Hof Amsterdam, 06-12-2023, nr. 200.327.158/02 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 20 juli 2023 in deze zaak.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –

- Poorthuis benoemd tot bestuurder van FM1 en

- bepaald dat de gewone aandelen van [A] en MHR1 in FM1 met ingang van 20 juli 2023 ten titel van beheer zijn overgedragen aan Dekker.

MHR1 heeft bij verzoekschrift, met bijlagen, van 4 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. Bij aanvullend verzoekschrift, met bijlagen, van 12 oktober 2023 heeft MHR1 haar verzoek gewijzigd. Bij akte, met bijlagen, van 27 november 2023 heeft MHR1 nogmaals haar verzoek gewijzigd. Na deze wijzigingen verzoekt MHR1 de Ondernemingskamer de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen:

2. subsidiair: [B] naast de OK-bestuurder te benoemen tot bestuurder van FM1, met volledige en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

3. meer subsidiair: de OK-bestuurder te gebieden om bij de Duitse vennootschappen waar FM1 bestuurders kan benoemen [E] te ontslaan en de beperking in de bestuursbevoegdheid van [B] ongedaan te maken;

4. nog meer subsidiair: de OK-bestuurder te gebieden om bij de Duitse vennootschappen waar FM1 bestuurders kan benoemen [F] dan wel een andere door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijke derde, samen met [B] te benoemen tot bestuurder, beiden met volledige en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

5. zowel primair als (meer) subsidiair: het (nieuw te vormen) bestuur van FM1 te gebieden de door MHR1 opgestelde guidelines in acht te nemen, alsmede om aan het bestuur van FM1 te gebieden om aan het (nieuw te vormen) bestuur van Duitse vennootschappen op te dragen deze guidelines in acht te nemen;

( v) de overdracht van de aandelen in FM1 ten titel van beheer ongedaan te maken en de

aan MHR1 toebehorende aandelen in FM1 weer in de macht van MHR1 te (laten) brengen.

De OK-beheerder heeft bij verweerschrift van 13 november 2023, met bijlagen, als zijn zienswijze te kennen te geven dat er geen grond is voor toewijzing van het verzoek van MHR1 tot ontslag van de OK-bestuurder.

FM1 c.s. hebben op 16 november 2023 een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met bijlagen, ingediend. Daarin hebben zij de Ondernemingskamer verzocht MHR1 niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van MHR1 in de proceskosten. Bij wege van zelfstandig tegenverzoek hebben zij verzocht om bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen. Het tegenverzoek is gewijzigd bij akte van 29 november 2023 en op één onderdeel verminderd op de hierna te noemen zitting. Uiteindelijk hebben FM1 de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

met hoofdelijke veroordeling van MHR1 c.s. en [C] in de proceskosten.

[A] heeft bij verweerschrift van 16 november 2023, met bijlagen, de Ondernemingskamer verzocht MHR1 niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van MHR1 in de proceskosten.

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 30 november 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. MHR1 c.s. en [C] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de tegenverzoeken van FM1 c.s.; [A] tot toewijzing daarvan. [D] heeft zich onthouden van een standpuntbepaling. MHR1 c.s. heeft ter zitting met instemming van alle partijen nog een niet op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. FM1 staat aan het hoofd van een groep Duitse (personen)vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland. FM1 is een joint venture tussen [A] en MHR1. Tot in 2021 verrichtte [A] het operationele management binnen de groep, terwijl MHR1 (een in Israël gevestigd investeringsvehikel) zich hoofdzakelijk bezighield met het aantrekken van investeerders ten behoeve van de financiering van de vastgoedprojecten van de FM1-groep. [C] is bestuurder van MHR1, zijn broer [B] (hierna: [B] ) bekleedt bestuursfuncties in (klein)dochtervennootschappen van de FM1-groep.

Nadat verdenkingen tegen [A] waren gerezen van onregelmatigheden, begaan als bestuurder van (klein)dochtervennootschappen van FM1, zijn als gevolg van ingrijpen door [D] , destijds de enige bestuurder van FM1, de bestuursbevoegdheden van [A] bij een dochtervennootschap beperkt en heeft MHR1, via de aan haar gelieerde [B] , meer invloed binnen die dochtervennootschap en de daaronder ressorterende kleindochtervennootschappen gekregen. Het geschil tussen [A] en MHR1 is daarna geëscaleerd en heeft tot een patstelling in FM1 en haar groep geleid. Zo had FM1 vanaf 4 augustus 2022 geen bestuur omdat [A] en MHR1 het niet eens konden worden over de invulling daarvan. Zij raakten verder verwikkeld in een groot aantal procedures in – vooral – Duitsland, met als inzet onder meer wie in welke Duitse groepsvennootschap bevoegd was tot vertegenwoordiging. Die patstelling had nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering bij de FM1-groep.

In deze situatie heeft de Ondernemingskamer op 20 juli 2023 de in 1.2 onder c genoemde onmiddellijke voorzieningen getroffen. De door haar bij FM1 benoemde onafhankelijke OK-bestuurder heeft de aandeelhoudersbevoegdheden van FM1 in haar Duitse dochtervennootschappen gebruikt om het ertoe te leiden dat het bestuur van die dochtervennootschappen nu bestaat uit drie personen: [E] (hierna: [E] ) als onafhankelijk bestuurder met zelfstandige en volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid en daarnaast [A] en [B] , die ieder slechts tot vertegenwoordiging bevoegd zijn samen met [E] . [E] heeft zijn zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid vervolgens gebruikt om het ertoe te leiden dat de besturen van de Duitse kleindochtervennootschappen dezelfde samenstelling en bevoegdhedenverdeling hebben gekregen.

MHR1 verzoekt de Ondernemingskamer thans andere, althans nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, die er in essentie toe strekken dat de invloed van MHR1 (al dan niet via [B] ) op het beleid binnen de FM1-groep wordt vergroot en die van de OK-bestuurder en [E] op dat beleid verdwijnt, althans wordt beperkt. FM1 en de OK-bestuurder verzoeken de Ondernemingskamer daarentegen juist om (bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen) aan MHR1 c.s. en [C] bepaalde ge- en verboden op te leggen, teneinde een effectieve werking van de eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen te waarborgen.

Voor de (verdere) feiten verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking van 20 juli 2023, die zij hierna deels herhaalt en aanvult.

De structuur van de groep

FM1 is een zuivere houdstermaatschappij, zonder eigen ondernemingsactiviteiten. Zij is opgericht op 23 december 2014 door [A] en MHR1, die sindsdien ieder 50% van de gewone, stemgerechtigde aandelen in het kapitaal van FM1 houden. FM1 heeft ook stemrechtloze aandelen uitgegeven. In totaal verschaft [A] circa 32% van het aandelenkapitaal van FM1 en MHR1 circa 34%. De rest van het aandelenkapitaal (bestaande uit stemrechtloze aandelen) is in handen van Israëlische partnerships (hierna: de Partnerships), waarvan MHR1 ‘general partner’ is en Israëlische investeerders de geldschieters zijn.

De OK-bestuurder is sinds 20 juli 2023 de enige bestuurder van FM1. Van 4 mei 2017 tot 4 augustus 2022 was [D] , een trustbestuurder en 100%-dochtervennootschap van ETM Corporate Services B.V., enig bestuurder van FM1. Van 4 augustus 2022 tot 20 juli 2023 had FM1 geen bestuur.

FM1 houdt alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap naar Duits recht MORE Holding GmbH (hierna: MORE). [A] was tot 4 oktober 2021 enig bestuurder van MORE. MORE is beherend vennoot van de vennootschap naar Duits recht M. Objekt Real Estate Holding GmbH & Co KG (hierna: MOREH) en bevoegd tot vertegenwoordiging van MOREH. FM1 is de stille vennoot van MOREH.

MOREH houdt alle aandelen in de vennootschap naar Duits recht MOD Verwaltungsgesellschaft GmbH (hierna: MOD). Het bestuur van MOD bestond sinds 2015 uit [A] en [B] , die tot 5 oktober 2021 ieder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd waren. MOD is beherend vennoot van een aantal Duitse personenvennootschappen waarin onroerend goed wordt gehouden. De Partnerships zijn daarvan de stille vennoten.

