Hof Amsterdam, 09-02-2012, nr. 09/00642, 00643, 00644, 00648, 00649 en 00650

1. Ook in hoger beroep stelt de ontvanger zich primair op het standpunt dat bij [C BV] sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Op dit punt heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.5. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door eisers heeft verweerder aangevoerd dat de wijze waarop eisers [C BV] hebben bestuurd het schier onmogelijk maakte om aan de financiële verplichtingen te voldoen. Verweerder wijst op de groei van de omzet in de jaren 2004 - 2007. Hij stelt dat sprake was van een situatie gelijkend op een piramidespel omdat [C BV] alleen door continuering van omzetverdubbeling aan haar verplichtingen kon blijven voldoen. Eisers hadden verzuimd de administratieve organisatie in overeenstemming te brengen met de sterk toegenomen omvang van de onderneming. Toch lieten eisers [C BV] steeds nieuwe verplichtingen aangaan. Er was sprake van een slechte interne organisatie waardoor geen zicht bestond op de kosten en de administratie was een chaos. De werkwijze had geleid tot een negatief resultaat van ongeveer 1,5 miljoen euro over 2007. De gebrekkige administratie blijkt uit het feit dat [C BV] niet bij machte was om over 2007 de aangiften omzetbelasting naar de juiste bedragen te voldoen. Tijdens het gesprek op 27 februari 2008 heeft Bestuurder verklaard dat afspraken over meerwerk niet zijn vastgelegd en niet konden worden gefactureerd. Verweerder voert voorts aan dat de curator in zijn eerste faillissementsverslag als oorzaak van het faillissement vermeldt de extensieve groei en zijn eerste indruk dat de groei intern niet goed kon worden begeleid en dat kostprijsberekeningen niet goed werden uitgevoerd.

In hoger beroep heeft de ontvanger herhaald hetgeen hij reeds in eerste aanleg te berde had gebracht. Feiten en omstandigheden die een nieuw of ander licht op de zaak werpen, heeft hij niet aangevoerd. Dat het faillissement van [C BV] voortkomt uit interne oorzaken – hetgeen op zichzelf aannemelijk is geworden – leidt nog niet tot de conclusie dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het Hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen in onderdeel 4.7 van haar uitspraak en met de beslissing van de rechtbank dat het primaire standpunt van de ontvanger moet worden verworpen.

Op het hoger beroep van belanghebbende; de enkelvoudige belasting

De subsidiaire stelling van de ontvanger, inhoudende dat [C BV] niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, leidt er in de zienswijze van de ontvanger toe dat belanghebbenden aansprakelijk zijn voor de bij de naheffingsaanslag van 15 mei 2008 nageheven omzetbelasting over de periode januari tot en met november 2007.

De rechtbank heeft hieromtrent in onderdeel 4.8 van haar uitspraak het volgende vooropgesteld:

“Omtrent het subsidiaire standpunt van verweerder dat de melding betalingsonmacht ten aanzien van de (…) naheffingsaanslag omzetbelasting van 15 mei 2008 over de periode januari tot en met november 2007 te laat en daarom niet rechtsgeldig is gedaan en daarom ten aanzien van de niet betaling van die aanslag door [C BV] het onweerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt, overweegt de rechtbank het volgende. Niet is in geschil dat die omzetbelasting reeds voor 31 december 2007 had moeten zijn voldaan. Naar de hoofdregel van artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (…) is de melding op 30 januari 2008 van betalingsonmacht voor die belastingschulden niet tijdig. Ingevolge het tweede lid van dat artikel kan in afwijking van die hoofdregel de mededeling uiterlijk worden gedaan twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag, in casu dus nog (circa anderhalve maand) na 15 mei 2008, doch slechts voor zover de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is afgedragen en voldaan, niet is te wijten aan opzet of grove schuld van [[C BV]].”

