HR, 19-11-2024, nr. 22/03261 J

Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 1 september 2022 voor een viertal in eerste aanleg gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-164344-19 (zaak A), 13-160213-19 (zaak B), 13-199378-20 (zaak C) en 13-322377-21 (zaak D) wegens onder meer “met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en “diefstal” veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen jeugddetentie, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr en tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het hof een beslissing genomen omtrent de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.

Op 2 juli 2024 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep omdat niet binnen twee maanden na betekening van de aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie was ingediend. Na het nemen van deze conclusie is uit een controle gebleken dat vanwege een administratief verzuim het door de raadsman ingediende schriftuur wel als tijdig ingekomen dient te worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond maak ik graag gebruik van de gelegenheid om aanvullend te concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. H.G. Kersting, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De middelen hebben enkel betrekking op ‘zaak A’. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte (en niet het slachtoffer) het initiatief heeft genomen tot het seksueel contact. Het tweede middel bouwt voort op het eerste middel en komt op tegen ’s hofs overweging dat het maken van avances van de zijde van het slachtoffer niet zonder meer afdoet aan de strafwaardigheid van het feit.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen – vanwege een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase – wat betreft de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Ten laste van de verdachte is door het hof in ‘zaak A’, bewezen verklaard dat:

“1. hij in de periode van 7 juli 2019 tot en met 8 juli 2019 te Amsterdam met [aangever] , van wie hij, verdachte, wist dat die [aangever] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangever] , hebbende verdachte opzettelijk zijn penis in de vagina van die [aangever] gebracht en die [aangever] gevingerd en de schaamstreek van die [aangever] betast;

2. hij in de periode van 7 juli 2019 tot en met 8 juli 2019 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan [a-straat] , heeft weggenomen een laptop, merk Dell, en een rijbewijs en een SNS bankpas en een iPhone en een vaccinatieboekje en oorbellen en ringen, toebehorende aan [aangever] .”

De bewezenverklaring van ‘zaak A’ steunt op de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte […] van 8 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] […].

Dit proces-verbaal houdt in […] als de op 8 juli 2019 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [aangever]:

Ik kom aangifte doen van een inbraak in mijn woning, gelegen op de [a-straat 1] te [plaats] . Mijn woning is in een soort van flat. Eerst is er een portiekdeur, daarna heb ik een eigen voordeur. Als je voor het pand staat is er links naast de portiekdeur een garagedeur van het café naast mijn huis. Dit is [café] . Bij deze garagedeur hangt een camera.

Op 7 juli 2019 was ik met vriendinnen naar het terras geweest van [hotel] bij het [park] en hier had ik een aantal wijntjes gedronken. Ik herinner mij niet meer dat ik mijn huis binnengegaan ben. Vanaf dit moment herinner ik mij alleen nog maar flarden. Ik weet nog dat ik in bed lag. Ik herinner mij dat iemand zijn hand op mijn gezicht drukte. Ik voelde dat er een onderarm schuin over mijn bovenlichaam drukte. Ik voelde dat ik mij niet kon bewegen. Ik denk dat zijn lichaam bovenop mij zat. Het volgende wat ik mij herinner is dat ik wakker werd op 8 juli 2019 omstreeks 06.00 uur. Ik werd met een schrik wakker. Ik wist direct dat er iets aan de hand was, maar ik wist nog niet wat. Normaal gesproken leg ik altijd mijn telefoon naast mij neer als ik ga slapen. Ik voelde dat mijn telefoon niet naast mij lag maar dat mijn sleutels hier lagen. Normaal gesproken laat ik de sleutel altijd aan de binnenkant van de deur zitten. Vervolgens merkte ik dat ik helemaal geen kleren aan had behalve een bh. Dit was ook bijzonder omdat ik normaal gesproken altijd slaap met een pyjama aan. In de ochtend vouw ik mijn pyjama altijd op eh leg ik deze op mijn kussen. Ik zag dat mijn pyjama opgevouwen naast mijn kussen lag. Ik merkte dat ik mijn lenzen nog in had. Dit klopte ook niet want ik heb overdag lenzen en doe deze altijd uit voordat ik ga slapen. Ik zag dat het handdoekje dat altijd aan de deur van de badkamer hangt op de wasmachine lag naast mijn handtas. Mijn handtas hangt normaal gesproken altijd aan de kapstok. Ik ben heel consequent. Vervolgens ben ik naar mijn woonkamer gelopen, ik zag dat alle lades en kasten openstonden. Ik zag dat er heel veel spullen gestolen waren. De volgende spullen zijn gestolen:

