten en omstandigheden heeft opgeleverd die een redelijk vermoeden van schuld rechtvaardigen. Nu het strafrechtelijk onderzoek tegen eiser op onjuiste gronden is gestart, dient het daarmee vergaarde bewijsmateriaal als onrechtmatig gekwalificeerd te worden en te worden uitgesloten in de onderhavige fiscale procedure.

66. De rechtbank is van oordeel dat, indien al gesproken kan worden van jegens eiser op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijs, dit voor verweerder geen beletsel behoeft te zijn om daarvan gebruik te maken. Het gebruik van het door verweerder aangedragen bewijs is slechts dan niet toegestaan indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (Hoge Raad 1 juli 1992, nr. 26.331, LJN: ZC5028, BNB 1992/306).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat het bewijs dat verweerder heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit(en) en standpunten onrechtmatig is verkregen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat zich niet een situatie heeft voorgedaan als bedoeld in genoemd arrest. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat uit het onder 12 van deze uitspraak vermelde stuk dat bij het derdenonderzoek bij de banken is verkregen, blijkt dat op 22 mei 2001 nog niets was besloten met betrekking tot de verkoop van de effectenportefeuilles.

Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur?(geschilpunt f)

Het verdedigingsbeginsel

67. Eiser stelt dat verweerder het zogenoemde verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Eiser verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008 (Sopropé, zaak C-349/07). Gelet hierop dient, aldus eiser, de onderhavige aanslag vernietigd te worden.

68. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het verdedigingsbeginsel niet geschonden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat er van eind juli 2004 tot medio februari 2006 een intensieve briefwisseling heeft plaatsgevonden en er gesprekken zijn geweest tussen (de accountants/adviseurs van) eiser en verweerder over de verkoop van de effectenportefeuilles. Gelet hierop treft de grief van eiser geen doel.

Het fair play beginsel

69. Eiser stelt dat verweerder het zogenoemde fair play beginsel heeft geschonden en dat deze schending dermate ernstig en fundamenteel is dat als gevolg daarvan het heffingsrecht van verweerder is komen te vervallen. De navorderingsaanslag dient daarom te worden vernietigd. Subsidiair stelt eiser dat de volgende stukken van bewijs uitgesloten moeten worden:

- Het gespreksverslag van het gesprek op 18 juni 2001 tussen [II] van [FF] en eiser (feit 5a in het verweerschrift);

- De aantekeningen van [JJ] van [FF] van 3 juli 2001 inzake de overdracht van de effecten (feit 5b in het verweerschrift);

- De correspondentie over de (concept) overeenkomst van de verkoop van de effectenportefeuilles in de periode oktober 2001 tot en met 28 februari 2002 met [T], [R], [K] en [JJ] (feiten 7a t/m 7e in het verweerschrift);

- Correspondentie van [FF] over de effectentransactie (feiten 8a t/m 8e in het verweerschrift);

- Het begeleidend schrijven van [FF] bij de aangifte van de B.V. over het onderhavige jaar (feit 11 in het verweerschrift).

70. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 september 2005, nr. 38.810, LJN: AU3140, BNB 2006/21 overwogen dat het beginsel van fair play zich ertegen verzet dat verweerder van zijn bevoegdheid ex artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Dit geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel desgevraagd te worden verstrekt.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de onder 69 genoemde stukken geen rapporten en andere geschriften van derden die ten doel hebben de fiscale positie van eiser te belichten of hem daaromtrent te adviseren. De rechtbank heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat de stukken waar eiser naar verwijst veelal stukken betreffen die door verweerder bij de accountant zijn opgevraagd. De rechtbank acht, nu het gaat om stukken afkomstig van de accountant en deze in het kader van het opstellen van de jaarrekening van [Q] B.V. en B.V. zijn opgesteld, niet aannemelijk dat deze ten doel hadden de fiscale positie van eiser te belichten of hem daaromtrent te adviseren.

Slotsom

71. Gelet op hetgeen in 64 hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.

Proceskosten

72. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet geen aanleiding op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht een reële kostenvergoeding aan eiser toe te kennen. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie dat verweerder tegen beter weten in heeft beslist zoals hij heeft gedaan en is evenmin sprake van een situatie dat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 voor de beroepsfase

(1 punt voor het beroepschrift en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1) en € 218 voor de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218 en een wegingsfactor 1), in totaal

€ 1.310. De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige zaak en de zaak AWB 11/2636 ten name van de B.V. niet samenhangen , omdat een ander dan eiser inmiddels aandeelhouder is van de B.V.

Immateriële schadevergoeding

73. Eiser verzoekt om het toekennen van een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als rechtszekerheidsbeginsel. Op 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad beslist dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat ook zuivere belastinggeschillen (zonder boete) binnen een redelijke termijn worden beslecht en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, dient te leiden tot vergoeding van immateriële schade (nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/05113, LJN BO5046, LJN BO5080 en LJN BO5087). Voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in HR 22 april 2005, nr. 37.984, LJN AO9006, BNB 2005/ 337. Dit betekent dat als uitgangspunt geldt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een zaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011 in beginsel aan op het moment dat verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

Heeft de procedure tot de uitspraak van de rechtbank langer dan twee jaar geduurd, dan dient vervolgens voor de bezwaar- en de beroepsfase afzonderlijk te worden bezien of sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd, waarbij in beginsel geldt dat de bezwaarfase binnen een half jaar en de beroepsfase binnen anderhalf jaar zou moeten worden afgerond (vergelijk CRvB 26 januari 2009, 05/1789 WAO en 08/4026 WAO, LJN: BH1009).

74. Gemachtigde van eiser heeft eerst op 5 maart 2010 de motivering van het bezwaar ingediend. Uit deze brief blijkt dat eiser en verweerder hebben afgesproken dat eiser de motivering van haar bezwaar uiterlijk 5 maart 2010 zou indienen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de bezwaarfase een aanvang heeft genomen op die datum en niet op de datum van 25 oktober 2007 toen het pro forma bezwaar werd ingediend. De bezwaarfase is geëindigd op 8 maart 2011 met de uitspraak op bezwaar. Derhalve is de bezwaarfase met een termijn van zes maanden overschreden.

75. Het beroepschrift is op 21 maart 2011 bij de rechtbank ingediend. Tijdens de zitting van 13 december 2011 heeft de rechtbank in eerste instantie voorgesteld om op 15 februari 2012 een nadere zitting te houden. Mede op verzoek van eiser is deze datum verschoven naar 8 mei 2012. Daarom komt de periode van 15 februari 2012 tot en met 8 mei 2012 voor rekening van eiser bij de beoordeling of er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Gelet hierop en gelet op de uitspraakdatum is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in de beroepsfase.

76. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt het verzoek van eiser om vergoeding van immateriële schade toegekend en wordt verweerder veroordeeld tot vergoeding van door eiser geleden immateriële schade voor een bedrag van in totaal € 500. Voor een hogere vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.314, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.750.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 25.113;

- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.310 aan eiser te voldoen;

- veroordeelt verweerder tot betaling aan eiser van een schadevergoeding van € 500; en

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 aan eiser vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, mr. J.M. van Kempen, mr. J.P.F. Slijpen, leden, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.

De griffier is verhinderd het proces-verbaal te ondertekenen

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.