Internationaal privaatrechtelijke aspecten van de WHOA

Het zal in de toekomst van groot belang zijn dat rechterlijke beslissingen omtrent herstructurering in andere lidstaten erkend en ten uitvoer gelegd kunnen worden. We keren terug naar het voorbeeld aangaande HTK NV. De onderneming besluit zich in Nederland te herstructureren. Om ervoor te zorgen dat een akkoord kans van slagen heeft, besluit HTK NV de rechtbank te verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen (beoogd art. 376 lid 1 Fw). Gedurende deze afkoelingsperiode wordt een door een schuldeiser ingediend verzoek tot faillietverklaring geschorst (beoogd art. 376 lid 2 onder c Fw). Dit laatste zal ook in de herstructureringsstelsels in andere lidstaten gelden, aangezien deze bepaling voorgeschreven is in art. 7 lid 2 Richtlijn, waarbij op te merken valt dat dit alleen geldt indien het verzoek is gericht op de opening van een insolventieprocedure die kan leiden tot vereffening van de schuldenaar. HTK NV heeft een concurrente schuldeiser in België die niet zit te wachten op de herstructurering in Nederland en om welke reden dan ook een insolventieprocedure in België prefereert. De schuldeiser dient een verzoek tot opening van een dergelijke procedure in bij de Belgische rechter. De door de Nederlandse rechter afgekondigde afkoelingsperiode verliest een groot deel van zijn effectiviteit als de Belgische rechter het besluit van de Nederlandse rechter niet erkent.9

Hetzelfde geldt voor de homologatie van een bereikt akkoord. Als andere lidstaten de Nederlandse homologatie niet erkennen, zal het voor weinig ondernemingen die internationaal opereren nuttig zijn gebruik te maken van een Nederlandse herstructureringsprocedure. Naast de mogelijkheden waarin een procedure voorziet, zal soepele erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen daarom in de toekomst van groot belang zijn voor de effectiviteit van de WHOA.

Wanneer het gaat om erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in civiele zaken is het niet meer dan logisch om eerst te denken aan de Brussel Ibis verordening die immers specifiek ziet op rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.10 Het meest logische alternatief voor Brussel Ibis is de IVO, aangezien herstructurering grote gelijkenissen vertoont met insolventie.

Wanneer een zaak binnen het toepassingsgebied van Brussel Ibis valt, vormen erkenning en tenuitvoerlegging normaliter geen probleem. Art. 36 lid 1 Brussel Ibis schrijft namelijk voor dat erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing geschiedt zonder vorm van proces. Beslissingen worden aldus automatisch erkend.11Art. 37 Brussel Ibis geeft aan welke stukken dienen te worden overgelegd indien een partij erkenning in een andere lidstaat wenst. Erkenning mag alleen door de aangezochte rechter worden geweigerd indien er een weigeringsgrond is als vermeld in art. 45 lid 1 Brussel Ibis. De opsomming is limitatief en de weigeringsgronden dienen restrictief te worden uitgelegd.12 Dergelijke weigeringsgronden gelden slechts in uitzonderlijke gevallen. Van groot belang is art. 45 lid 3 Brussel Ibis, dat bepaalt dat de bevoegdheid van de rechter van herkomst normaliter niet mag worden getoetst, ook niet via de openbare orde exceptie. Bevoegdheid is aldus geen voorwaarde voor erkenning en tenuitvoerlegging.13

Ook voor tenuitvoerlegging is ex art. 39 Brussel Ibis geen aparte procedure vereist. In tegenstelling tot zijn voorganger vereist Brussel Ibis geen exequatur.14 Desalniettemin mag een lidstaat uiteraard regels stellen aangaande de manier waarop de tenuitvoerlegging dient te geschieden, als er maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen beslissingen afkomstig uit de eigen en een andere lidstaat (art. 41 lid 1 Brussel Ibis). Vereist is wel dat de beslissing in de lidstaat van herkomst uitvoerbaar is. Art. 42 Brussel Ibis bepaalt welke bescheiden dienen te worden overgelegd aan de voor tenuitvoerlegging bevoegde autoriteit. Wat de weigeringsgronden betreft, geldt dezelfde opsomming als in art. 45 lid 1 Brussel Ibis (art. 46 Brussel Ibis) en daarnaast zijn ook nog nationale gronden toegestaan, voor zover die niet onverenigbaar zijn met art. 45 Brussel Ibis (art. 41 lid 2 Brussel Ibis).