- werklaptop. Dit is een zwarte laptop van het merk Dell;

- iPhone X met een goudkleurige hoesje van Michael Kors waarvan een aantal letters van "Michael Kors" eruit zijn gevallen. Aan de achterkant van dit hoesje kun je twee pasjes stoppen. Hierin zaten mijn rijbewijs en SNS bankpas;

- vaccinatieboekje;

- juwelen van mijn moeder, dit waren oorbellen met diamanten, een ring met saffier met eromheen diamantjes en een ring met iets wat lijkt op een diamant maar dit is een zirkonia. Ik checkte of mijn voordeur braakschade had. Ik merkte dat mijn deur niet op slot gedraaid was maar gewoon in het slot getrokken was. Ik doe altijd mijn deur op slot, ook als ik even twee minuten wegga. Ik zag ook helemaal geen braakschade.

2. Een proces-verbaal van aangifte […] van 10 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] […].

Dit proces-verbaal houdt[…] in als vraag van voornoemde verbalisant (V) en als de op 10 juli 2019 afgelegde verklaring van [aangever] (A):

A: Ik doe aangifte van seksueel misbruik terwijl ik mij in een staat van lichamelijke onmacht verkeerde. Vanaf het moment dat ik op het terras in gesprek was met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: op 7 juli 2019 te [plaats] ), heb ik verder geen goede herinnering meer. Ik heb nu een flard dat ik in een auto heb gezeten, vermoedelijk een taxi. Ik weet dat er iemand op mij lag. Ik voelde een hand op mijn gezicht en ik voelde iets drukken op mijn borst. Toen ik wakker werd keek ik op mijn horloge, dat was om 06.28 uur. Ik merkte gelijk dat het niet klopte. Ik had mijn contactlenzen nog in en die doe ik altijd uit. Toen ik even later door mijn woning liep zag ik dat die geheel overhoop was gehaald en naar later bleek dat ik diverse goederen miste. Later op de dag in het politiebureau [b-straat] merkte ik dat het van onder niet goed voelde. Toen ik daar naar het toilet ging bloedde het, het was een brandig en pijnlijk gevoel bij het plassen. Toen ik mijn vagina afveegde zat er bloed aan het toiletpapier. Ik vermoed dat de persoon die op mij lag seks met mij heeft gehad.

V: Kun je de staat omschrijven waarin je je bevond?

A: Ik denk zwaar beneveld, onmacht, wilsonbekwaam.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige […] van 11 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] […].

Dit proces-verbaal houdt […] in als vragen van voornoemde verbalisanten (I) en als de op 11 juli 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 4] (G):

G: Op 7 juli 2019 ben ik rond 20.00 uur richting [hotel] gegaan, daar zaten ze op het terras. Mijn vriendin [betrokkene 2] is bevriend met [aangever] (het hof begrijpt: [aangever] ), en die hadden een vriendinnenavondje. Ze zaten met wat vriendinnen. En toen is er wel, ook kort na mij, nog een vriend aangehaakt. En die kwam ook uit de buurt. Zijn vriendin en hij die wonen in die buurt.

I: Weet je hoe hij heet?

G: [betrokkene 1] .

I: Wat zag u toen u aankwam?

G: Nou, dat zij al wel wat stevig hadden gedronken en niet hadden gegeten. Maar op een gegeven moment merkte ik wel, vooral aan [aangever] , dat ze al wat op kreeg. Maar niet verontrustend, of dat ze klaar was of... Maar op een gegeven moment was dat punt wel aangebroken. Toen dacht ik van hé, die moet naar huis. Toen heb ik een taxi laten bellen.

I: Maar waarom besloot u dat ze naar huis moest?

G: Nou, omdat ik zag dat het niet oké met haar ging.

I: Wat zag u dan aan haar?

G: Ja, dat ze niet meer eh aan een gesprek kon deelnemen. Dus ik denk die moet naar huis.

I: En hoe uit zich dat dan?