FM1 houdt ook alle aandelen in M Objekt Trier GmbH (hierna: Trier GmbH), M Objekt Saarbrücken Grundstücksverwaltungs GmbH (hierna: Saarbrücken GmbH) en M Objekt Merzig Grundstücksverwaltungs GmbH (hierna: Merzig GmbH). Tot 29 september 2023 was [A] enig bestuurder van deze vennootschappen.

Wat aan de beschikking van 20 juli 2023 voorafging

Begin 2021 is tussen [A] en MHR1 discussie ontstaan over de toekomst van de FM1-groep en de te volgen koers. MHR1 eiste meer informatie over de dagelijkse gang van zaken binnen de groep en wilde ook haar betrokkenheid daarbij vergroten. Over dit laatste is in de zomer van 2021 overleg op gang gekomen tussen [A] en MHR1.

Bij brief van 27 september 2021 heeft een Duitse advocaat namens MHR1 aan (onder meer) [D] in haar hoedanigheid van bestuurder van FM1 geschreven en toegelicht dat [A] aan groepsvennootschappen van FM1 gelden had onttrokken in strijd met de tussen partijen geldende afspraken en dat [A] op vragen daarover van MHR1/ [B] geen bevredigende antwoorden had gegeven. MHR1 sprak de vrees uit dat de transacties in strijd waren met het belang van de Duitse vennootschappen en van FM1 en verzocht [D] om, kort gezegd, als bestuurder van FM1 maatregelen te nemen.

[D] heeft vervolgens namens FM1 als enig aandeelhouder van MORE op 4 oktober 2021 een aandeelhoudersbesluit genomen, waarin:

i. [B] werd benoemd tot bestuurder van MORE;

ii. de bevoegdheid van [A] om MORE zelfstandig te vertegenwoordigen werd ingetrokken;

iii. werd bepaald dat [A] en [B] slechts gezamenlijk tot vertegenwoordiging van MORE bevoegd zijn, zij het dat [B] zelfstandig bevoegd werd MORE te vertegenwoordigen in haar hoedanigheid van beherend vennoot van MOREH.

MOREH heeft vervolgens, daarbij vertegenwoordigd door [B] namens MORE, als enig aandeelhouder van MOD bij aandeelhoudersbesluit van 5 oktober 2021 bepaald dat [A] en [B] nog slechts gezamenlijk bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van MOD.

Op 24 december 2021 heeft de algemene vergadering van MORE (derhalve [D] namens FM1) besloten dat [B] (in algemene zin) zelfstandig bevoegd is om MORE te vertegenwoordigen. Op diezelfde datum heeft FM1 een tweede besluit als aandeelhouder van MORE genomen, met daarin de volgende instructies aan [B] :

“1. The managing director, [ [B] ], is instructed to exercise his sole power of representation only to the extent appropriate to exercise the information, investigation and supervision rights of [MORE] in its German subsidiaries and to assert these rights out of court. This shall not affect his management authority to conduct the day-to-day business of [MORE] and to perform the duties assigned to him by law. (…)

2. Before exercising his sole power of representation outside the scope set forth in item 1, (…) [B] must obtain the approval by [FM1] in writing. This in particular applies to asserting rights in court and to resolutions changing the constitution or power of representation of the management of subsidiaries.”

Op 26 december 2021 heeft MOREH, opnieuw vertegenwoordigd door (uiteindelijk) [B] , als enig aandeelhouder van MOD besloten dat [B] , anders dan [A] , zelfstandig bevoegd is tot vertegenwoordiging van MOD.

Na bovengenoemde besluiten is het geschil tussen [A] en MHR1 c.s. geëscaleerd. Terwijl MHR1 c.s. hun verwijt aan [A] handhaven dat hij gelden aan de groep heeft onttrokken, verwijt [A] MHR1 c.s. dat zij er slechts op uit zijn extra uitkeringen aan MHR1 en/of de Partnerships te doen, dat zij alle andere betalingen door de Duitse groepsvennootschappen blokkeren en daarmee handelen in strijd met het belang van de FM1-groep.

In Israël zijn door de investeerders achter de Partnerships verschillende (massaschade)claims tegen MHR1 ingesteld wegens onrechtmatig handelen van MHR1. Zij beklagen zich er onder meer over dat MHR1 en de (door MHR1 bestuurde) Partnerships geen geld hebben uitbetaald aan hen, terwijl dat wel had gemoeten en ook kon omdat er wel gelden vanuit Duitsland naar Israël zijn overgemaakt. Ook doet de Israel Securities Authority onderzoek naar het handelen van MHR1 bij het werven van fondsen voor de groep, meer in het bijzonder naar mogelijke misleiding van de investeerders in de Partnerships en schending van prospectusvoorschriften.

Op 22 februari 2022 is [A] een kort geding gestart bij de rechtbank Amsterdam met als inzet ongedaanmaking van (de gevolgen van) de besluiten van de algemene vergadering van MORE van 4 oktober en 24 december 2021. Bij vonnis in kort geding van 30 maart 2022 zijn [D] en FM1 veroordeeld tot het ongedaan maken van de gevolgen van die besluiten door het nemen van een nieuw aandeelhoudersbesluit (althans daaraan mee te werken) als gevolg waarvan naast [A] en [B] een derde, onafhankelijke, bestuurder bij MORE wordt benoemd en de drie bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn om MORE te vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat alle partijen ter zitting in feite ook om die voorziening hadden gevraagd.

Ter uitvoering van dit vonnis is [E] , op voorstel van MHR1 en na overeenstemming tussen partijen over zijn persoon, per 6 mei 2022 tot derde bestuurder van MORE benoemd. Op 27 juni 2022 heeft [E] zijn ontslag ingediend omdat hij niet werd betaald.

Tegen dit vonnis is door MHR1 c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 15 augustus 2023 heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van [A] (strekkend tot ongedaanmaking van de besluiten van de algemene vergadering van MORE van 4 oktober en 24 december 2021) afgewezen.

In Duitsland zijn verschillende spoed- en bodemprocedures aanhangig (geweest) tussen [A] , MHR1 en door [B] vertegenwoordigde (klein)dochtervennootschappen van FM1. Deze gaan onder meer over de geldigheid van de voornoemde aandeelhoudersbesluiten, over de vraag wie in welke vennootschap bevoegd is tot vertegenwoordiging, en daarnaast over het door [A] bij de (klein)dochtervennootschappen van FM1 gevoerde beleid en (volgens MHR1 c.s.) door [A] gepleegde malversaties.

Gebeurtenissen na de beschikking van 20 juli 2023

De OK-bestuurder heeft kort na zijn benoeming een Duitse advocaat, gespecialiseerd in herstructureringen, opdracht gegeven om hem waar nodig te adviseren over de juridische situatie van de FM1-groep in Duitsland en de bevoegdheden van FM1 als aandeelhouder in diverse Duitse vennootschappen.

De OK-bestuurder heeft een onderneming aangetroffen die in een operationele en liquiditeitscrisis verkeert. Er zijn beslagen gelegd op bankrekeningen van de FM1-groep in Duitsland en banken zijn overgegaan tot opzegging van de bankrelatie met FM1-venootschappen als gevolg van het geëscaleerde geschil tussen [A] en MHR1. Verder werden en worden reguliere crediteuren bij bepaalde FM1-vennootschappen niet of niet tijdig betaald, met operationele problemen tot gevolg. Het meest ingrijpend is echter de opzegging van de trustovereenkomst door Treuhandgesellschaft Südbayern GmbH (hierna: THS), waardoor – althans in de visie van THS – een bedrag van € 12 miljoen aan obligatieleningen direct opeisbaar is geworden. Invordering daarvan door THS kan ertoe leiden dat de Duitse vennootschappen naar Duits recht verplicht zijn hun faillissement aan te vragen. THS heeft schriftelijk aan [E] laten weten dat de opzegging van de trustovereenkomst te wijten is aan een handeling van [B] / [C] , namelijk een overboeking naar Israël van een bedrag van € 600.000 ten laste van een banktegoed van een FM1-groepsvennootschap dat bestemd was voor aflossing van THS (omdat het de verkoopopbrengst was van vastgoed dat was verhypothekeerd aan THS).