Voorwaarde voor zowel erkenning als tenuitvoerlegging is het bestaan van een beslissing. Art. 2 onder a Brussel Ibis definieert een beslissing als “elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming”. De inleiding vermeldde al dat de WHOA door sommigen wordt beschouwd als een soort Nederlandse scheme of arrangement. In het verleden is meermaals gediscussieerd over het antwoord op de vraag of de sanctioning decision van de Engelse rechter wel een beslissing is als bedoeld in art. 2 onder a Brussel Ibis en diens voorgangers. Dit is niet de plaats om deze discussie te voeren. Het is voldoende om te benadrukken dat de heersende opinie in verschillende lidstaten de sanctioning decision als beslissing ziet.15 Dit overwegende lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat beslissingen genomen door de Nederlandse rechter in het kader van de herstructureringsprocedure onder art. 2 onder a Brussel Ibis zullen vallen.16

De regeling omtrent erkenning en tenuitvoerlegging in de IVO wijkt niet veel af van die in Brussel Ibis. Art. 19 lid 1 IVO bepaalt dat een beslissing tot opening van een insolventieprocedure “wordt erkend in alle andere lidstaten zodra de beslissing rechtsgevolgen heeft in de lidstaat waar de procedure is geopend”. Art. 32 lid 1 IVO vervolgt met de bepaling dat andere beslissingen van de rechter wiens beslissing ex art. 19 lid 1 IVO is erkend zonder verdere formaliteiten worden erkend. Deze beslissingen dienen te gaan over het verloop en de beëindiging van de insolventieprocedure. Ook de homologatie van een akkoord hoort daartoe. Dergelijke beslissingen worden ten uitvoer gelegd op basis van het regime in Brussel Ibis. De conclusie is dat erkenning automatisch gebeurt.17 Tenuitvoerlegging vereist daarnaast ook hier geen exequatur.18

De IVO voorziet, in tegenstelling tot andere Europese regelingen,19 in slechts één weigeringsgrond voor erkenning en tenuitvoerlegging, namelijk kennelijke strijd met de openbare orde (art. 33 IVO). Dit is alleen in zeer uitzonderlijke situaties het geval.20 Ook geldt dat de bevoegdheid van de rechter in de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst.21 De conclusie is dat net als bij Brussel Ibis erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen op basis van de IVO vrij soepel verlopen.

Hier dient een kanttekening bij te worden geplaatst. Op grond van art. 8 IVO heeft een afkoelingsperiode of een akkoord geen effect op zakelijke rechten van schuldeisers gevestigd op goederen van de schuldenaar die zich op het moment van de opening van de procedure in een andere lidstaat bevinden.22 In het voorbeeld omtrent HTK NV betekent dit dat de Fortes bank, indien de IVO op de Nederlandse procedure in kwestie van toepassing is, niet door een Nederlandse afkoelingsperiode wordt gehinderd bij een eventuele executie van de verhypothekeerde productiefaciliteit, hetgeen een behoorlijk obstakel kan opleveren in een herstructureringsprocedure.