Naar ’s Hofs oordeel heeft de rechtbank het geschil dat tussen partijen op dit punt bestaat, daarbij in aanmerking nemend dat door belanghebbenden ter zitting van 5 oktober 2011 desgevraagd is bevestigd dat zij niet betwisten dat [C BV] in september 2007 in betalingsonmacht was komen te verkeren, in het juiste beoordelingskader geplaatst.

In zoverre verenigt het Hof zich met de overwegingen van de rechtbank.

De rechtbank heeft in onderdeel 4.8 van haar uitspraak vervolgens aldus geoordeeld:

“Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake was van opzet. Verweerder heeft gesteld dat sprake is van grove schuld. Eisers voeren aan dat geen sprake is van grove schuld. Daartoe stellen zij dat de te lage aangiften het gevolg waren van de problemen in haar geautomatiseerd systeem. Verweerder heeft de juistheid van deze stellingen van eisers gemotiveerd bestreden. Uit artikel 7, tweede lid, [Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990] vloeit voort dat het op de weg van eisers ligt bewijs te leveren van hun stelling dat geen sprake is van grove schuld. Zij hebben voor die stelling echter geen concreet nader bewijs aangeboden, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.”

Tegen dit oordeel richt zich het hoger beroep van belanghebbenden. Daartoe hebben zij (deels onder herhaling van hetgeen zij in eerste aanleg reeds naar voren hadden gebracht) aangevoerd dat de aangiften omzetbelasting werden opgesteld door de boekhoudster van [C BV] op basis van de gegevens van de geautomatiseerde administratie, welke uit twee aan elkaar gekoppelde systemen bestond, en dat de directie die aangiften ondertekende na deze met eigen gegevens te hebben vergeleken, dat vanaf augustus maar met name in september /oktober 2007 signalen van debiteuren binnenkwamen dat zij ten onrechte betalingsherinneringen hadden ontvangen, dat bij onderzoek door een computerspecialist in september 2007 bleek dat er iets mis was met de geautomatiseerde verantwoording van debiteurenbetalingen, dat in december 2007 bij voortgezet onderzoek bleek dat er een ‘bug’ zat in de (koppeling tussen de gebruikte) administratieve systemen, dat toen ook bleek dat er onjuiste aangiften omzetbelasting waren gedaan, dat er maatregelen zijn getroffen om de administratieve systemen weer op orde te krijgen en dat de per saldo over januari tot en met november te weinig betaalde omzetbelasting is meegenomen in de aangifte over december 2007 (doch niet betaald).

De ontvanger heeft hiertegen aangevoerd dat [C BV] reeds gedurende het jaar 2007 kennis had, althans behoorde te hebben, van onregelmatigheden in haar administratieve systemen en in de daaruit voortvloeiende aangiften. Met name (de bedragen in) de aangifte omzetbelasting over juli 2007 (waren) was ‘onmiskenbaar onjuist’ en deze aangifte had aanleiding moeten zijn voor (intern onderzoek leidende tot) melding van betalingsonmacht. Ook hadden de in september 2007 geconstateerde problemen met de verantwoording van debiteurenbetalingen aanleiding moeten zijn voor onderzoek naar en correctie van de gedane aangiften omzetbelasting.

Het Hof komt, mede op grond van de in 2.3.2 tot en met 2.3.5 aangehaalde verklaringen van partijen ter zitting, tot een andere beoordeling dan de rechtbank.

Naar ’s Hofs oordeel hebben belanghebbenden voldoende aannemelijk gemaakt dat (de bedragen in) de door de boekhoudster opgestelde aangifte omzetbelasting over juli 2007 de directie redelijkerwijs nog niet tot twijfel aan de juistheid daarvan behoefde(n) te brengen althans niet in die mate dat het de directie als grove schuld kan worden aangerekend dat zij de juistheid van die aangifte toen niet nader heeft onderzocht. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat, naar belanghebbenden hebben gesteld en het Hof aannemelijk acht, de omzetten ook in eerdere jaren van maand tot maand sterk konden fluctueren en dat in 2007 ook veel ‘oude’ projecten werden afgerond, zodat de verhouding tussen verschuldigde belasting en voorbelasting kon afwijken van een ‘normaal’ te achten patroon.

