Rb. Noord-Holland, 12-06-2018, nr. 6778398 \ AO VERZ 18-54

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door De Voedselbank te vernietigen, subsidiair om ten laste van De Voedselbank een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen, meer subsidiair om De Voedselbank te veroordelen tot betaling van € 1.250,00 per maand vanaf 1 februari 2018, en uiterst subsidiair om De Voedselbank te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding. De Voedselbank heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op 22 mei 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft De Voedselbank bij brief van 16 mei 2018 nog stukken toegezonden.

De Voedselbank is een organisatie die als doel heeft armoede bestrijden en voedselverspilling tegengaan.

Per juni 2016 was De Voedselbank op zoek naar een bedrijfsleider. Daartoe heeft zij een vacature opengesteld, waarin onder meer als tekst was opgenomen:

‘(…) Wij bieden: een vergoeding op ZZP- of freelance-basis van € 1250 per maand met de mogelijkheid dat deze vergoeding in de toekomst wordt aangepast of omgezet in een vast arbeidscontract, als de financiële positie van de Voedselbank Haarlem dat toelaat. (…)’

In mei 2016 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [verzoeker] en De Voedselbank omtrent de functie van bedrijfsleider.

Partijen zijn overeengekomen dat [verzoeker] in beginsel voor de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 december 2016 op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden zou gaan verrichten, tegen een vaste financiële vergoeding van € 1.250,00 inclusief BTW per maand, uitgaande van een werkweek van ongeveer 20 uur. Deze afspraken zijn niet schriftelijk vastgelegd.

Bij e-mail van 31 mei 2016 heeft [verzoeker] aan De Voedselbank onder meer het volgende geschreven:

‘(…) Bijgevoegde overeenkomst is van toepassing op mijn zzp-dienstverband volgens mijn administratieve ondersteuning. Deze overeenkomst is goedgekeurd door de belastingdienst. Ik heb een aantal velden reeds ingevuld. Aan jullie om de rest in te vullen en hem daarna te overleggen. Daarbij ben ik wel uitgegaan van een tijdelijk dienstverband tot en met 31 december 2016. Indien we na die tijd met elkaar verder gaan zal er een andere overeenkomst en wellicht een ander (vast) dienstverband ontstaan. Bij een ZZP-er is het altijd bepaalde tijd of op projectbasis. (…)’

Als bijlage bij de e-mail is een modelovereenkomst van een overeenkomst van opdracht gevoegd, waarin meerdere variabelen niet zijn ingevuld.

Bij e-mail van 1 juni 2016 heeft B. Luttikhuis, toenmalige voorzitter van De Voedselbank, als reactie op bovenstaande e-mail aan [verzoeker] geschreven:

‘(…) Ik moet even voorrang geven aan een paar andere zaken, dan kijk ik ernaar. (…)’

[verzoeker] heeft De Voedselbank maandelijks een factuur gestuurd voor € 1.250,00 inclusief 21% BTW. Op de facturen staat onder meer opgenomen:

‘(…) Het genoemde bedrag is bedoeld een totaalbedrag te zijn, inclusief eventuele afdracht aan belasting (…).’

De toenmalige gemachtigde van De Voedselbank, mr. D.E.J. Maes, heeft bij e-mail van 20 november 2017 aan [verzoeker] onder meer het volgende geschreven:

‘(…) Het is niet de bedoeling dat je in loondienst bent bij de voedselbank, maar je bent ingehuurd als ZZP-er. Als zodanig moet je dan wel een overeenkomst kunnen overleggen (ter voorkoming van problemen bij de belastingdienst (…). Kortom, het is belangrijk om zo’n ZZP contract op te stellen. (…) Daarnaast is het van belang dat je een urenoverzicht van je werktijden/gewerkte uren gaat bijhouden, voor het geval er controle van de belastingdienst komt. Een zzp krijgt immers betaald voor de uren die hij werkt, anders dan een werknemer. (…)’

Bij e-mail van 21 november 2017 heeft [verzoeker] op bovenstaande e-mail onder meer het volgende gereageerd:

‘(…) Deze model-overeenkomst is mij bekend en wordt op meerdere van mijn werkzaamheden gebruikt. Om het schuurtje op de juiste wijze bij het huisje te houden: De overeenkomst van opdracht dient opgesteld te worden door de opdrachtgever, waarna de opdrachtnemer er akkoord mee kan gaan. Zo gebeurt dat tenminste bij mijn andere opdrachtgevers. (…)’

Op 31 januari 2018 heeft De Voedselbank aan [verzoeker] medegedeeld dat hij per onmiddellijke ingang uit zijn taken is ontheven en dat zij de overeenkomst met ingang van 1 februari 2018 als beëindigd beschouwt. De Voedselbank heeft geen vertrouwen meer in een toekomstige samenwerking met [verzoeker] .