De vraag is nu welk van de hierboven beschreven regimes van toepassing is op de Nederlandse akkoordprocedures. In 2017 hebben Veder en Van Hees in hun preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht een antwoord gegeven op de vraag of de IVO van toepassing zou zijn op de procedure in het toenmalige voorontwerp. Zij kwamen tot een bevestigend antwoord met het voorbehoud dat meer openbaarheid aan de procedure zou moeten worden verleend.23 In vergelijking met het voorontwerp zijn twee belangrijke vernieuwingen in het wetsvoorstel opgenomen.24 Ten eerste is het aantal procedures verdubbeld. In het voorontwerp was slechts sprake van één procedure, nu zijn er twee: de openbare en de besloten akkoordprocedure. Ten tweede is het toepassingsgebied van de WHOA verruimd. De regering stelt de akkoordprocedures niet alleen ter beschikking aan ondernemingen die zich willen herstructureren, maar ook aan niet-levensvatbare ondernemingen die zich willen afwikkelen buiten faillissement aangezien dat een beter resultaat zou opleveren dan in de faillissementsprocedure.25 Deze wijzigingen nopen tot een nieuw onderzoek naar de vraag of de IVO van toepassing is.

Art. 1 IVO bepaalt het toepassingsgebied van de verordening. Op grond van lid 1 dient de procedure openbaar en collectief te zijn, gebaseerd op het recht inzake insolventie, gericht op een in het lid vermeld doel en daarnaast moet normaliter sprake zijn van een situatie als vermeld onder a, b of c. Lid 2 sluit een aantal procedures van het toepassingsgebied uit.

Art. 1 lid 1 IVO eindigt met de woorden “[d]e in dit lid bedoelde procedures worden opgesomd in bijlage A”. Bijlage A bij de IVO bevat aldus een limitatieve opsomming van de procedures die binnen het toepassingsgebied van de IVO vallen.26 De criteria in art. 1 lid 1 IVO zijn echter van belang om te kunnen beoordelen of een nieuwe procedure aan bijlage A kan worden toegevoegd.27 De Europese Commissie zal namelijk elk verzoek tot wijziging van de bijlage aan deze criteria toetsen.28 Zoals reeds vermeld in onderdeel 2, is de regering voornemens om de openbare akkoordprocedure te melden bij de Commissie, zodat deze kan worden opgenomen in bijlage A. In hetgeen volgt zullen daarom alle criteria worden besproken en zal worden beoordeeld of de Nederlandse procedures aan de criteria voldoen.

Nu hierboven is gebleken dat de besloten akkoordprocedure en de openbare akkoordprocedure in zijn huidige vorm niet binnen het toepassingsgebied van de IVO kunnen vallen, is het belangrijk om het toepassingsgebied van Brussel Ibis te onderzoeken. Gezien de bevinding dat erkenning en tenuitvoerlegging ook onder Brussel Ibis soepel verlopen, zou toepassing van Brussel Ibis er in ieder geval voor zorgen dat Nederlandse beslissingen effect hebben in de rest van de EU, hetgeen een belangrijke voorwaarde voor de effectiviteit van de Nederlandse procedures is.

Het formele toepassingsgebied vormt geen probleem. Hierboven is reeds vermeld dat de beslissing van de Nederlandse rechter aan art. 2 onder a Brussel Ibis voldoet en dat is voldoende.54 Het formele toepassingsgebied wordt anders bepaald met betrekking tot bevoegdheid, hetgeen in onderdeel 4 zal worden behandeld.

Het materiële toepassingsgebied is lastiger te bepalen. Art. 1 lid 1 Brussel Ibis vereist dat sprake is van een burgerlijke of handelszaak. Het begrip burgerlijke en handelszaken dient autonoom te worden uitgelegd.55 Van belang is vooral dat publiekrechtelijke zaken zijn uitgesloten.56 Er valt op verschillende manieren naar herstructurering te kijken, maar of men dit nu kenmerkt als een deel van het insolventierecht,57 overeenkomstenrecht,58 goederenrecht of ondernemingsrecht,59 het is lastig tot een andere conclusie te komen dan dat sprake is van een civiele zaak.60

Art. 1 lid 2 onder b Brussel Ibis bepaalt echter dat de verordening niet van toepassing is op “het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures”. Deze uitzondering is niet verwonderlijk, aangezien de gedachte is dat dergelijke procedures worden gereguleerd door de IVO, die als een lex specialis fungeert.61