De OK-bestuurder heeft met de jointventurepartners overleg gevoerd over een ontvlechting van de samenwerking, meer in het bijzonder verkoop van de vastgoedportefeuille. [A] en MHR1 kunnen zich beide in verkoop vinden en hebben begin september 2023 overeenstemming bereikt over de waarde waartegen het vastgoed verkocht zou moeten worden. Op basis van die waarde zou een surplus van € 16 miljoen resteren na voldoening van alle schuldeisers van de FM1-groep.

De OK-bestuurder heeft een buitengewone algemene vergadering van MORE bijeengeroepen tegen 20 september 2023. MHR1 c.s. hebben zich daar laten vertegenwoordigen door een Duitse advocaat van Fieldfisher. Ter vergadering was men het eens dat een onderlinge samenwerking tussen [A] en [B] als bestuurders niet meer haalbaar was wegens een gebrek aan vertrouwen. Vervolgens heeft de OK-bestuurder zijn voornemen besproken om een onafhankelijke bestuurder van buitenaf te benoemen bij MORE, opdat deze zich een zelfstandig oordeel kan vormen over alle voorliggende kwesties, zoals een eventuele verkoop van het onroerend goed en de wens van MHR1 om de beheersovereenkomst met een aan [A] gelieerde vastgoedbeheerder op te zeggen. Namens MHR1 c.s. is naar voren gebracht dat [B] de verkoop van het onroerend goed wil leiden.

Op 21 september 2023 heeft [B] aan de OK-bestuurder een uitvoerige e-mail geschreven. Daarin schrijft hij onder meer dat MHR1 c.s. in het licht van de “criminal deeds” van [A] niet kunnen accepteren dat, voor de derde keer, een externe bestuurder van FM1 een evenwicht met [A] tracht te bereiken; dat volkomen duidelijk is wat de OK-bestuurder als bestuurder van FM1 dient te beslissen; dat het ondenkbaar is dat de FM1-groep nog gebruik blijft maken van vennootschappen van [A] voor aanvullende managementdiensten aan de groep; en dat MHR1 c.s. discussies hierover niet zullen financieren met geld dat toebehoort aan de groep. Aan de OK-bestuurder wordt gevraagd een offerte te doen voor “domiciliation services, accounting services” en “signing board resolutions (as you were requested)”, dit laatste met een verwijzing naar conceptbesluiten die MHR1 c.s. hadden laten opstellen en op 15 september 2023 aan de OK-bestuurder ter ondertekening hadden toegezonden. Die conceptbesluiten voorzagen onder meer in beëindiging van de beheersovereenkomst met de aan [A] gelieerde vastgoedbeheerder en in de bevoegdheid voor [B] om over te gaan tot verkoop van het onroerend goed.

Op 26 september 2023 heeft het Landgericht Saarbrücken vier uitspraken gedaan in het geschil tussen [A] enerzijds en MHR1 c.s. anderzijds. Daarin is, voor zover hier van belang, [A] op vordering van twee groepsvennootschappen van FM1 (te weten: M Objekt Darmstadt GmbH & Co. KG en M Objekt Bad Nenndorf GmbH & Co. KG), die daarbij werden vertegenwoordigd door [B] , veroordeeld om schadevergoeding te betalen aan deze vennootschappen van respectievelijk € 6,5 miljoen en € 1,2 miljoen. Deze beslissing steunt op het oordeel dat [A] jegens deze twee FM1-groepsvennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld door over te gaan tot verkoop van het door die vennootschappen gehouden onroerend goed en gelden uit de verkoopopbrengst vervolgens over te maken naar aan [A] gelieerde vennootschappen. Verder zijn in deze uitspraken afgewezen de vorderingen van [A] tot vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van MORE van 4 oktober en 24 december 2021 en tot vernietiging van de aandeelhoudersbesluiten van 5 oktober en 26 december 2021 van MOD. [A] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken waarin hij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.

Per e-mail van 27 september 2023 heeft de advocaat van MHR1 c.s. aan de OK-bestuurder vragen gesteld over de voorschotten die [A] blijkens de beschikking van 20 juli 2023 bereid is aan de OK-bestuurder en de OK-beheerder ter beschikking te stellen. Volgens deze advocaat kan het niet anders of die voorschotten komen uit het door [A] “verduisterde geld” dan wel worden betaald in strijd met de ten laste van [A] en zijn vennootschappen gelegde beslagen. Aan de OK-bestuurder wordt gevraagd uit welke bron eventueel ontvangen voorschotten zijn betaald. De OK-bestuurder heeft geen informatie over die bron verstrekt aan MHR1 c.s.

Op 29 september 2023 heeft de aandeelhoudersvergadering van MORE (derhalve de OK-bestuurder namens FM1) besloten tot benoeming van [E] als derde bestuurder van MORE (naast [A] en [B] ), met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, en tevens besloten dat [A] en [B] voortaan MORE nog slechts kunnen vertegenwoordigen tezamen met [E] .

Vervolgens heeft [E] , gebruikmakend van zijn bevoegdheid om MORE zelfstandig te vertegenwoordigen, het ertoe geleid dat het bestuur van MOD dezelfde samenstelling en bevoegdhedenverdeling heeft gekregen als MORE.

Eveneens op 29 september 2023 heeft de OK-bestuurder namens FM1 als enig aandeelhouder van respectievelijk Trier GmbH, Saarbrücken GmbH en Merzig GmbH besloten om bij ieder van deze vennootschappen [E] te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder, [B] te benoemen tot bestuurder met beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] te beperken, met als resultaat dat de toedeling van vertegenwoordigingsbevoegdheid in ieder van deze vennootschappen hetzelfde werd als in MORE.

De benoeming van [B] bij Saarbrücken GmbH is niet in het Duitse handelsregister ingeschreven omdat een daarvoor naar Duits recht vereiste verklaring van [B] ontbrak.

In een e-mail van 2 oktober 2023 aan [B] heeft de OK-bestuurder zijn beweegredenen voor de in 2.27 en 2.29 genoemde benoemingsbesluiten nader toegelicht. Nog dezelfde dag heeft [C] hierop gereageerd. Hij schreef aan de OK-bestuurder dat hij het zeer oneens is met de genomen benoemingsbesluiten en dat hij niet zal toestaan dat het geld van de investeerders wordt verspild aan honorarium van [E] of de OK-bestuurder. Hij dreigt verder met persoonlijke aansprakelijkstelling van de OK-bestuurder en [E] en eist van de OK-bestuurder om de genomen benoemingsbesluiten onmiddellijk ongedaan te maken. Dit laatste wordt herhaald in de e-mail van 3 oktober 2023 van de advocaat van MHR1 c.s., waarin verder staat dat uit de benoemingsbesluiten blijkt dat de OK-bestuurder de uitspraken van alle relevante gerechten negeert, waarbij wordt verwezen naar het in 2.18 genoemde arrest van het hof Amsterdam en de in 2.25 genoemde uitspraken van het Landgericht Saarbrücken. Ook wordt nog eens herinnerd aan de e-mail van 27 september 2023 (zie hiervoor, in 2.26) en wordt melding gemaakt van een mogelijke meldingsplicht bij de Financial Intelligence Unit.

Op 4 oktober 2023 heeft MHR1 het verzoekschrift ingediend waarmee deze procedure is ingeleid.

De OK-bestuurder heeft uitvoerig gereageerd op de mails vermeld in 2.31. In een e-mail van 5 oktober 2023 aan de advocaat van MHR1 c.s. heeft hij onder andere geschreven dat rechterlijke beslissingen over de geldigheid van benoemingen van bestuurders in het verleden niet een beperking meebrengen van de bevoegdheid van FM1 als aandeelhouder om nieuwe benoemingen te verrichten. In een uitvoerige e-mail van dezelfde datum aan [C] heeft de OK-bestuurder nogmaals de achtergrond van de door hem genomen benoemingsbesluiten toegelicht. Daarin staat onder meer:

“Unlike you, I see major continuity risks for the FM1 group of companies. That’s not just my opinion, by the way, The attorney who counsels me on German law has pointed out risks as well, and so do Mr [E] and the administrator of the shares. (…)

[ [B] ] as well as (…) MHR1’s attorneys, have stressed in our meeting on 5 September 2023 (and in the Shareholders’ Meeting of [MORE] on 20 September 2023) that it was MHR1’s priority to safeguard that Mr [A] would no longer be in a position to act as sole representative of any of the group companies. Mr [A] should not be able to dispose of any of the group’s money, nor should he be in the lead with regard to the liquidation of real estate assets, is what Fieldfisher and (…) [B] stressed repeatedly. My decision to appoint Mr [E] accomplished that. (…)

By safeguarding continuity of the group, assets may be sold under normal market conditions, which will lead to better returns and quicker payout to the investors than an insolvency situation would.