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter, primair, om voor recht te verklaren dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, om De Voedselbank te gebieden [verzoeker] toe te laten tot zijn werk op straffe van een dwangsom en om De Voedselbank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.250,00 bruto per maand aan loon vanaf 1 februari 2018 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 28 februari 2018.

Subsidiair verzoekt [verzoeker] de kantonrechter om voor recht te verklaren dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en om De Voedselbank te veroordelen om aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 12.000,00 bruto, een schadevergoeding van € 2.500,00 en een schadeloosstelling van € 1.250,00 bruto te betalen.

Meer subsidiair verzoekt [verzoeker] de kantonrechter om voor recht te verklaren dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen nog steeds voortduurt en om De Voedselbank te veroordelen om aan [verzoeker] € 1.250,00 per maand te betalen vanaf 1 februari 2018 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2018.

Uiterst subsidiair verzoekt [verzoeker] de kantonrechter om De Voedselbank te veroordelen om wegens het per direct beëindigen van de overeenkomst van opdracht aan [verzoeker] een schadevergoeding van € 8.500,00 te betalen.

Ten slotte verzoekt [verzoeker] om De Voedselbank te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat De Voedselbank de arbeidsovereenkomstovereenkomst in strijd met artikel 7:671 en artikel 7:672 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft opgezegd, dan wel dat De Voedselbank voor het opzeggen van de overeenkomst van opdracht geen voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond had, dan wel dat De Voedselbank bij het opzeggen van de overeenkomst van opdracht geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen.

De Voedselbank verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, maar een overeenkomst van opdracht die te allen tijde door de opdrachtgever kan worden opgezegd. De opzegging van de overeenkomst per direct is dan ook rechtsgeldig. Voor zover er wel een opzegtermijn in acht genomen moest worden genomen, kan dit – gelet op de duur van de overeenkomst – nooit langer zijn geweest dan een maand.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door De Voedselbank verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, sub a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub g, BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval in rechte vast komt te staan dat de werkrelatie moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De Voedselbank verzoekt verder, in het geval de voorwaarde waaronder dit verzoek is gedaan wordt vervuld, om terugbetaling van de door haar te veel aan [verzoeker] voor 1 februari 2018 betaalde bedragen (in verband met de door haar in dat geval nog verschuldigde sociale premies en andere afdrachten aan de Belastingdienst), te vermeerderen met de wettelijke rente.

Ten slotte verzoekt De Voedselbank om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure.

het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of tussen partijen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht en of De Voedselbank de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. Daarnaast ligt de vraag voor of De Voedselbank veroordeeld moet worden tot wedertewerkstelling van [verzoeker] en tot loondoorbetaling, of tot betaling van (schade)vergoedingen.

Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst of als overeenkomst van opdracht is van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.

Tussen partijen staat niet ter discussie staat dat zij bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hebben gehad een overeenkomst van opdracht te sluiten voor de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 december 2016 en dat in deze periode sprake is geweest van een zodanige overeenkomst.

Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van de overeenkomst vanaf 1 januari 2017. Vast staat dat partijen niets expliciets met elkaar hebben afgesproken over het al dan niet voortzetten van de overeenkomst na 31 december 2016. Evenmin hebben zij gesproken over de kwalificatie van de overeenkomst na die datum.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat vanaf 1 januari 2017 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [verzoeker] naar de vacaturetekst waarin onder meer stond vermeld: ‘Wij bieden: een vergoeding op ZZP- of freelance-basis van € 1250 per maand met de mogelijkheid dat deze vergoeding in de toekomst wordt aangepast of omgezet in een vast arbeidscontract, als de financiële positie van de Voedselbank Haarlem dat toelaat’ en naar een e-mail van 31 mei 2016 van [verzoeker] aan De Voedselbank waarin hij onder meer schrijft: ‘Ik heb een aantal velden reeds ingevuld. Aan jullie om de rest in te vullen en hem daarna te overleggen. Daarbij ben ik wel uitgegaan van een tijdelijk dienstverband tot en met 31 december 2016. Indien we na die tijd met elkaar verder gaan zal er een andere overeenkomst en wellicht een ander (vast) dienstverband ontstaan. Bij een ZZP-er is het altijd bepaalde tijd of op projectbasis.’