Het Hof acht aannemelijk geworden dat (de directie van) [C BV] in (ten laatste) september 2007 zodanig sterke aanwijzingen kreeg van onregelmatigheden in haar geautomatiseerde administratie, dat zij rekening diende te houden met de onjuistheid van door die administratie opgeleverde gegevens en – dus – ook met de onjuistheid van de eerder in 2007 ingediende aangiften. Indien zij toen een grondig onderzoek naar de werking van de geautomatiseerde administratie had ingesteld zou zij hebben ontdekt dat die aangiften inderdaad onjuist waren en had zij vanaf september 2007 juiste aangiften kunnen indienen, dat wil zeggen, over de maanden januari tot en met augustus 2007. Een zodanig onderzoek heeft zij voorshands nagelaten en pas na de precieze lokalisering van de foutenbron (de ontdekking van de zogenoemde ‘bug’ in december 2007) is zij tot het doen van herstelaangiften overgegaan. Dit een en ander brengt naar ’s Hofs oordeel mee dat belanghebbenden niet zijn geslaagd in het op hen rustende bewijs dat het te weinig betalen van omzetbelasting over de maanden september tot en met november 2007 niet aan grove schuld van [C BV] is te wijten.

Aan het in 5.2.6.3. gegeven oordeel doet niet af dat in september nog slechts problemen werden geconstateerd in de verantwoording van de kas- en bankbetalingen en niet in het factureringsgedeelte van de administratie. Gegeven de verbondenheid van de administratieve systemen en de kennelijke moeilijkheid de foutbron exact te lokaliseren, had de directie dienen te beseffen dat het systeem mogelijk ook elders – bij voorbeeld in de aangiften omzetbelasting – fouten kon genereren.

Nu de boekhoudster van [C BV] wel kan verklaren wat er in de desbetreffende periode daadwerkelijk is geschied, maar – zoals ter zitting van 9 februari 2011 is erkend – niets kan zeggen over datgene wat de directie had dienen te beseffen, passeert het Hof het aanbod van belanghebbenden om haar als getuige te horen. Voor zover het gaat om de daadwerkelijke gang van zaken, gaat het Hof namelijk reeds uit van de juistheid van de stellingen van belanghebbenden, en over datgene wat de directie van [C BV] overigens had moeten doen kan de boekhoudster niets relevants verklaren.

In het voorgaande ligt besloten dat belanghebbenden voor de betalingstijdvakken januari tot en met augustus 2007 zijn geslaagd in het op hen rustende bewijs dat het niet aan de opzet of grove schuld van [C BV] was te wijten dat te weinig omzetbelasting werd aangegeven, en dat zij daarin niet is geslaagd voor zover het de betalingstijdvakken september tot en met november 2007 betreft. Het Hof vermag niet in te zien dat hieraan afbreuk wordt gedaan door de stelling van belanghebbenden dat [C BV] over augustus 2007 en november 2007 méér omzetbelasting heeft betaald dan zij wettelijk verschuldigd was.

Aldus is ook in zoverre voldaan aan de voorwaarden waaronder belanghebbenden aansprakelijk konden worden gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschuld zoals die – per saldo – is ontstaan over de betalingstijdvakken september tot en met november 2007. Dit betreft volgens de niet betwiste berekening van de ontvanger een bedrag van

€ (70.122,52 + 69.945,15 -/- 3,83)= € 140.063.

Ter betwisting van deze (resterende) aansprakelijkheid hebben belanghebbenden – evenals in eerste aanleg – nog gesteld dat de ontvanger hen niet meer aansprakelijk mocht stellen voor de onbetaald gebleven belastingschulden van [C BV] nadat hij zijn medewerking aan een schuldensanering van [C BV] had geweigerd.