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft meermaals, en vrij recent nog, bepaald dat elke overlapping tussen Brussel Ibis en de IVO moet worden vermeden. Hetzelfde geldt voor een eventueel vacuüm tussen de twee verordeningen. Een vordering, of procedure, die onder de uitzondering in Brussel Ibis valt, valt binnen het toepassingsgebied van de IVO. Vorderingen of procedures die niet binnen het toepassingsgebied van de IVO vallen, vallen binnen het toepassingsgebied van Brussel Ibis. Het toepassingsgebied van Brussel Ibis dient hierbij ruim te worden geïnterpreteerd, het toepassingsgebied van de IVO is daarentegen beperkt uit te leggen. De uitzondering in art. 1 lid 2 onder b Brussel Ibis ziet, aldus het Hof, enkel op “vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden”.62 Liquidatie buiten faillissement valt niet onder de exceptie.63 Opvallend is dat het Hof telkens één uitleg geeft van de gehele uitzondering. Het lijkt daarom weinig zin te hebben een onderscheid te maken tussen de verschillende aspecten in art. 1 lid 2 onder b Brussel Ibis.

De IVO maakt de discussie er niet gemakkelijker op. Punt 7 van de considerans geeft aan dat hiaten tussen Brussel Ibis en de IVO zoveel mogelijk dienen te worden vermeden door uitleg van de IVO. Het punt eindigt met de opmerking dat het enkele feit dat een procedure niet in bijlage A bij de IVO is opgenomen, niet per definitie met zich meebrengt dat Brussel Ibis van toepassing is.

De ‘million-dollar question’ is nu of de nieuwe akkoordprocedures onder de uitzondering vallen of niet. Het is in ieder geval duidelijk dat er geen enkele twijfel over het antwoord op deze vraag bestaat indien de akkoordprocedures in bijlage A worden opgenomen en aldus binnen het toepassingsgebied van de IVO vallen. In dat geval geldt de uitzondering van Brussel Ibis en is de IVO van toepassing.64 In hun preadvies uit 2017 betoogden Veder en Van Hees dat de toen in het voorontwerp voorgestelde procedure aan bijlage A bij de IVO zou kunnen worden toegevoegd. Dit leidde tot de logische conclusie dat de uitzondering in art. 1 lid 2 sub b Brussel Ibis van toepassing zou zijn op die procedure.65 Hierboven is besproken waarom de besloten akkoordprocedure sowieso niet binnen het toepassingsgebied van de IVO valt en waarom de openbare akkoordprocedure ondanks de wil van de regering in zijn huidige vorm niet binnen dit toepassingsgebied kan vallen. De vraag is nu of de uitzondering in art. 1 lid 2 sub b Brussel Ibis van toepassing is op de procedures. Het gevolg zou zijn dat erkenning en tenuitvoerlegging kwesties worden van het commune internationaal privaatrecht van de lidstaten.66 Mijns inzien is dit niet het geval.

Ik roep in herinnering dat het Hof van Justitie meermaals heeft benadrukt dat er geen lacunes tussen Brussel Ibis en de IVO zou moeten bestaan en dat interpretatie van deze twee instrumenten dergelijke lacunes moet voorkomen. Het Hof heeft benadrukt dat “vorderingen die niet onder [de IVO] vallen, binnen de werkingssfeer van [Brussel I vallen]”.67 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt bovendien dat in het geval dat er onzekerheid over toepassing van de verordeningen bestaat, Brussel Ibis dient te worden toegepast.68 In een geval als het onderhavige waarin duidelijkheid bestaat dat de IVO niet van toepassing is, bestaat er zelfs geen onzekerheid. Dan rest de conclusie dat Brussel Ibis van toepassing is, uiteraard op voorwaarde dat wordt voldaan aan de eis van een burgerlijke of handelszaak.