Volgens [verzoeker] blijkt hieruit dat het partijen voor ogen stond om na 31 december 2016 de vergoeding aan te passen ofwel – indien dat niet zou gebeuren – dat er een arbeidsovereenkomst zou ontstaan. Volgens hem hebben partijen in ieder geval niet bedoeld dat er na 1 januari 2017 geen arbeidsovereenkomst zou bestaan. Daarnaast wijkt de feitelijke uitvoering die partijen hebben gegeven aan de overeenkomst naar het standpunt van [verzoeker] niet af van een arbeidsovereenkomst, behoudens de facturen die [verzoeker] aan De Voedselbank moest sturen teneinde betaald te krijgen voor zijn werkzaamheden.

De Voedselbank voert aan dat er slechts overeenstemming tussen partijen bestond omtrent het aangaan van een overeenkomst van opdracht voor de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 december 2016. Na die periode zou er volgens haar worden bezien of partijen met elkaar verder zouden gaan en in welke vorm of dat de vergoeding zou worden aangepast. Ook De Voedselbank verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de vacaturetekst en de e-mail van [verzoeker] zoals hiervoor beschreven. Volgens De Voedselbank werd er met ‘een andere overeenkomst’ een nieuwe overeenkomst van opdracht bedoelt en niet – zoals door [verzoeker] is gesteld – een arbeidsovereenkomst. Het door [verzoeker] gebruikte woord ‘wellicht’ geeft ook aan dat er tussen partijen geen overeenstemming bestond over het ontstaan van een arbeidsovereenkomst na 31 december 2016. Of en welke overeenkomst na 31 december 2016 zou worden gesloten stond in het geheel nog niet vast. Verder blijkt volgens De Voedselbank uit de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst ook niet dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter stelt vast dat de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst na 31 december 2016 niet anders is geweest dan voor die datum. Zo is niet gesteld of gebleken dat er sindsdien iets is veranderd in de door [verzoeker] te verrichten werkzaamheden en evenmin in de gezagsverhouding tussen partijen. Ook is [verzoeker] voort gegaan met het sturen van facturen (inclusief BTW) op grond waarvan betaling aan [verzoeker] plaatsvond.

Voor 31 december 2016 was sprake van een overeenkomst van opdracht. Partijen stond een overeenkomst van opdracht voor ogen en ook de feitelijke uitvoering wijst daarop. Vast staat immers dat [verzoeker] zijn eigen tijd mocht indelen, dat vakantie en ziekte niet werden geregistreerd, en dat [verzoeker] zelf invulling mocht geven aan zijn werkzaamheden. De omstandigheid dat [verzoeker] zich diende te houden aan het beleid en de instructies van De Voedselbank en dat hij (bijvoorbeeld ten aanzien van de voedselveiligheid) verantwoording over zijn werkzaamheden moest afleggen aan De Voedselbank, maakt niet dat er sprake was van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW.

Evenmin leidt de omstandigheid dat gedurende de werkrelatie niet de vraag aan de orde is geweest of [verzoeker] zich mocht laten vervangen voor zijn werkzaamheden tot de conclusie dat [verzoeker] de werkzaamheden persoonlijk moest verrichten zodat op die grond sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW.

De kantonrechter is van oordeel dat een als overeenkomst van opdracht begonnen samenwerking in de loop van de tijd niet geruisloos kan veranderen in een arbeidsovereenkomst, zonder dat partijen daaromtrent nadere afspraken maken en vervolgens ook aan die nadere overeenkomst uitvoering geven, bijvoorbeeld door niet langer te factureren maar loonbetalingen te verrichten. Nu vast staat dat partijen aanvankelijk een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, dat partijen niet op enig moment expliciet zijn overeengekomen dat de aard van de samenwerking zou wijzigen en dat partijen zich gedurende de looptijd van hun samenwerking ook tegenover elkaar niet anders zijn gaan gedragen dan gedurende de periode waarover in ieder geval vast staat dat sprake was van een overeenkomst van opdracht, oordeelt de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat de aanvankelijk overeengekomen overeenkomst van opdracht (op enig moment) is veranderd in een arbeidsovereenkomst.

Voorts is de kantonrechter van oordeel dat uit de e-mails van 20 respectievelijk 21 november 2017 de conclusie kan worden getrokken dat zowel De Voedselbank als [verzoeker] er, zelfs enkele maanden voordat de overeenkomst is beëindigd, (nog) vanuit gingen dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter komt tot het oordeel dat de overeenkomst tussen De Voedselbank en [verzoeker] , ook na 31 december 2016, gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van [verzoeker] zal derhalve worden afgewezen.