G: Ze kon bijna ook niet meer lopen zeg maar. Ze begon ook wel wat wartaal uit te slaan. Ze was gewoon helemaal ‘uitgezoned’. Ik merkte dat haar motoriek ook minder werd. Want ze ging echt helemaal achterover hangen. Ik ken haar goed genoeg om te weten van het is nu klaar. Ik heb haar toen naar binnen begeleid. We moesten ook naar een aparte soort sluis zeg maar, of eigen terrein, want daar stopte die taxi. Kwam er nog een personeelslid bij om te vragen of ie moest helpen. Maar ik had 'r wel stevig in de houdgreep. Kon ik ‘r zo begeleiden. Heb ik de taxideur geopend. Toen wilde ik haar horen zeggen wat het adres was. Of ik wilde even kijken of ze wel wist waar ze naar toe moest. Nou ja, dat kon ze nog uitbrengen. Dat heeft de taxichauffeur ook nog herhaald.

4. Een proces-verbaal van verhoor getuige […] van 25 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] […].

Dit proces-verbaal houdt […] in als vragen van voornoemde verbalisanten (V) en als de op 25 juli 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (A):

V: Kunt u vertellen hoe de avond van 7 juli 2019 is verlopen?

A: We hebben ergens in de middag afgesproken. [aangever] haalde mij op bij het [station] . We zijn door het [park] gelopen. Daar hebben we een drankje gedaan en later zijn we naar [hotel] gegaan. Daar hebben we op het terras gezeten. We hebben daar de hele middag op het terras gezeten. We waren daar vanaf ongeveer 16.00 uur. Op een gegeven moment is [betrokkene 1] , de man van [betrokkene 3] , erbij gekomen. Dat was vanaf ongeveer 20.00 uur. Kort daarna kwam [betrokkene 4] , mijn vriend, er ook bij. We hebben daar de hele avond gezeten, tot ongeveer 22.30 uur. Toen is [aangever] naar huis gegaan, die was opeens heel erg dronken. [betrokkene 4] had via het hotel een taxi geregeld. [betrokkene 4] en [betrokkene 3] hebben [aangever] naar de taxi gebracht. [betrokkene 4] heeft [aangever] haar adres tegen de chauffeur laten zeggen. Ze hebben gewacht tot de taxi was vertrokken.

V: Kunt u een inschatting maken van hoeveel zij had gedronken?

A: Ik denk dat wij ongeveer anderhalf a twee flessen wijn per persoon op hadden. Verder hadden we weinig gegeten die dag. [aangever] volgt een dieet met weinig calorieën, waardoor ze die dag weinig had gegeten. We hadden de intentie om bij het festival wat te eten, maar dat was er niet van gekomen.

5. Een proces-verbaal van bevindingen […] van 25 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] […].

Dit proces-verbaal houdt in […] als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 24 juli 2019 kreeg ik van onderzoeksteam [naam] het verzoek om in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een Internetonderzoek uit te voeren. De onderzoeksvraag luidt: Kun je een afbeelding vinden van de verdachte waarop hij een petje op zijn hoofd draagt? Tussen 24 juli 2019 en 25 juli 2019 heb ik het onderzoek uitgevoerd. Als start informatie heb ik verkregen;

• naam verdachte: [verdachte]

• roepnaam verdachte: [verdachte]

• mobiel nummer van de vader van de verdachte: [telefoonnummer 1]

• mobiel nummer van de verdachte: [telefoonnummer 2]

• emailadres van verdachte: [e-mail address]

• verdachte maakt gebruik van Instagram en Snapchat.

Allereerst heb ik gezocht in Instagram. Ik zag tussen de resultaten een link naar de profielpagina https://instagram.com/ [verdachte] ?igshid=lhhtx9vfvzep5

Ik zag dat deze profielpagina is gekoppeld aan het mobiel nummer van de verdachte [telefoonnummer 2] .

Ik zag dat er op deze pagina de volgende informatie stond vermeld:

• gebruikersnaam [verdachte]

• accountnaam [verdachte]

Verder zag ik 5 afbeeldingen op deze pagina staan. Op 3 afbeeldingen zag ik een persoon met een petje op zijn hoofd. Hierop heb ik de videobeelden van het interne opsporingsbericht van de politie bekeken. Ik zag dat de persoon op de afbeeldingen gelijkenissen vertoont met de screenshots van het politie opsporingsbericht. Ik zag namelijk overeenkomsten in zijn pet, in het bijzonder de letters ICONS.