Men kan daar tegenin brengen dat de akkoordprocedures als insolventieprocedures zijn ingericht.69 De regering heeft een duidelijke keuze gemaakt door de WHOA in de Faillissementswet in te willen voegen. Daarnaast wil de regering, zoals reeds vermeld, de openbare akkoordprocedure aan bijlage A van de IVO toevoegen. Zijn dit niet voldoende argumenten om tot de conclusie te komen dat de uitzondering in art. 1 lid 2 onder b Brussel Ibis van toepassing is en dat de akkoordprocedures daarom niet onder het Brussel Ibis regime kunnen vallen? In mijn optiek is dit niet het geval. De visie van de regering, en eventueel de gehele wetgever, is niet bepalend voor de interpretatie van bepalingen in Brussel Ibis en de IVO. Dergelijke bepalingen moeten in de regel autonoom worden uitgelegd. Dat geldt ook voor art. 1 lid 2 sub b Brussel Ibis. Deze autonome uitleg leidt tot toepassing van Brussel Ibis, tenzij aan de voorwaarden van art. 1 lid 1 IVO is voldaan.70

Een ander tegenargument is gebaseerd op punt 7 van de considerans van de IVO. De laatste zin daarvan geeft aan dat het enkele feit dat een procedure niet is opgenomen in bijlage A niet per definitie betekent dat Brussel Ibis van toepassing is. Men kan dus betogen dat indien de openbare akkoordprocedure niet in bijlage A terechtkomt, Brussel Ibis nog niet per se van toepassing is. Dat is correct. Het argument dat de openbare akkoordprocedure in de huidige vorm niet kan worden opgenomen in bijlage A is echter niet het enige argument dat Brussel Ibis van toepassing is. De reden dat de procedure niet in bijlage A terecht kan komen is namelijk dat ze niet aan de eisen van het toepassingsgebied van de IVO voldoet. En het argument dat de procedure niet binnen dat toepassingsgebied valt is voor het Hof van Justitie voldoende om Brussel Ibis van toepassing te verklaren.71 Uiteraard moet er daarnaast wel sprake zijn van een burgerlijke of handelszaak. Waar ziet de laatste zin van punt 7 dan op? Dit wordt niet direct duidelijk. Bornemann, die namens Duitsland in de onderhandelingen voor de herziene IVO heeft geparticipeerd, geeft aan dat deze zin is geïntroduceerd voor situaties waarin een procedure wel aan de criteria voldoet om aan bijlage A te worden toegevoegd, maar dat de lidstaat in kwestie besluit deze procedure niet ter toevoeging voor te dragen. Dergelijke procedures die onder de IVO zouden vallen, ware het niet dat de wil bij de lidstaat ontbreekt, horen niet onder Brussel Ibis te vallen.72 Dit lijkt mij een overtuigend argument. Het Hof van Justitie zal echter uiteindelijk duidelijkheid over deze zin moeten geven. Mijns inziens zijn de argumenten dat een procedure niet in bijlage A is vermeld én dat de procedure überhaupt niet in bijlage A terecht kan komen voldoende om tot de conclusie te komen dat Brussel Ibis van toepassing is, uiteraard onder voorbehoud dat sprake is van een burgerlijke of handelszaak.

De interim-conclusie is dat zowel de openbare als de besloten akkoordprocedure buiten faillissement in beginsel binnen het toepassingsgebied van Brussel Ibis vallen. Herstructureringszaken zijn burgerlijke en handelszaken en vallen niet onder de faillissementsexceptie, tenzij een dergelijke procedure aan bijlage A bij de IVO is toegevoegd met als gevolg dat die verordening van toepassing is. Dit leidt tot het positieve gevolg dat erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen vrij onproblematisch zullen verlopen.