Ten aanzien van de vraag of De Voedselbank de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd oordeelt de kantonrechter als volgt.

Op grond van artikel 7:408 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. Deze hoofdregel geldt niet indien uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte iets anders voortvloeit (artikel 7:400 lid 2 BW). De opdrachtgever heeft een ruime opzeggings- bevoegdheid en dient in beginsel vrij te zijn te bepalen op welke wijze hij zijn belangen behartigd wil zien. Uitzonderingen op dit uitgangspunt mogen in het algemeen niet te snel worden aangenomen. Een partij die zich op een dergelijke uitzondering beroept, dient gemotiveerd te stellen en, zo nodig te bewijzen, dat partijen een afwijking van de hoofdregel zijn overeengekomen, dan wel dat de feiten en omstandigheden van het geval een afwijking van die regel rechtvaardigen. (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660).

De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval met zich brengen dat de opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor die opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat opzegging gepaard moet gaan met een aanbod tot betaling van een schadevergoeding. (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163).

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval met zich brengt dat De Voedselbank een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond moest hebben. Hiervan was volgens [verzoeker] – zeker gelet op de economisch afhankelijke situatie waarin hij tot De Voedselbank stond en de door hem geleverde inspanningen – geen sprake, omdat de reden die De Voedselbank aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd (het hebben van onvoldoende vertrouwen in toekomstige samenwerking) – te algemeen is. De Voedselbank voert hiertegen aan dat – voor zover zij al een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond moest hebben teneinde de overeenkomst te beëindigen – de door haar opgegeven reden een redelijke opzeggingsgrond is.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] , gelet op hetgeen onder 5.14. is overwogen, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de feiten en omstandigheden van het geval met zich brengen dat een afwijking van artikel 7:408 BW gerechtvaardigd is, zodat De Voedselbank de overeenkomst dan ook rechtsgeldig beëindigd heeft. Het meer subsidiaire verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen.

Bij wijze van uiterst subsidiair verzoek heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht om De Voedselbank te veroordelen om wegens het per direct beëindigen van de overeenkomst van opdracht een schadevergoeding te betalen. Volgens [verzoeker] had De Voedselbank op grond van de redelijkheid en billijkheid – mede gelet op de duur van de overeenkomst en de omstandigheid dat [verzoeker] voor een belangrijke mate financieel afhankelijk was van de beloning van De Voedselbank – een opzegtermijn van vier maanden in acht moeten nemen. De Voedselbank heeft hiertegen aangevoerd dat [verzoeker] heeft ingestemd met de beëindiging van de samenwerking, dat de werkrelatie slechts van korte duur was en dat [verzoeker] meerdere opdrachtgevers had en dus niet afhankelijk was van de beloning van De Voedselbank.

De kantonrechter is van oordeel dat het – mede gelet op de reden van de opzegging, de duur van de overeenkomst, de hoogte van de beloning die [verzoeker] van De Voedselbank ontving en de onweersproken inspanningen die hij voor De Voedselbank heeft verricht – redelijk was geweest indien De Voedselbank een opzegtermijn in acht had genomen.

De wet voorziet niet in regels met betrekking tot het berekenen van een opzegtermijn voor een geval als het onderhavige. De redelijke termijn dient per geval te worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval bezien in onderling verband. Gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval acht de kantonrechter een opzegtermijn van een maand redelijk en billijk. Daartoe neemt de kantonrechter in aanmerking dat de overeenkomst tussen partijen slechts een jaar en acht maanden heeft geduurd en dat [verzoeker] niet volledig financieel afhankelijk was van de beloning van De Voedselbank nu hij ook inkomsten geniet als muziekdocent.

Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen ziet de kantonrechter aanleiding om aan [verzoeker] een bedrag van € 1.250,00 toe te kennen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verzoeker] een hogere schadevergoeding toe te kennen.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

Nu de overige stellingen van partijen niet tot een ander oordeel kunnen leiden, behoeven deze geen verdere behandeling.

het tegenverzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW en of [verzoeker] moet worden veroordeeld tot terugbetaling van door De Voedselbank te veel aan [verzoeker] betaalde bedragen. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of [verzoeker] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

In het voorgaande is geoordeeld dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder De Voedselbank het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, niet is vervuld. Het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.

De kantonrechter:

veroordeelt De Voedselbank om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 1.250,00;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 12 juni 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter