4.4.1.2.4 'Controle' onder de onrechtmatige daad en onder de pauliana

Wanneer gesproken wordt over aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens schuldeisers, spelen in de regel twee factoren een hoofdrol: wetenschap van benadeling en controle over de schuldenaar. In de vorige paragraaf is reeds betoogd dat gevallen mogelijk zijn waarbij de wederpartij weliswaar paulianeus heeft gehandeld, maar niet tevens een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat de wetenschap van benadeling onder de pauliana niet sterk hoeft te zijn. Dit beeld wordt nog versterkt indien men bedenkt dat de wederpartij bij de paulianeuze handeling ook regelmatig niet een speciale hoedanigheid gerelateerd aan de schuldenaar heeft.

Vooral bij incongruente voldoeningen is de wederpartij veelal eenvoudigweg een vasthoudende schuldeiser die aandringt op een wijze van voldoening en deze vervolgens op incongruente wijze krijgt. Bij de jurisprudentie ten aanzien van onrechtmatig handelen jegens derden, omdat deze derden onvoldoende verhaal vinden, ligt dat vaak anders. Hier ziet men juist dat vaak het handelen van een moedermaatschappij wordt getoetst.1 De aangesproken partij voldoet daarom in de gevallen waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen in de regel niet alleen aan het criterium dat deze 'ernstig rekening heeft moeten houden met de mogelijkheden van een tekort', maar heeft veelal tevens een nauwe band met de schuldenaar, vaak zelfs de hoedanigheid van moedermaatschappij.2

Volgens Bartman is weliswaar, in de sterk casuïstische rechtspraak van de Hoge Raad, een accentverschuiving waar te nemen waarbij de moedermaatschappij in toenemende mate wordt aangesproken op haar nalaten, zodat de beleidsbemoeienis meer naar de achtergrond lijkt te verdwijnen.3 De bemoeienis is nog niet verdwenen als constituerend element van de onrechtmatigheid. Bij de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad bij schuldeisersbenadeling, lijkt dus de onrechtmatigheid gevonden te worden in het samenstel van de factoren i) hoedanigheid van de aangesproken partij, ii) de wetenschap dat schuldeisers benadeeld zouden worden en iii) de mate waarin de aangesproken partij zich bemoeid heeft met het beleid van de latere failliet. De hoedanigheid van de aangesproken derde speelt daarbij een belangrijke rol bij de invulling van de onrechtmatigheid, waarbij deze hoedanigheid ook nog aan gewicht lijkt te winnen. Gezien de betrokkenheid bij en vooral de macht over de schuldenaar van deze aandeelhouder, kan deze wetenschap niet los gezien worden van de machtspositie en het gebruik daarvan in concreto.

De norm van de pauliana dient bovenal gevonden te worden in de subjectieve vereisten. Het onrechtmatigedaadsrecht ten aanzien van schuldeisersbenadeling mixt deze subjectieve elementen met zeggenschap over de schuldenaar. Een dergelijk extra element is in de pauliana veelal afwezig. In die zin worden onder omstandigheden minder zware eisen gesteld aan het inroepen van de pauliana dan aan het inroepen van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

Het relatief grote belang bij de onrechtmatige daad van de hoedanigheid van de aangesproken partij en de controle die deze over de failliete schuldenaar heeft uitgeoefend, vormt een vierde grond om te oordelen dat de actio pauliana, ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet, geen lex specialis van de onrechtmatige daad vormt.