The goal of business continuity is more easily reached when parties communicate, and listen to each other’s reasoning, even if they do not necessarily agree.

In this case, a normal dialogue has not yet been possible. My arguments are simply not being listened to. They are ignored or brushed aside. I noticed this in the Zoom meetings I had with [ [B] ] and the Fieldfisher attorneys as well; (…) [B] simply ignores that there is a problem in Germany. (…)”

Op 12 oktober 2023 heeft de OK-bestuurder de benoemingsbesluiten vermeld in 2.27 en 2.29 aan [A] en [B] gestuurd.

FM1 beschikt niet over een bankrekening of liquide middelen. Zij heeft echter wel (opeisbare) schulden, waaronder schulden aan de OK-bestuurder, de OK-beheerder en haar advocaten en dient verder een accountant in te schakelen om te voldoen aan haar verplichtingen ingevolge het jaarrekeningenrecht. De binnen de FM1-groep beschikbare liquiditeiten omvatten een bedrag van circa € 1 miljoen op een bankrekening van M Objekt Baden-Baden 1 GmbH & Co. KG (hierna: Baden-Baden 1), dat vrij uitkeerbaar is aan FM1 als haar stille vennoot (als een uitkering op haar kapitaalrekening). Bij brief van 13 oktober 2023 heeft de advocaat van MHR1 c.s. aan de bank van Baden-Baden 1 geschreven dat de benoeming van [E] tot bestuurder van MORE en van MOD nog niet is ingeschreven in het handelsregister, omdat er aanzienlijke twijfels bestaan over de geldigheid van deze besluiten, onder andere gelet op het hiervoor, in 2.18 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 augustus 2023. De bank wordt in verband daarmee gesommeerd om eventuele opdrachten van [E] niet uit te voeren. Het gevolg hiervan is geweest dat de bank slechts betalingsopdrachten uitvoert indien deze door het voltallige bestuur worden gegeven. [B] werkt echter niet mee aan het doorbetalen van genoemd bedrag van circa € 1 miljoen aan FM1, ook niet na indringende, gemotiveerde en schriftelijke verzoeken daartoe van de OK-bestuurder (onder meer op 1, 2 en 3 november 2023), waarin hij onder meer wijst op een dreigend risico van faillissement voor FM1 en de groep. [B] wil slechts meewerken als tegelijkertijd betalingen tot een totaalbedrag van € 500.000 worden gedaan aan een Partnership (als hiervoor, in 2.3 bedoeld) waarvan het vorderingsrecht twijfelachtig is.

De advocaat van MHR1 c.s. heeft zich ook tot andere banken van de FM1-groep gewend met soortgelijke, voor de banken verontrustende berichten, die eveneens hebben geleid tot blokkering van betalingen aan FM1.

Op 17 oktober 2023 is [B] in Duitsland een kortgedingprocedure (einstweilige Verfügung) gestart tegen MORE om inschrijving van [E] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister tegen te houden. Daartoe wordt gesteld dat het besluit tot benoeming van [E] als bestuurder van MORE nietig is. Meer in het bijzonder wordt aangevoerd dat:

MHR1 c.s. hebben verder het Duitse handelsregister aangeschreven over deze kwestie, met als gevolg dat het Duitse handelsregister de inschrijving weigert te verwerken totdat de rechter uitspraak heeft gedaan. Een geplande zittingsdatum is met vier weken uitgesteld op verzoek van [B] , tot 27 november 2023. Op de zitting van 27 november 2023 heeft [B] zijn vordering ingetrokken naar aanleiding van mededelingen van de kortgedingrechter ter zitting.

[B] had op dat moment in Duitsland al een bodemprocedure aanhangig gemaakt om inschrijving van [E] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister tegen te houden.

[B] heeft in oktober 2023 zonder toestemming van zijn medebestuurders (en meer in het bijzonder van [E] ) een betaling verricht ten laste van een FM1-vennootschap (Burscheid) naar een Partnership (FIT2) van € 73.000. [E] is niet bekend met een rechtsgrond voor deze betaling.

[E] is bezig geweest met het in gang zetten van het verkoopproces van het onroerend goed, heeft met THS een standstill overeenkomst bereikt (maar nog niet getekend) en heeft met [A] gesprekken gevoerd over het voldoen aan de uitspraken van het Landgericht Saarbrücken. [A] heeft zich in die gesprekken constructief opgesteld. [E] heeft de beheersovereenkomst voor het vastgoed met de aan [A] gelieerde vastgoedbeheerder niet opgezegd.

Bij e-mail van 2 november 2023 schreef de OK-bestuurder onder meer aan [C] en [B] :

“(…) [C] confirmed several times in Zoom/Teams meetings that if I do not “walk with you”, you will “fight” me. If I do not do your bidding, you will fight me. It is evident that this is what MHR1, the both of you together with Fieldfisher are doing at the moment. Fighting in every court possible and by that forcing the group into an insolvency.(…)"

Bij brief van 10 november 2023 heeft de Israëlische advocaat van 400 investeerders in de Partnerships aan MHR1 c.s. laten weten dat zij, om het faillissement van de FM1-groep te voorkomen, onmiddellijk iedere actie moeten staken die de OK-bestuurder en [E] in hun werkzaamheden belemmeren, en aan hen toegang moeten geven tot de banktegoeden van groepsmaatschappijen.

De OK-bestuurder heeft op 10 november 2023 nogmaals indringend aan MHR1 c.s. gevraagd om in ieder geval mee te werken aan betaling van de facturen van [E] . Die medewerking is geweigerd. [C] heeft op 12 november 2023 geantwoord dat zelfs niet met betaling van één euro aan [E] zal worden ingestemd en dat [E] en de OK-bestuurder verantwoordelijk worden gehouden voor de schade die de FM1-vennootschappen lijden door hun handelen.

Op 14 november 2023 heeft [E] zijn taken als bestuurder van MOD neergelegd. In een verklaring van die datum, gericht aan de Ondernemingskamer, schrijft hij, voor zover hier van belang:

"(…) currently the main issue at hand is given by the fact that Mr. [B] are frustrating the processes. Their lawyers (Fieldfisher) have written letters to the banks at which FM1 c.c. hold their bank accounts as well as to the chamber of commerce where my (formal) registration as managing director is still due. As a result thereof, bank accounts have been blocked and are to be closed in due time. Also, the chamber of commerce is refusing to register me into the trade register in my position as a result of the lawyers' letters. It goes without further explanation that this highly – if not completely – cripples the FM1 c.s. companies since we do not have access to the bank accounts and therefore liquidity and I cannot act since I am not formally registered in my appointed position as managing director.

As can be derived from the above, Mr. [B] and their lawyers are acting in such a way that it is nearly impossible for me as well as for the court-appointed officials in the Netherlands to act for the benefit of the FM1 c.s. This causes maybe the obligation to file for bankruptcy in Germany (for certain subsidiary companies): under German law, if a company becomes insolvent, the directors are mandated to act within 21 days in order to resolve its difficulties, and if this is impossible, the director must file for insolvency on behalf of the company. Failing to do so will result in the personal liability of the acting director.

The occurrence of the foregoing will in all probability cause a chain reaction of further bankruptcies, because of the financial interconnectedness of all the FM1 c.s. companies. The financial matters of the property companies are deeply intertwined. To be very clear: this means there is a substantial risk of the whole group going bankrupt.