Omtrent deze stelling heeft de rechtbank als volgt overwogen

“4.9. Anders dan eisers hebben aangevoerd, doet aan die aansprakelijkstelling niet af dat verweerder niet heeft meegewerkt aan het saneringsplan dat eisers in het voorjaar van 2008 nog hebben trachten te realiseren voor [C BV]. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd, is hij niet verplicht aan een dergelijk plan deel te nemen. Verweerder heeft bij zijn beslissing om al dan niet medewerking te verlenen indertijd mee kunnen wegen zijn inschatting of een akkoord haalbaar was. Dat hij gehandeld zou hebben in strijd met de Leidraad Invordering 1990 hebben eisers niet nader onderbouwd. Bovendien luidt § 14

“Betalingsregeling voor ondernemers” onder 2 “Voorwaarden betalingsregeling” bij artikel 25 van de Leidraad onder meer: “Een betalingsregeling dient steeds een op de toekomst gerichte oplossing te bieden. Aan het verlenen van een betalingsregeling stelt de ontvanger dan ook de voorwaarde dat de nieuw opkomende fiscale en andere financiële verplichtingen, waarvan de invordering aan de ontvanger is opgedragen, worden bijgehouden.” Uit deze passage volgt dat verweerder terecht er op aandrong dat zeker werd gesteld dat nieuw opkomende schulden werden voldaan. Dat het faillissement en daarmee de niet betaling van de belastingschuld door het treffen van de op zich rechtmatige invorderingsmaatregelen (onnodig) door verweerder zou zijn veroorzaakt, hebben eisers voorts ook niet nader onderbouwd. Hun daarop gebaseerde beroepsgrond treft daarom geen doel.”

Het Hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de ontvanger (in het algemeen en in casu) niet verplicht is aan een saneringsplan deel te nemen. Geen rechtsregel verbiedt de ontvanger, zo hij van deelname aan een dergelijk plan afziet, gebruik te maken van de mogelijkheden die de wettelijke regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid hem biedt. Voorts hebben belanghebbenden tegenover het gemotiveerde verweer van de ontvanger – ook in hoger beroep – geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit voortvloeit dat de ontvanger in het kader van de onderhandelingen over een mogelijk saneringsplan op zodanige wijze in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld dat hij van zijn wettelijke mogelijkheden om belanghebbenden aansprakelijk te stellen, had moeten afzien. Overigens vermag het Hof niet in te zien waarom het de ontvanger niet heeft vrijgestaan om aan zijn deelname aan een saneringsplan de voorwaarde te verbinden dat zekerheden zouden worden gesteld voor de betaling van nog niet geformaliseerde belastingschulden van [C BV].

De boete

Met betrekking tot de boete heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.11. Nu niet is gebleken dat de boete reeds onderwerp is geweest van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak kunnen eisers de oplegging daarvan aan [C BV] gelet op artikel 49, zesde lid, Iw in deze procedure aan de orde stellen. Verweerder draagt de stelplicht en bewijslast ter zake. Verweerder heeft in dit verband uitsluitend aangevoerd dat de betalingsonmacht is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarmee heeft hij niet voldaan aan de stelplicht voor toepassing van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) waarop de vergrijpboete (kennelijk) is gebaseerd. Bovendien ligt in de stellingen van eisers besloten dat de niet tijdige betaling van de omzetbelasting over de maanden februari, april, juni, juli, september en oktober 2007 een gevolg was van problemen met het computersysteem, terwijl in de andere maanden van 2007 tot december door diezelfde problemen te veel op aangifte is voldaan. Tegenover die gemotiveerde weerlegging ontbreekt enige stelling of bewijs van de zijde van verweerder dat de gedeeltelijke niet betaling van de omzetbelasting aan grove schuld in de zin van artikel 67f AWR aan [C BV] is te wijten. De beschikking van 15 mei 2008 waarbij de vergrijpboete aan [C BV] is opgelegd, kan derhalve niet in stand blijven.”