6. Een proces-verbaal van bevindingen […] van 29 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] […].

Dit proces-verbaal houdt in […] als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 7 juli 2019 is uit haar woning de telefoon van aangever [aangever] weggenomen. Op 8 juli 2019 is er op het imei-nummer van de weggenomen telefoon een spoedtap gezet. Op 9 juli is te zien dat er op dit imei-nummer contact wordt gemaakt met internet (ruwe data). Het telefoonnummer wat daarbij in beeld komt betreft: [telefoonnummer 3] . Te zien is dat het nummer [telefoonnummer 3] contact heeft met het nummer [telefoonnummer 4] . Dit nummer staat op naam [betrokkene 5] , [c-staat 1] te [plaats] .

7. Een proces-verbaal van bevindingen […] van 12 augustus 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] […].

Dit proces-verbaal houdt in […] als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 12 augustus 2019 sprak ik telefonisch met [betrokkene 6] . [betrokkene 6] is werkzaam als taxichauffeur en heeft op 7 juli omstreeks 23.00 uur aangeefster [aangever] vanaf [hotel] naar de [a-straat] gebracht. Ik vroeg hem wat hij zich nog van deze rit kon herinneren. [betrokkene 6] verklaarde samengevat dat hij via [taxi] de ritopdracht van [hotel] had ontvangen. Nadat hij arriveerde bij [hotel] is aangeefster in zwaar beschonken toestand bij hem in de auto gezet. Vervolgens is hij met haar via de [kade] naar de [a-straat] gereden. Onderweg heeft zij verscheidene malen gezegd dat hij kon stoppen, omdat ze volgens haar op de bestemming waren aangekomen. Een keer was toen hij stopte voor een rood verkeerslicht. Vlak voor de kruising [a-straat] met de [d-straat] , gezien vanaf de [kade] , zei aangeefster weer dat ze thuis was en wilde uitstappen. [betrokkene 6] heeft haar gezegd dat ze een stuk verderop woont. Aangeefster wilde alsnog uitstappen. Vervolgens heeft aangeefster de ritprijs contactloos gepind, nadat ze had geprobeerd haar pincode in te toetsen. Echter, volgens [betrokkene 6] was aangeefster dermate onder invloed dat zij zich haar pincode niet meer kon herinneren. Vervolgens is aangeefster uitgestapt en doorgelopen. Hierbij zou zij zich zwalkend over het trottoir hebben bewogen.

8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte […] van 4 september 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 2] […].

Dit proces-verbaal houdt […] in als vragen van voornoemde verbalisanten (V) en als de op 4 september 2019 afgelegde verklaring van de verdachte (A):

V: Waar was je op 7 juli 2019 rond 23.00 uur?

A: Ik was die avond bij een vrouw. Ze was dronken. We hebben seks met elkaar gehad.

V: Vertel ons daar eens alles over?

A: Die vrouw was dronken. Ik was zelf ook dronken/aangeschoten. We begonnen gewoon te babbelen. Dat was voor de deur en ze zei ik woon hier.

V: Hoe ging dat dan, hoe kwam je met de vrouw in gesprek?

A: Ik zag haar en ik sprak haar aan.

V: Wat zei je tegen haar toe je haar aansprak?

A: Ik opende het gesprek. Ik liep naar haar toe en zei wat zie je er mooi uit.

V: Hoe kwam je daar?

A: Ik kwam van een feestje en liep daar gewoon. Ze stond daar gewoon ze was helemaal dronken.

V: Hoe kon je zien dat ze dronken was?

A: Je zag het aan haar gezicht. Je zag dat ze niet helemaal bij haar hoofd is. Ze was aan het wankelen. Ze kon niet helemaal op haar benen staan.

V: En verder, kon je nog iets aan haar spraak merken?

A: Ze was on-alert van spraak. Ze sprak anders dan normaal. Ze sprak een beetje langzaam en je zag het aan haar houding.

V: Was de voordeur open of dicht toen je aansprak?

A: Die deur was dicht. Ze kreeg hem zelf niet open omdat ze te dronken was. Ze vroeg aan mij of ik deur kon openen. Ik zat aan haar billen en haar borsten.

V: En dan?

A: Toen zijn we naar de slaapkamer gegaan en daar hebben we seks gehad.