If the FM1 c.s. companies start falling over into bankrupty, it will take a very long time before the shareholders let alone the investors in the group at the very top will receive any money, if they will even receive any money at all. Bankruptcy trustees in Germany are expensive. Mr. Poorthuis and I have warned Mr. [B] and [A] about this several times. They just ignore it. In my opinion, when I was just appointed the first time as well as the second time, an insolvency of the FM1 c.s. was not yet on the table and is (still) not yet unavoidable. I am, together with the court appointed officials, as well as the other people involved, doing my best to save the group.

VI. Conclusion

Concluding all the foregoing then, it has been (and still is) a tough fight for order and continuity within the FM1 c.s. companies. As had become evident, the liquidity problems within the group are substantial and will almost certainly lead to bankruptcy of one or more of the FM1 c.s. companies. This, together with the impossibility for me to act due to the frustration by Mr. [B] and their lawyers, forces me to forfeit my position as managing director in [MOD] today and probably soon in [MORE], [Trier GmbH], [Saarbrücken GmbH] and [Merzig GmbH]. "

Nadat [E] zijn taken als bestuurder van MOD had neergelegd, is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van zijn medebestuurders [A] en [B] aangepast, in die zin dat zij gezamenlijk bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van MOD.

MHR1 legt aan haar verzoek het volgende ten grondslag. [A] heeft de FM-groep bewust en opzettelijk benadeeld tot een bedrag van € 14 miljoen, zoals inmiddels ook herhaaldelijk door rechterlijke instanties is vastgesteld. De OK-bestuurder heeft deze omstandigheden bewust naast zich neergelegd bij de uitvoering van zijn taken en daarmee niet in het belang van de FM1-groep gehandeld. Zo heeft hij nagelaten in te grijpen bij Trier GmbH, Saarbrücken GmbH en Merzig GmbH, waar [A] nog steeds de enige bestuurder is. Verder is een aan [A] gelieerde vennootschap nog steeds belast met het vermogens- en vastgoedbeheer bij alle FM1-vennootschappen, waardoor [A] nog steeds ongehinderd toegang heeft tot de boekhouding en andere informatie binnen de groep. De OK-bestuurder had verder niet [E] moeten benoemen als bestuurder bij FM1-vennootschappen, onder meer omdat hij wist dat MHR1 gerechtvaardigde bezwaren tegen zijn benoeming had. Ook had hij de onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] ongemoeid moeten laten. Uit de uitspraken van het Landgericht Saarbrücken van 26 september 2023 volgt immers dat de toekenning van die onbeperkte bevoegdheid, in december 2021, noodzakelijk en correct was. Met de wijzigingen in samenstelling en bevoegdhedenverdeling in het bestuur van MORE en MOD “ondermijnt” de OK-bestuurder de genoemde uitspraken van de Duitse rechter en die van het gerechtshof Amsterdam van 15 augustus 2023. Hij heeft de besluiten van 29 september 2023 (strekkend tot die wijzigingen) ook niet tijdig aan MHR1 toegezonden. Ook de conceptnotulen van de buitengewone algemene vergadering op 20 september 2023 heeft hij niet tijdig rondgestuurd. De OK-bestuurder heeft ook onvoldoende gedaan om te verzekeren dat [A] aan [B] toegang zou verlenen tot managementsoftwareprogramma Yardi, waarin alle informatie staat die [B] nodig heeft voor het vervullen van zijn bestuurstaak. Ook had hij [B] moeten belasten met de (leiding over de) door alle partijen gewenste verkoop van vastgoed en dat niet over moeten laten aan [E] . MHR1 vreest verder dat [A] de OK-bestuurder en OK-beheerder betaalt met geld dat hij (al dan niet in aanvulling op eerdere onttrekkingen) aan de FM1-groep heeft onttrokken. De OK-bestuurder weigert te antwoorden op vragen naar de herkomst van dat geld. Aldus – steeds – MHR1.

FM1 c.s. leggen aan hun tegenverzoek het volgende ten grondslag. De door hen gevraagde ver- en geboden zijn nodig om de OK-beheerder, de OK-bestuurder en de door deze aangestelde functionarissen in staat te stellen hun werkzaamheden op behoorlijke wijze uit te oefenen en daarmee een dreigend faillissement voor FM1 en haar groepsvennootschappen af te wenden. FM1 en haar Duitse groepsvennootschappen verkeren in ieder geval vanaf eind oktober 2023 in een crisissituatie die is veroorzaakt en in stand wordt gehouden door MHR1 c.s. FM1 en haar groepsvennootschappen worden allereerst door MHR1 c.s. financieel “kaltgestellt”. Daarnaast hebben MHR1 c.s. het [E] ook feitelijk nagenoeg onmogelijk gemaakt om op behoorlijke wijze uitvoering te geven aan zijn taken en proberen zij hetzelfde te doen bij de OK-bestuurder. MHR1 c.s. varen volledig hun eigen koers en laten zich daarbij leiden door eigen belangen die niet zijn te verenigen met – en grote en onnodige schade toebrengen aan – het belang van FM1 en de met haar verbonden Duitse vennootschappen. Opmerkelijk is dat het handelen van MHR1 c.s. kennelijk ook niet overeenkomt met het belang van de investeerders van MHR1, die immers de OK-functionarissen steunen. MHR1 c.s. deinzen er daarbij niet voor terug om de OK-bestuurder en [E] op oneigenlijke wijze onder druk te zetten, te intimideren en zelfs te bedreigen (onder meer met aansprakelijkstellingen en een melding bij de Financial Intelligence Unit wegens witwassen). Om hun zin door te drukken handelen MHR1 c.s. op een wijze die de grenzen van het betamelijke overschrijdt en onrechtmatig is. Het voortbestaan van de FM1-groep wordt thans acuut bedreigd. Indien MHR1 c.s. niet alsnog snel hun koers verleggen en meewerken met de OK-bestuurder en [E] (voor zover die bereid is om terug te keren), is een faillissement nagenoeg onvermijdelijk. Dat terwijl de FM1-groep op papier solvabel is en er ook voldoende liquiditeiten beschikbaar zijn om verder te gaan en een gecontroleerd verkoopproces op te starten om tot verkoop van het onroerend goed van de FM1-groep te komen.

Het onrechtmatige van het handelen van MHR1 c.s. schuilt volgens FM1 c.s. onder meer in het volgende. In de kortgedingprocedure die zij zijn begonnen om de inschrijving van [E] in het Duitse handelsregister tegen te houden bedienen zij zich van aantoonbaar onjuiste uitlatingen (zie 2.37). Deze procedure is enkel ingesteld om de uitvoering van het besluit tot benoeming van [E] bij MORE te frustreren en te traineren. Ook hebben zij de Duitse banken van de FM1-groep aangeschreven met onjuiste/misleidende mededelingen over de positie van [E] , waarmee zij de banken met succes onder druk hebben gezet om niet mee te werken aan betalingsopdrachten die [E] bevoegdelijk heeft gegeven. Vervolgens zijn zij slechts bereid die druk op te heffen en mee te werken aan betalingen als [E] en FM1 instemmen met aanzienlijke betalingen aan MHR1 en/of de aan haar verbonden Partnerships waarvoor geen rechtsgrond bestaat. En dit terwijl de investeerders in de Partnerships juist MHR1 hebben opgeroepen mee te werken met de OK-bestuurder en de OK-beheerder.

De gevraagde ge- en verboden dienen zich mede tegen [C] te richten omdat hij zich intensief met het beleid en de gang van zaken binnen de FM1-groep bemoeit. Aldus – steeds – FM1 c.s.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

De verzoeken van MHR1

De verzoeken onder (i) en (ii) strekken tot vernietiging van aandeelhoudersbesluiten van Duitse vennootschappen. Daartoe is de Ondernemingskamer niet bevoegd.