Art. 3 IVO regelt de internationale bevoegdheid van de rechter. Ex art. 3 lid 1 IVO kan een hoofdinsolventieprocedure worden geopend in de lidstaat waar een onderneming het centrum van de voornaamste belangen (‘centre of main interests’, COMI) heeft. Dit behoeft verder geen bespreking, aangezien genoeg is geschreven over het COMI-principe. Interessanter voor de bespreking hier is de mogelijkheid van secundaire insolventieprocedures ex art. 3 lid 2 en 3 IVO. Als een schuldenaar in een lidstaat in een hoofdinsolventieprocedure is verwikkeld, bestaat de mogelijkheid om in een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft een secundaire insolventieprocedure te beginnen. Deze secundaire procedure beperkt zich dan qua werkingssfeer tot de goederen die zich bevinden op het grondgebied van die lidstaat (art. 34 IVO).

Deze mogelijkheid kan tot de enigszins vreemde situatie leiden dat buiten faillissement twee herstructureringsprocedures in verschillende lidstaten worden gevoerd. Dit geldt echter niet alleen buiten faillissement, maar ook voor herstructureringen die plaatsvinden binnen een faillissementsprocedure. De IVO bevat een aantal hulpmiddelen om de negatieve gevolgen van deze co-existentie te mitigeren, zoals de verplichting voor insolventiefunctionarissen en rechters in verschillende procedures om onderling samen te werken (art. 41-43 IVO).

Mocht het hierboven aangekaarte probleem met betrekking tot de openbare akkoordprocedure worden verholpen, dan zal de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in die procedure worden bepaald aan de hand van art. 3 IVO. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid van secundaire herstructureringsprocedures. In het voorbeeld omtrent HTK NV, geïncorporeerd in Nederland, productiefaciliteit in België, zou een hoofdprocedure waarschijnlijk in Nederland worden geopend en is er de mogelijkheid van een secundaire procedure in België.

In het vorige onderdeel werd duidelijk dat herstructureringsprocedures binnen het materiële toepassingsgebied van Brussel Ibis vallen, tenzij aan de voorwaarden van het toepassingsgebied van de IVO wordt voldaan. De bevoegdheidsregeling van Brussel Ibis is formeel van toepassing indien de verweerder zijn woonplaats in een lidstaat heeft.73 Er kan daardoor slechts een beroep worden gedaan op Nederlandse bevoegdheidsregels indien de verweerder buiten de EU woont, indien Brussel Ibis dit toestaat, of indien Brussel Ibis alleen een regeling bevat aangaande internationale bevoegdheid en niet aangaande absolute en relatieve competentie.

De hoofdregel omtrent bevoegdheid is art. 4 lid 1 Brussel Ibis. De bevoegde rechter is de rechter van de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft. Problematisch is in dit geval dat in een herstructureringsprocedure niet werkelijk sprake is van een eiser of een verweerder. Er zijn twee mogelijkheden: ofwel is de schuldenaar de verweerder, ofwel alle schuldeisers en aandeelhouders die in de procedure worden betrokken. De tweede mogelijkheid overtuigt meer, aangezien de rechten van deze partijen door het akkoord worden gewijzigd en art. 4 lid 1 Brussel Ibis juist als doel heeft dergelijke partijen te beschermen.74 Aan deze beoordeling verandert in wezen niets indien de schuldeisers of de aandeelhouders zelf het initiatief voor de procedure tonen. Hun rechten blijven in het geding. Dezelfde aanpak is voorgesteld in het kader van schemes of arrangement.75

Deze aanpak levert echter het probleem op dat in beginsel een procedure zou moeten worden geopend in elke lidstaat waar een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder woont. Art. 8 onder 1 Brussel Ibis zorgt voor een oplossing door het mogelijk te maken om meerdere verweerders op te roepen voor de rechter van de lidstaat waar ten minste een van hen zijn woonplaats heeft, op voorwaarde dat er een zo nauwe band tussen de vorderingen bestaat “dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven”. In mijn optiek bestaat een dergelijke nauwe band in het geval van een herstructureringsprocedure.76 Als dat niet het geval zou zijn, zouden alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders dienen te worden opgeroepen in de lidstaat waar zij hun woonplaats hebben. De indeling in klassen en het aannemen van een akkoord worden dan uitermate gecompliceerd, om nog maar te zwijgen van homologatie indien bepaalde klassen hebben tegengestemd. Het niet toepassen van art. 8 onder 1 Brussel Ibis in dit geval zou waarschijnlijk de hele herstructurering in gevaar brengen.