V: Je zegt dat jullie seks hebben gehad, welke soort seks hebben jullie gehad?

A: We hebben alles gedaan maar geen anaal. Alles er op en eraan.

V: Is je penis in haar vagina geweest?

A: Yes.

9. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 januari 2022.

Deze verklaring houdt in […]:

In de slaapkamer heb ik haar gevingerd.

10. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18 augustus 2022.

Deze verklaring houdt in […]:

Het klopt wel dat ik haar (het hof begrijpt: [aangever] ) telefoon heb meegenomen nadat ik uit haar woning ben weggegaan.”

Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van ‘zaak A’, met weglating van een voetnoot, het volgende overwogen:

“Bewijsoverwegingen

De raadsman heeft […] bepleit dat vrijspraak dient te volgen voor hetgeen de verdachte in zaak A onder 1 en 2 […] is tenlastegelegd. In zaak A onder 1 was bij de aangeefster geen sprake van verminderd bewustzijn. Daarbij bevat de aangifte zoveel tegenstrijdigheden dat van de lezing van de verdachte, die overtuigend is, dient te worden uitgegaan. […].

Zaak A feit 1 en 2

In de nacht van 7 op 8 juli 2019 is aangeefster [aangever] ter hoogte van haar woning in [plaats] in contact gekomen met de verdachte. De verdachte is met de aangeefster de woning binnengegaan en heeft in de woning handelingen gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van de aangeefster.

De volgende ochtend kwam de aangeefster erachter dat er diverse waardevolle goederen uit haar woning waren weggenomen en kreeg zij het vermoeden seksueel te zijn misbruikt.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de aangeefster op het moment van de seksuele handelingen verkeerde in een staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht en of de verdachte daarvan wist. Van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht is niet gebleken. Ten aanzien van verminderd bewustzijn ligt dit echter anders. Daarbij gaat het aldus de wetsgeschiedenis om een situatie tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht weerstand te bieden aan seksuele verlangens van een ander. Daarbij kan men ook denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs.

Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] , een vriendin van de aangeefster, en [betrokkene 4] , de vriend van [betrokkene 2] , kan worden afgeleid dat de aangeefster in de avond van 7 juli 2019 flink had gedronken: anderhalf tot twee flessen wijn, en dat zij daarnaast weinig had gegeten. Ook blijkt dat zij als gevolg van die alcoholinname ernstig onder invloed was. Zij moest op het terras bij het lopen naar de taxi die zij voor haar hadden besteld door twee personen ondersteund worden. De taxichauffeur heeft verklaard dat de aangeefster in de taxi ten onrechte enkele keren dacht dat zij al op haar plaats van bestemming was, dat zij zich haar pincode niet meer wist te herinneren en dat zij wankelde richting haar woning. De verdachte heeft, in zijn eerste verhoor bij de politie, verklaard dat de aangeefster erg dronken was. “Je zag dat ze niet helemaal bij haar hoofd is. Ze was aan het wankelen. Ze kon niet helemaal op haar benen staan." Eenmaal bij haar woning aangekomen lukte het de aangeefster niet om haar deur te openen. “De deur was dicht. Ze kreeg hem zelf niet open omdat ze te dronken was. Ze vroeg aan mij of ik de deur kon openen”, zo heeft de verdachte zelf verklaard.

Het hof leidt hieruit af dat de aangeefster door haar dronkenschap voorafgaand en tijdens de seksuele handelingen in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Dat de verdachte minst genomen weet had van de aanmerkelijke kans dat de aangeefster in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde, leidt het hof in het bijzonder af uit de voornoemde verklaringen van de verdachte over haar dronken toestand. De verdachte heeft waargenomen in wat voor een toestand de aangeefster verkeerde. Door desondanks met haar gemeenschap te hebben heeft hij minst genomen de aanmerkelijke kans dat de aangeefster in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde ook aanvaard.