De Ondernemingskamer beoordeelt de stelling die MHR1 aan deze verzoeken ten grondslag legt, te weten dat de OK-bestuurder niet bevoegd was deze besluiten namens FM1 als enig aandeelhouder van MORE te nemen, overigens als bepaald onjuist. Dit volgt al uit haar beschikking van 20 juli 2023, waarin zij de OK-bestuurder als enig bestuurder van FM1 benoemt en bepaalt dat hij het ook tot zijn taak mag rekenen de bevoegdheden van FM1 als aandeelhouder van MORE uit te oefenen. Het later gewezen arrest van het hof Amsterdam van 15 augustus 2023 (zie 2.18) heeft hierin geen verandering gebracht. Dat arrest betrof niet de benoeming of de bevoegdheden van de OK-bestuurder en had voor die benoeming of bevoegdheden ook geen enkel gevolg, zoals de OK-bestuurder ook heeft uitgelegd aan MHR1 c.s. en de advocaten van MHR1 c.s. ook zonder die uitleg zullen hebben begrepen. De uitspraken van het Landgericht Saarbrücken zien op de rechtsgeldigheid van de besluiten die in oktober en december 2021 zijn genomen door FM1 als aandeelhouder van MORE en door MORE als aandeelhouder van MOD. Niet valt in te zien dat de OK-bestuurder door die uitspraken op enigerlei wijze werd beperkt in de uitoefening van zijn bestuurstaak vanaf 20 juli 2023 en, meer in het bijzonder, bij het uitoefenen van het stemrecht van FM1 als aandeelhouder van MORE. MHR1 heeft ook nagelaten toe te lichten waarom zij dit anders ziet. De OK-bestuurder heeft dus geen rechterlijke uitspraken ondermijnd.

Het verzoek onder (iii) om aan de OK-bestuurder te verbieden om verder uitvoering te geven aan het besluit tot benoeming van [E] als bestuurder bij MORE kan ook niet worden toegewezen. Dit verzoek is gebaseerd op de stellingen van MHR1 die in 3.7 als onjuist zijn verworpen.

Bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag van de OK-bestuurder als tijdelijke bestuurder van FM1 stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Een dergelijk verzoek wordt beoordeeld tegen de achtergrond van het gegeven dat (i) aan de benoeming van de tijdelijke bestuurder een billijke afweging van belangen ten grondslag heeft gelegen, (ii) de noodzaak van die benoeming voldoende is gebleken, en (iii) het niet aan de Ondernemingskamer maar aan de bestuurder is om zijn functie binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te vervullen. De partij die het verzoek indient zal voldoende feiten en omstandigheden moeten aandragen die toewijzing van het verzoek kunnen rechtvaardigen. Waar het gaat om een verzoek dat is gebaseerd op de handelwijze van de tijdelijke bestuurder zal voor toewijzing veelal slechts plaats zijn als de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijs valt te verwachten, kennelijk onredelijk zal handelen. Bij de beoordeling van het handelen speelt een rol dat inherent aan de benoeming van een tijdelijke bestuurder is dat de omstandigheden waaronder die zijn/haar taken moet vervullen conflictueus zijn.

De stellingen die MHR1 aandraagt voor toewijzing van haar verzoek tot ontheffing van de OK-bestuurder van zijn taak, zijn op wezenlijke punten onjuist en kunnen voor het overige bij lange na niet tot de conclusie leiden dat de hoge drempel van (dreigend) kennelijk onredelijk handelen wordt gehaald. Ter toelichting dient het volgende.

Niet juist zijn de stellingen van MHR1 dat de OK-bestuurder de bestuursbevoegdheden van [A] niet of onvoldoende zou hebben beperkt en dat [A] in sommige dochtervennootschappen nog steeds zelfstandig bevoegd bestuurder is. Uit hetgeen hiervoor in 2.27 tot en met 2.29 is overwogen volgt dat de OK-bestuurder het ertoe heeft geleid dat de bestuursbevoegdheid van [A] in alle FM1-groepsvennootschappen is beperkt in die zin dat hij nergens meer zelfstandig tot vertegenwoordiging bevoegd is. De OK-bestuurder heeft bovendien [B] naast [A] tot bestuurder benoemd in de dochtervennootschappen waar [B] die functie nog niet had. De OK-bestuurder heeft verder, nadat [A] en [B] aan hem hadden bevestigd dat zij niet meer met elkaar konden samenwerken wegens een gebrek aan onderling vertrouwen, een alleszins te billijken beslissing genomen door [E] te benoemen als derde, zelfstandig bevoegde bestuurder van MORE, Trier GmbH, Saarbrücken GmbH en Merzig GmbH. Een (te verwachten) patstelling in die besturen werd daarmee voorkomen, terwijl ook het evenwicht tussen de beide jointventurepartners op bestuursniveau werd gewaarborgd en tegelijkertijd zoveel mogelijk werd voorkomen dat (het in dit geval serieus te nemen risico dat) een van hen zich middelen van de FM1-groep zou kunnen toe-eigenen zonder rechtsgrond. Wat betreft [A] blijkt dat risico uit diverse uitspraken van Duitse gerechten, maar ook het handelen van MHR1 c.s. geeft reden tot zorg, zoals onder andere blijkt uit hetgeen in 2.15, 2.21 en 2.38 is vermeld. De in 2.38 vermelde betaling door [B] is ter zitting besproken. Daarbij is niet aannemelijk geworden dat deze is gedaan ter voldoening van een opeisbare schuld van Burscheid.

Anders dan MHR1 stelt, geeft de keus van de OK-bestuurder voor [E] als derde, zelfstandig bevoegd bestuurder van de FM1-dochtervennootschappen geen grond voor twijfel aan de onpartijdigheid van de OK-bestuurder. Naar de OK-bestuurder onweersproken heeft toegelicht, beschikte [E] zonder meer over passende kennis en ervaring en hebben de banken van de FM1-groep en THS vertrouwen in hem. Geen enkele gerechtelijke uitspraak stond verder aan een benoeming van [E] in de weg, in het bijzonder ook niet de beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juli 2023, naar MHR1 c.s., althans hun advocaten ook heel goed moeten hebben begrepen. Niet juist is de stelling van MHR1 dat de Ondernemingskamer in die beschikking een verzoek van [A] tot benoeming van [E] als tijdelijk bestuurder van FM1 heeft afgewezen. Een verzoek tot benoeming van [E] als tijdelijk bestuurder van FM1 lag niet aan de Ondernemingskamer voor, zoals [A] bij monde van zijn advocaat tijdens de zitting voorafgaand aan deze beschikking ook expliciet heeft verklaard (en vastligt in de pleitnotities). De OK-bestuurder heeft uit oogpunt van efficiency gekozen voor een bestuurder die reeds met de structuur van FM1 en de betrokken aandeelhouders bekend was. Die benadering is begrijpelijk. Er was geen reden voor de OK-bestuurder om te vrezen dat [E] niet met de vereiste onafhankelijkheid ten opzichte van beide jointventurepartners zou opereren, integendeel. [E] was eerder voor beide jointventurepartners een aanvaardbare bestuurder bij MORE gebleken (zie 2.17). [E] kwam toen zelfs uit de koker van MHR1, naar blijkt uit correspondentie uit die tijd. Van gerechtvaardigde bezwaren van MHR1 tegen [E] als persoon is, ook bij de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, niets gebleken. Onjuist is verder de stelling van MHR1 dat zij door de OK-bestuurder niet is geraadpleegd over de door hem voorgenomen benoemingsbesluiten (zie 2.23).

Verder heeft de OK-bestuurder met het oog op het belang van FM1 redelijkerwijs kunnen besluiten om [A] niet te ontslaan als bestuurder van dochtervennootschappen van FM1, op de gronden dat nagenoeg alle kennis over het onroerend goed van de FM1-groep bij [A] zit en zijn ervaring en netwerk naar verwachting nodig zullen zijn om tot een succesvolle verkoop en afwikkeling van de vastgoedportefeuille op korte termijn te komen. De beslissing om de beheersovereenkomst met de aan [A] gelieerde vastgoedbeheerder niet op te zeggen is een beslissing van [E] geweest, die niet aan de OK-bestuurder kan worden toegerekend. Omstandigheden die de OK-bestuurder ertoe hadden moeten brengen naar aanleiding van deze beslissing van [E] in te grijpen in het bestuur van MORE, zijn niet gesteld of gebleken. Meer in het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat het beheer door de vastgoedbeheerder in kwestie te wensen over liet of dat de vastgoedbeheerder/ [A] op basis van de beheersovereenkomst beschikkingsmacht heeft over activa van de FM1-groep. Verder is onweersproken gebleven dat het zoeken van een nieuwe vastgoedbeheerder onder de huidige conflictueuze omstandigheden lastig zou zijn en veel extra kosten met zich zou brengen, wat te minder voor de hand ligt nu alle partijen naar afwikkeling van de vastgoedportefeuille streven.

