6.7 Conclusie

396. Oneigenlijke achterstellingen maken de voldoening van de achtergestelde vordering ondergeschikt aan de voldoening van de seniorvordering op een andere manier dan door de rang van de juniorvordering te verlagen. Dat werkt in veel gevallen goed, maar kan ook spanning opleveren tussen het doel van de achterstelling en de aard van de rechtsfiguren waarmee de achterstelling vorm wordt gegeven.

In dit hoofdstuk zijn drie van die rechtsfiguren beschreven, de opschortende tijdsbepaling, de opschortende voorwaarde en onderlinge verbintenissen tussen schuldeisers, in het bijzonder doorstortplichten. Die drie rechtsfiguren vallen uiteen in twee typen. Opschortende voorwaarden en tijdsbepalingen bepalen de verbintenis tussen de junior en de schuldenaar nader, onderlinge verbintenissen tussen de schuldeisers doen dat niet.

397. De aard van een verbintenis waaraan een opschortende tijdsbepaling is verbonden verschilt sterk van een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Opschortende tijdsbepalingen kwalificeren de wijze waarop de verbintenis tussen de junior en de schuldenaar kan worden nagekomen, maar tasten de verschuldigdheid van de nakoming niet aan. Opschortende voorwaarden worden verbonden aan verbintenissen waarvan fundamenteel onzeker is of de nakoming daarvan ooit verschuldigd zal zijn. Daarom passen opschortende tijdsbepalingen beter bij de aard van een oneigenlijke achterstelling. Partijen beogen daarmee niet de verschuldigdheid van de betalingen op de juniorvordering weg te nemen, maar wel de nakoming van die vordering uit te stellen tot na de nakoming van de seniorvordering.

Ondanks dit fundamentele verschil tussen de opschortende voorwaarde en de tijdsbepaling komen de gevolgen daarvan grotendeels overeen. Omdat de opschortende voorwaarde en de tijdsbepaling de verbintenis tussen de junior en de schuldenaar nader bepalen hebben zij beide derdenwerking op basis van het realiteitsbeginsel. Senioren en eventuele opvolgende senioren hebben daardoor geen bijzondere rechten nodig om een beroep te kunnen doen op die oneigenlijke achterstellingen. Bovendien blijven tijdsbepalingen en voorwaarden in stand bij overgang van de juniorvordering.

Verder belemmeren opschortende voorwaarden en tijdsbepalingen beide de nakoming van de juniorvordering totdat de voorwaarde is vervuld respectievelijk de bepaalde tijd is ingetreden. Tegelijk staan zij beide wel toe dat de junior maatregelen neemt ter bewaring van zijn recht. Die gevolgen passen bij een achterstelling.

398. Anders dan opschortende tijdsbepalingen en voorwaarden bepalen onderlinge verbintenissen tussen de schuldeisers hun vorderingsrechten jegens de schuldenaar niet nader. Daardoor hebben dergelijke achterstellingen andere gevolgen. Die verbintenissen beperken de bevoegdheden van de junior jegens de schuldenaar niet, maar verplichten de junior hooguit om aan de senior schadevergoeding te betalen. Bovendien kunnen alleen de schuldeisers met wie de junior een verbintenis is aangegaan een beroep daarop doen. Als de juniorvordering overgaat is de nieuwe junior niet aan die verbintenissen gebonden. Als de seniorvordering overgaat kan de nieuwe senior echter wel de rechten uitoefenen van de oorspronkelijke senior uit hoofde van onderlinge verbintenissen met de junior.

Doorstortplichten zijn een bijzondere vorm van onderlinge verbintenissen tussen schuldeisers. Dergelijke verbintenissen kunnen een belangrijke rol vervullen bij de handhaving van de achterstelling, maar kunnen net als andere oneigenlijke achterstellingen hun doel voorbijschieten. De doorstortverplichting kan ertoe leiden dat de senior meer ontvangt dan wat hij te vorderen heeft, terwijl de junior onnodig verarmd wordt. Dat past niet bij het karakter van de achterstelling en de doorstortplicht als zekerheidsrecht voor de voldoening van de seniorvordering. Daarom is de senior gehouden om het meerdere dat hij door de doorstortplicht ontvangt boven de hoogte van zijn vordering af te dragen aan de junior.

Verder kan de doorstortplicht worden afgewikkeld met een imputatieregeling of subrogatie. Als de betaling van de schuldenaar aan de junior, gecombineerd met de betaling van de junior aan de senior, gezamenlijk wordt beschouwd als één indirecte betaling van de schuldenaar aan de senior, dan worden de risico’s en baten passend verdeeld. Of dat mogelijk is, is een kwestie van uitleg van de concrete rechtsverhouding tussen partijen.

Als de betaling van de junior aan de senior kan worden toegerekend als betaling op de seniorvordering dan kan de junior door zijn betaling subrogeren in de seniorvordering. Daarvoor is nodig dat de junior dat is overeengekomen met de senior of dat de junior als borg kwalificeert.

399. Oneigenlijke achterstellingen zijn niet bedoeld voor de verdeling van de executie-opbrengst van vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Als partijen de verdeling van de executie-opbrengst willen regelen is een eigenlijke achterstelling de aangewezen weg. Doorstortplichten kunnen de werking daarvan in veel gevallen benaderen, maar leiden tot andere resultaten als de juniorschuldeiser failliet wordt verklaard. Opschortende tijdsbepalingen en opschortende voorwaarden zijn geschikt om de nakoming van de achtergestelde vordering vóór nakoming van de seniorvordering te belemmeren, maar de wettelijke regeling voor de behandeling van vorderingen onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling bij de verdeling van een executie-opbrengst doet in veel gevallen geen recht aan de achterstelling.

Oneigenlijke achterstellingen kunnen dus een nuttige rol vervullen naast eigenlijke achterstellingen. De figuren waarmee oneigenlijke achterstellingen vorm worden gegeven kunnen echter ongewenste neveneffecten opleveren. Die moeten worden opgelost aan de hand van het doel van de achterstelling en de partijbedoeling gecombineerd met algemene leerstukken zoals de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.