De stelling van de verdediging dat de aangeefster het initiatief tot het seksuele contact heeft genomen passeert het hof. De in hoger beroep voor het eerst in deze lijn afgelegde verklaring van de verdachte acht het hof niet aannemelijk, omdat de verdachte tijdens zijn verhoor bij de politie heeft verklaard dat juist hij degene was die toenadering zocht, terwijl hij op dat moment al had gezien dat zij in staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Hij verklaarde daar immers: “Ik zag haar en ik sprak haar aan. Ik opende het gesprek. Ik liep naar haar toe en zei wal zie je er mooi uit." Ten overvloede merkt het hof op dat de enkele omstandigheid dat de aangeefster (mogelijk) ook zelf avances zou hebben gemaakt in de richting van de verdachte niet zonder meer af doet aan de strafwaardigheid van het feit, omdat het in dat geval op de weg van de verdachte had gelegen om – gelet op haar toestand – daar niet op in te gaan.

Gelet op al het voorgaande oordeelt het hof dat de aangeefster in staat heeft verkeerd van verminderd bewustzijn in de in artikel 243 Sr bedoelde zin en dat de verdachte van die staat weet heeft gehad en dat hij niettemin besloten heeft seks met haar te hebben. Daarmee is voldaan aan alle bestanddelen van artikel 243 Sr, zodat dit feit kan worden bewezenverklaard.

Ten aanzien van de ten laste gelegde diefstal heeft de verdachte vanaf zijn verhoor bij de politie stellig ontkend deze te hebben gepleegd. Het hof overweegt dat op basis van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat de verdachte zich in de betreffende nacht in de woning van de aangeefster bevond. Op 9 juli 2019, dus kort na de diefstal, is met de gestolen iPhone van de aangeefster contact gelegd met een telefoon op naam van [betrokkene 5] , die op hetzelfde adres staat ingeschreven als de verdachte.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte zijn verklaring aangepast, in die zin dat hij stelt dat hij de iPhone bij vergissing heeft meegenomen: hij dacht dat dit zijn eigen telefoon betrof en kwam er thuis pas achter dat hij twee telefoons bij zich had. Desgevraagd heeft de verdachte aangegeven dat het vervolgens niet bij hem is opgekomen om de telefoon terug te brengen naar de aangeefster.

Het hof acht deze verklaring van de verdachte – mede gelet op het zeer late moment waarop hij die verklaring heeft afgelegd, te weten: pas ten overstaan van het hof in hoger beroep – niet aannemelijk, te minder omdat de telefoon zo snel na diefstal ook daadwerkelijk in gebruik is genomen en acht het tevens onwaarschijnlijk dat er die nacht een ander persoon de woning van de aangeefster heeft betreden die de overige goederen heeft weggenomen. Ook dit feit kan bewezen worden verklaard.”

Als gezegd, behelst het eerste middel de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte (en niet de aangeefster) het initiatief heeft genomen tot het seksueel contact. Tevens wordt geklaagd dat het hof ten onrechte aan de verdachte zou hebben tegengeworpen dat de verdediging voor het eerst in hoger beroep een standpunt in die richting heeft ingenomen.

In de toelichting op het eerste middel wordt in de eerste plaats betoogd dat het hof de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring (die door het hof als achtste bewijsmiddel is gebezigd) heeft gedenatureerd doordat uit die verklaring blijkt dat de aangeefster het initiatief tot het seksuele contact heeft genomen en niet de verdachte. In dat kader wordt door de steller van het middel opgemerkt dat het hof met zijn bewijsoverwegingen te kennen zou hebben gegeven “dat een compliment aan een vrouw opgevat dient te worden als een initiatief tot sexueel contact”, waarmee het hof “opvattingen over een sexuele moraal [hanteert] die niet bij deze tijd passen, bij geen enkele tijd overigens,” aldus de steller van het middel. In de tweede plaats wordt betoogd dat het hof ten onrechte de verdachte zou hebben tegengeworpen dat deze voor het eerst in hoger beroep de stelling heeft ingenomen dat het initiatief tot het aangaan van seksueel contact werd genomen door de aangeefster. Enige onderbouwing of nadere argumentatie hiervoor heb ik in het middel en de daarop gegeven toelichting niet kunnen ontwaren. Om die reden laat ik hierna dit tweede deel van het eerste middel rusten.

Het tweede middel bouwt op het eerste middel voort en komt op tegen ’s hofs overweging dat het maken van avances van de zijde van de aangeefster richting de verdachte “niet zonder meer af doet aan de strafwaardigheid van het feit”. In de toelichting op het tweede middel wordt hieraan toegevoegd dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer van de verdediging dat het door de aangeefster nemen van initiatieven tot (het continueren van) seksuele handelingen in de weg staat aan bewezenverklaring van hetgeen aan de verdachte (primair) is ten laste gelegd.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Bij de beoordeling van de middelen stel ik voorop dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.1.In cassatie kan niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.2.