Nu de ontvanger zijn stelling dat belanghebbenden aansprakelijk zijn voor de boete heeft ingetrokken, bestaat op dit punt geen geschil meer tussen partijen. De grief van de ontvanger dat de rechtbank de aan [C BV] opgelegde boete in de onderhavige procedure niet kon vernietigen, behoeft geen behandeling. Ook kan in het midden blijven of die boete terecht aan [C BV] is opgelegd, respectievelijk gehandhaafd.

Heffingsrente

Met betrekking tot de heffingsrente heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.12. Voor de bij de naheffingsaanslag van 15 mei 2008 ook in rekening gebrachte heffingsrente kan verweerder eisers wel aansprakelijk stellen. De heffingsrente vloeit voort uit de te late aangifte en afdracht van de omzetbelasting. De bepalingen over heffingsrente zijn bedoeld ter compensatie van niet genoten rente door de Schatkist. Wanneer heffingsrente in rekening wordt gebracht heeft de belastingplichtige gedurende de periode waarover de heffingsrente wordt berekend de mogelijkheid gehad om over dat geld rente te ontvangen bij een bank. Gedurende die periode behoorde het belastingbedrag eigenlijk toe aan de Schatkist en heeft de Schatkist daarom gedurende die periode geen rente over dat bedrag kunnen ontvangen. Voor het verschuldigd worden van heffingsrente is voor een belastingplichtige derhalve niet meer vereist dan de constatering dat te laat wordt betaald. Als (middellijk) bestuurders waren eisers verantwoordelijk voor een tijdige juiste aangifte en afdracht. De door hen gestelde problemen met het automatiseringssysteem liggen voor wat betreft de verschuldigdheid en tijdige betaling van de omzetbelasting in de risicosfeer van hun onderneming in [C BV]. Onder deze omstandigheden is het belopen van de heffingsrente in de zin van artikel 32 Iw aan eisers als bestuurders van [C BV] te wijten zodat zij daarvoor ook aansprakelijk kunnen worden gesteld.”

Belanghebbenden hebben in hoger beroep geen afzonderlijke grieven aangevoerd tegen dit oordeel. Het Hof verenigt zich met dit oordeel en met de gronden waarop het berust, met dien verstande evenwel dat het bedrag van de heffingsrente waarvoor belanghebbenden aansprakelijk zijn, dient te worden verminderd naar rato van het bedrag aan enkelvoudige belasting waarvoor zijn aansprakelijk zijn, derhalve tot 140.063/262.590 x € 4.969 ofwel € 2.650.

Invorderingsrente

In de beschikkingen waarbij belanghebbenden aansprakelijk zijn gesteld, is meegedeeld dat invorderingsrente wordt berekend met ingang van de vervaldatum van de desbetreffende naheffingsaanslagen. De vervaldatum van de naheffingsaanslag van 15 mei 2008 – de enige waarvoor de aansprakelijkstelling (gedeeltelijk) in stand is gebleven – was 29 mei 2008. Voor de vanaf die datum berekende invorderingsrente zijn belanghebbenden aansprakelijk, nu zij de gemotiveerde stelling van de ontvanger dat het belopen van die rente aan hen is te wijten, niet hebben betwist.

Kosten

De aansprakelijkstelling heeft volgens de beschikkingen van de ontvanger ook betrekking op kosten, maar blijkens de aan die beschikkingen gehechte specificaties zijn ter zake van de naheffingsaanslag omzetbelasting van 15 mei 2008 geen kosten gemaakt, zodat te dier zake geen bedrag in de aansprakelijkstelling kan worden begrepen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de ontvanger ongegrond is en dat het hoger beroep van belanghebbenden gegrond is. Het bedrag van de aansprakelijkstelling dient te worden verminderd tot €140.063 aan belasting en € 2.650 aan heffingsrente, in totaal derhalve € 142.713, te verhogen met de daarover te berekenen invorderingsrente vanaf 29 mei 2008.