De problemen zijn echter nog niet over. Art. 24 onder 1 Brussel Ibis bepaalt dat de gerechten van een lidstaat waar een onroerend goed is gelegen exclusief bevoegd zijn aangaande “zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting” van deze goederen. Laten we dit toepassen op het voorbeeld omtrent HTK NV. De verhypothekeerde productiefaciliteit ligt in België, terwijl de onderneming in Nederland is geïncorporeerd. Indien HTK NV het hypotheekrecht van de Fortes bank wil wijzigen, zal het daarvoor naar een Belgische rechter moeten gaan, ook al wordt de rest van de procedure in Nederland gevoerd. Art. 8 onder 1 Brussel Ibis voorziet vervolgens niet in het concentreren van alle procedures bij de rechter die bevoegd is ex art. 24 onder 1 Brussel Ibis, tenzij een verweerder zijn woonplaats heeft waar het onroerende goed is gelegen.77 Deze problematiek valt niet op te lossen door een forumkeuzebeding, aangezien een dergelijk beding niet geldt in herstructureringsprocedures.78

Om duidelijk te laten zien dat Brussel Ibis niet geschikt is voor dergelijke herstructureringsprocedures,79 kijken we een laatste keer naar HTK NV. HTK NV heeft zeer veel keuzemogelijkheden, behalve voor het wijzigen van het hypotheekrecht. Daarvoor moet de onderneming naar België. Voor het doorvoeren van andere wijzigingen kan worden gekozen voor een procedure in welke lidstaat dan ook waar minimaal een schuldeiser of aandeelhouder zijn woonplaats heeft. Dit geldt eveneens indien schuldeisers of aandeelhouders het initiatief voor een procedure tonen. NTK NV kan daardoor in een herstructureringsprocedure in een lidstaat verzeild raken, waar de onderneming helemaal niet geherstructureerd wil worden. Forum shopping mogelijkheden alom. Het alternatief is om art. 8 onder 1 Brussel Ibis niet toe te passen, maar dat zou weer leiden tot de onwenselijke situatie dat de schuldenaar naar een rechter in elke lidstaat moet gaan waar een stemgerechtigde woont, hetgeen een onwerkbare en daarmee onwenselijke situatie is.

Het is zeer interessant om te zien dat de regering in het gehele wetsvoorstel geen aandacht besteedt aan Brussel Ibis. Wat de openbare akkoordprocedure betreft is dit begrijpelijk, aangezien ervan wordt uitgegaan dat de IVO daarop van toepassing zal zijn, hetgeen voorlopig, zoals hiervoor betoogd, niet mogelijk is. Dit ligt anders voor de besloten akkoordprocedure. De regering stelt voor dat de rechter in de besloten akkoordprocedure zijn bevoegdheid dient te bepalen aan de hand van art. 3 Rv (beoogd art. 369 lid 7 sub b Fw). Dit is echter niet mogelijk indien deze procedure binnen het toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling van Brussel Ibis valt, hetgeen hierboven is betoogd. Art. 3 Rv kan alleen worden gebruikt indien een verweerder niet zijn woonplaats in een lidstaat van de EU heeft.

Daarnaast geeft beoogd art. 369 lid 8 Fw aan dat de relatieve bevoegdheid wordt bepaald aan de hand van art. 262 of 269 Rv. Het dient te worden benadrukt dat dit alleen het geval is indien Brussel Ibis geen regels stelt omtrent relatieve bevoegdheid. Art. 8 onder 1 Brussel Ibis doet dat bijvoorbeeld wel.