Het hof heeft op grond van de bewijsmiddelen vastgesteld (en ook kunnen vaststellen) i. dat de verdachte (als eerste) toenadering heeft gezocht door de aangeefster aan te spreken, ii. dat “de verdachte heeft waargenomen in wat voor toestand de aangeefster verkeerde” en iii. dat de verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans dat de aangeefster in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde heeft aanvaard. M.i. dient ’s Hofs motivering ten aanzien van het passeren van de stelling van de verdediging dat de aangeefster het initiatief tot het seksuele contact heeft genomen, in het licht van deze vaststellingen te worden bezien: het was de verdachte die de eerste toenadering – die is voorafgegaan aan c.q. die heeft geleid tot het seksuele contact – heeft gezocht, terwijl hij (in cassatie onbestreden) wetenschap had van de staat waarin het slachtoffer verkeerde. Het betoog van de steller van het middel, dat het hof met zijn overwegingen te kennen geeft “dat een compliment aan een vrouw opgevat dient te worden als een initiatief tot sexueel contact”, waarmee het hof “opvattingen over een sexuele moraal [hanteert] die niet bij deze tijd passen, bij geen enkele tijd overigens,” getuigt van een onjuiste lezing van het arrest. Wat betreft het punt dat de aangeefster “(mogelijk) ook zelf avances zou hebben gemaakt” heeft het hof immers overwogen “dat de enkele omstandigheid dat de aangeefster (mogelijk) ook zelf avances zou hebben gemaakt in de richting van de verdachte niet zonder meer af doet aan de strafwaardigheid van het feit, omdat het in dat geval op de weg van de verdachte had gelegen om – gelet op haar toestand – daar niet op in te gaan”. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat, ongeacht wie concreet het initiatief heeft genomen tot het aangaan of continueren van seksuele handelingen, op de verdachte die wetenschap heeft van de staat waarin de aangeefster verkeerde, een verantwoordelijkheid rust om, in lijn met de ratio van de strafbaarstelling van artikel 243 Sr, niet haar seksuele integriteit te schenden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is tevens toereikend gemotiveerd. Het hof was niet gehouden nader te responderen op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht over door de aangeefster genomen initiatieven.

Ook de stelling dat het hof met zijn in het achtste bewijsmiddel tot uitdrukking komende selectie uit de door de verdachte op 4 september 2019 bij de politie afgelegde verklaring, diens verklaring heeft gedenatureerd volg ik niet. Van denaturering is alleen sprake wanneer de rechter – in weerwil van de bedoeling van degene die een verklaring of mededeling heeft gedaan – aan die verklaring of mededeling een wezenlijk andere betekenis of strekking geeft. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Het hof heeft de grenzen van de hem toekomende selectie en waardering van het bewijsmateriaal niet overschreden. Niet kan worden gezegd dat de wijze waarop het hof de verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd en heeft geput uit de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring heeft geresulteerd in een wezenlijk andere strekking van die verklaring.

Beide middelen falen in al hun onderdelen.

De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging.

Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden. Dit dient te leiden tot matiging van de opgelegde straf.

Overige ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De verdachte is bij arrest van 1 september 2022 door het gerechtshof Amsterdam voor een viertal gevoegde zaken veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke jeugddetentie van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren, en een taakstraf van 200 uur, subsidiair 100 dagen jeugddetentie, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. De bewezenverklaarde feiten leveren op in zaak A onder 1. "met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, en onder 2. “diefstal”, in zaak B “schuldheling” en in de zaken C en D “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd",

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. H.G. Kersting, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De aanzegging ingevolge artikel 435 lid 1 Sv is op 28 maart 2023 betekend. Artikel 437 lid 2 Sv schrijft voor dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen twee maanden na betekening van de aanzegging als bedoeld in artikel 435 lid 1 Sv, door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie wordt ingediend. In de onderhavige zaak is die schriftuur eerst binnengekomen op 30 juni 2023. Dat is niet binnen twee maanden, maar bijna drie maanden na betekening van de aanzegging.

Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van artikel 437 lid 2 Sv, zodat de verdachte in het beroep niet kan worden ontvangen.

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G