De stelling van MHR1 dat [B] als bestuurder van de Duitse FM1-vennootschappen nog steeds geen toegang heeft tot het managementinformatiesysteem Yardi is niet aannemelijk geworden, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ter zitting van de zijde van [A] . Die stelling kan bovendien hoe dan ook, zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot ontslag van de OK-bestuurder leiden. Zo is niet gesteld of gebleken dat de OK-bestuurder die toegang (indien die niet nog niet verschaft zou zijn) kan verschaffen of dat hem is gevraagd het nodige te ondernemen om te zorgen dat die toegang wordt verschaft.

Het verwijt van MHR1 aan de OK-bestuurder dat hij de benoemingsbesluiten van 29 september 2023 pas op 12 oktober 2023 aan haar heeft toegezonden is in het licht van alle omstandigheden van het geval triviaal. MHR1 was immers al eerder op de hoogte van de genomen benoemingsbesluiten en de OK-bestuurder had deze ook al eerder uitvoerig aan haar toegelicht (zie 2.31 en 2.33). Dat heeft niet geleid tot een verzoek om toezending van de zijde van MHR1. Van belang is verder dat [A] de benoemingsbesluiten ook pas op 12 oktober 2023 heeft ontvangen. De OK-bestuurder heeft bovendien toegelicht dat hij in de veronderstelling verkeerde dat beide partijen de besluiten al van [E] hadden gekregen. Ook van weinig gewicht is het verwijt aan de OK-bestuurder dat hij de conceptnotulen van de buitengewone algemene vergadering van MORE van 20 september 2023 pas op 15 november 2023 aan [B] en [A] heeft toegezonden. MHR1 had zelf eerder om de conceptnotulen kunnen vragen, maar heeft dat niet gedaan. Het tijdsverloop dient bovendien te worden bezien in het licht van de door MHR1 zelf veroorzaakte hectiek vanaf 20 september 2023.

Dat de OK-bestuurder geen reden heeft gezien om MHR1 te informeren over de herkomst van de gelden die hij en de OK-beheerder bij wijze van voorschot van [A] hebben ontvangen, valt ook te billijken. De OK-bestuurder heeft daarmee niet een recht op informatie van MHR1 geschonden. Er is ook geen reden om te veronderstellen dat het geld afkomstig is van entiteiten waaronder beslag is gelegd of dat de OK-bestuurder zich schuldig maakt aan witwassen door over het geld te beschikken. De OK-bestuurder heeft aangevoerd een en ander te hebben geverifieerd en te hebben geconcludeerd dat de voorschotten niet in strijd met gelegde beslagen zijn betaald. Dat [A] zich aan strafbare feiten schuldig heeft gemaakt (zodat een gevaar van witwassen zou kunnen spelen), is bovendien vooralsnog uit niets gebleken, meer in het bijzonder niet uit de beschikbare rechterlijke uitspraken in deze zaak. Van een strafrechtelijk onderzoek naar het handelen van [A] is ook niet gebleken. Overigens wordt het geld door [A] aan FM1 voorgeschoten (omdat de kosten van de OK-bestuurder en de OK-beheerder door FM1 moeten worden betaald), zodat het – in het hypothetische geval dat het geld aan de FM1-groep zou zijn onttrokken – met het voorschot weer in de FM1-groep terugkeert.

Ter zitting heeft MHR1 nog aan haar verwijten aan de OK-bestuurder en/of [E] toegevoegd dat zij niet zou zijn geïnformeerd over een ophanden zijnde verkoop van vastgoed in Merzig, waarover [A] de leiding zou hebben. Het gaat hier, naar ter zitting is gebleken, om vastgoed dat niet toebehoort aan Merzig GmbH, maar aan een vennootschap waarin Merzig GmbH 50%-aandeelhouder is. Van die vennootschap is [A] nog bestuurder. Ter zitting is gebleken dat de andere 50%-aandeelhouder van deze joint venture de bestaande bestuurssamenstelling wil handhaven. Voor een verwijt aan de OK-bestuurder en/of [E] is hier dus geen plaats. Zij staan op afstand.

Ter zitting heeft MHR1 verder een punt gemaakt van een aan het Duitse handelsregister verstrekt besluit tot benoeming van bestuurders bij een FM1-vennootshap waarin de benoeming van [B] was weggelakt. Naar ter zitting onweersproken is gesteld, is dat weglakken gedaan door de notaris omdat [B] wegens het ontbreken van diens in 2.30 bedoelde verklaring nog niet in het handelsregister kon worden ingeschreven. Voor een verwijt aan de OK-bestuurder en/of [E] bestaat in dat licht geen grond.

De conclusie luidt dat het verzoek van MHR1 tot ontheffing van de OK-bestuurder van zijn taak als tijdelijk bestuurder moet worden afgewezen.

Hetzelfde geldt voor het verzoek van MHR1 om [B] naast Poorthuis te benoemen tot tijdelijk bestuurder bij FM1 met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Niet is gebleken dat de toestand van FM1 een uitbreiding van het huidige bestuur met [B] vereist, integendeel. In haar beschikking van 20 juli 2023 overwoog de Ondernemingskamer al dat het niet opportuun was om [B] als bestuurder van FM1 te benoemen. In dat oordeel is de Ondernemingskamer sindsdien alleen maar gesterkt. [B] is gelieerd aan MHR1, een van de jointventurepartners, terwijl de tussen de jointventurepartners bestaande geschillen tot de impasse bij FM1 hebben geleid en die impasse niet uitsluitend aan [A] is te wijten, maar mede aan MHR1. De crisissituatie waarin FM1 en haar groepsmaatschappijen in ieder geval vanaf eind oktober 2023 verkeren is in ieder geval veroorzaakt en wordt in stand gehouden door MHR1 c.s. Dit volgt onder meer uit haar rol bij de opzegging van de trustovereenkomst bij THS (zie 2.21, hiervoor), maar ook uit de wijze waarop zij het werk van de OK-bestuurder en de door hem benoemde [E] met alle mogelijke middelen onmogelijk hebben trachten te maken. Dit laatste zal bij de bespreking van het tegenverzoek nader aan de orde komen.

De Ondernemingskamer ziet ook geen aanleiding voor het geven van instructies aan de OK-bestuurder zoals door MHR1 verzocht. MHR1 lijkt haar vordering onder (iv).3 en (iv).4 te baseren op de gedachte dat de OK-bestuurder een situatie zou moeten creëren die gelijk is aan de door het Saarländische Oberlandesgericht (bedoeld zal zijn: Landgericht Saarbrücken) geïnitieerde situatie. Die gedachte gaat er echter ten onrechte aan voorbij dat de Duitse rechter slechts heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid van in het verleden genomen besluiten maar daarmee niets heeft gezegd over de besluiten waartoe FM1 (vertegenwoordigd door de OK-bestuurder als haar enige bestuurder) thans als enig aandeelhouder van haar Duitse dochtervennootschappen kan en mag overgaan.

Voor het ongedaan maken van de overdracht van aandelen ten titel van beheer is ook geen aanleiding. MHR1 heeft ter toelichting van dit verzoek slechts gesteld (ter zitting) dat die overdracht voor haar voelt als een onterechte straf omdat zij, anders dan [A] , niets verkeerds heeft gedaan. Van een straf is hier echter geen sprake. De Ondernemingskamer heeft de overdracht van aandelen noodzakelijk geacht in verband met de toestand van FM1 (vgl. artikel 2:349a lid 2 BW) omdat FM1 als gevolg van de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [A] en MHR1 in een vennootschappelijke en operationele patstelling verkeerde (vgl. 3.8 en 3.12 van haar beschikking van 20 juli 2023). MHR1 heeft geen omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om te vermoeden dat de patstelling tussen haar en [A] in de algemene vergadering van FM1 nu doorbroken zou kunnen worden, integendeel.

Het verzoek van MHR1 tot het treffen van voorlopige voorzieningen wordt dus in alle onderdelen afgewezen. MHR1 zal worden veroordeeld in de proceskosten van FM1 c.s. en van [A] .

Tegenverzoek OK-bestuurder

Uit het feitenoverzicht volgt dat het handelen van MHR1 c.s. en [C] een effectief optreden van de OK-bestuurder en de OK-beheerder onmogelijk maakt, ten nadele van de vennootschap en al degenen die bij de vennootschap zijn betrokken, zoals de investeerders in de Partnerships. Zij doen dat met dubieuze middelen, zoals dreigementen zonder grond en het verstrekken van (evident) onjuiste, onvolledige en misleidende informatie aan belangrijke contractspartners van de FM1-groep waaronder haar banken, aan het Duitse handelsregister en aan de Duitse rechter. Zij trachten daarmee onder andere zoveel mogelijk te verhinderen dat de OK-bestuurder, de OK-beheerder en [E] enige betaling voor hun werkzaamheden ontvangen en om [E] als bestuurder van MORE (en de dochtervennootschappen van MORE) vleugellam te maken. Hoewel er bij afwikkeling van de vastgoedportefeuille na voldoening van alle crediteuren een positief saldo van (volgens de schatting van de waarde van het onroerend goed door de jointventurepartners) € 16 miljoen zou kunnen resteren, dreigt voor FM1 en haar dochtervennootschappen als gevolg van dit handelen van MHR1 c.s. en [C] nu een faillissementsscenario, dat vermoedelijk tot grote schade voor alle betrokkenen zal leiden. De Ondernemingskamer acht het daarom noodzakelijk in verband met de toestand van FM1 aanvullende, feitelijke, onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding teneinde dat handelen tegen te gaan en de volle werking van de reeds getroffen voorzieningen te verzekeren. Ter toelichting dient verder het volgende.

Net als [A] vond MHR1 het, voorafgaand aan de beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juli 2023, noodzakelijk dat de Ondernemingskamer een onafhankelijk bestuurder bij FM1 benoemde (vgl. 3.12 van die beschikking). Na de benoeming van Poorthuis als onafhankelijk bestuurder – en met name nadat was gebleken dat hij niet naar de pijpen van MHR1 wilde dansen – heeft MHR1 er echter alles aan gedaan om de effectiviteit van de werkzaamheden van Poorthuis te frustreren. Dat heeft zij mede gedaan door tussenkomst van [C] (bestuurder van MHR1) en [B] (diens broer, die steeds namens MHR1 naar voren wordt geschoven ter vervulling van bestuursfuncties in de FM1-groep). [B] fungeert als bestuurder van de Duitse groepsvennootschappen, wat hem bij uitstek in staat stelt het handelen van Poorthuis en [E] te frustreren. Het handelen van [B] kan echter, ook als hij zich profileert in zijn rol van bestuurder van een Duitse vennootschap en dus niet namens MHR1 optreedt, niet los worden gezien van de rol die MHR1 heeft als jointventurepartner van FM1 en de plicht die MHR1 heeft op grond van artikel 2:8 lid 1 BW om zich jegens FM1 en al degenen die bij haar organisatie zijn betrokken te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Het hierna beschreven feitelijk handelen is in strijd met die verplichting en kan daarom bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding worden verboden teneinde de werking van de eerder bij FM1 getroffen voorzieningen te verzekeren, ook voor zover het handelingen betreft die [B] verricht, al dan niet in zijn rol van bestuurder van een Duitse groepsvennootschap. De omstandigheid dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen en de Ondernemingskamer dus niet bevoegd is tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij die buitenlandse vennootschappen verzet zich daarom, anders dan MHR1 c.s. betogen, niet tegen toewijzing van de gevraagde voorzieningen.

Het frustreren van de inschrijving van [E] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister door MHR1 c.s. en/of [C] (door het handelsregister aan te schrijven, procedures in Duitsland te beginnen) dient geen enkel te respecteren belang, terwijl die inschrijving op korte termijn dringend nodig is om het [E] mogelijk te maken zijn taak als bestuurder van MORE en MORE’s dochtervennootschappen uit te oefenen en een faillissement van die vennootschappen te voorkomen. Bij het tegenhouden van die inschrijving bedienen MHR1 c.s. en/of [C] zich bovendien van stellingen waarvan zij de onjuistheid kennen of, gelet op de uitleg die zij van de OK-bestuurder hebben ontvangen en de rechtsbijstand door Duitse en Nederlandse advocaten van Fieldfisher, behoren te kennen. Dit geldt voor alle in 2.37 genoemde stellingen, die aan de vordering van [B] in het Duitse kort geding ten grondslag zijn gelegd. Ook in de brief aan het handelsregister van de advocaat van MHR1 c.s. keren deze stellingen deels terug. In die brief wordt bovendien met opzet niet gerept van de beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juli 2023, die – naar MHR1 c.s. zeer wel moeten hebben begrepen – indirect de grondslag voor de benoeming van [E] vormt. Zij hebben het handelsregister daarmee bewust op het verkeerde been gezet om inschrijving van [E] tegen te houden, vooralsnog met succes. Thans heeft [B] en/of MHR1 in Duitsland een bodemprocedure aanhangig gemaakt met dezelfde inzet als het kort geding, en waarin – naar ter zitting is gebleken – ook weer dezelfde onjuiste/misleidende stellingen zullen worden ingenomen. Vooralsnog lijkt het Duitse handelsregister de uitkomst van die procedure af te willen wachten, wat tot verder aanzienlijk uitstel van de inschrijving zal leiden. Dat is evident strijdig met het belang van FM1, haar aandeelhouders, waaronder de beide jointventurepartners en alle crediteuren van de bedoelde vennootschappen, waaronder de Partnerships en – indirect – de investeerders in de Partnerships. Alle acties die MHR1 c.s. en [C] hebben ondernomen om de inschrijving van [E] tegen te houden (waaronder het voeren van het kort geding en de bodemprocedure in Duitsland) moeten gelet op dit alles worden aangemerkt als handelen in strijd met de op grond van artikel 2:8 BW door hen jegens FM1 en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken in acht te nemen zorgvuldigheid (vgl. Hoge Raad 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283 (Funda), rov. 3.7). Het bevoegdelijk door FM1 als aandeelhouder van MORE genomen besluit tot benoeming van [E] als zelfstandig bevoegd bestuurder van MORE wordt hiermee immers onuitvoerbaar gemaakt, terwijl daarmee onnodig mogelijk zeer aanzienlijke schade wordt berokkend aan (onder meer) FM1.

Voor de berichten die (de Duitse advocaat van) MHR1 c.s. heeft gezonden aan de banken van FM1-vennootschappen (vermeld in 2.35 en 2.36) geldt in grote lijnen hetzelfde. Ook die berichten zijn onjuist en misleidend en hebben een ontwrichtend effect op FM1 (en haar dochtervennootschappen). Met de brief van 13 oktober 2023 aan de bank van Baden-Baden 1 hebben MHR1 c.s. met name willen voorkomen dat de bank een bevoegdelijk door [E] gegeven opdracht tot overmaking van een bedrag van € 1 miljoen aan FM1 niet zou uitvoeren. FM1 had echter recht op dit geld en [E] was bevoegd tot de gegeven betalingsopdracht, terwijl [B] niet over de bevoegdheid beschikte om de opdracht tegen te houden. MHR1 c.s. was het er (onder meer) om te doen dat FM1 niet over gelden zou kunnen beschikken om de OK-bestuurder, de OK-beheerder en door hen ingeschakelde functionarissen te betalen. Zij hebben er in hun correspondentie met de OK-bestuurder ook geen misverstand over laten bestaan dat zij betaling van de OK-functionarissen en van [E] waar mogelijk zullen verhinderen indien en voor zover de OK-functionaris niet precies doet wat zij willen (zie hiervoor, in 2.24, 2.31, 2.42). Zoals uit de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt, dient FM1 echter de OK-functionarissen te betalen. Daarnaast is het inschakelen door FM1 van een accountant dringend noodzakelijk. Dat kan nu niet bij gebrek aan liquide middelen. Onweersproken is verder gebleven de stelling van de OK-beheerder dat een aantal groepsvennootschappen van FM1 niet kunnen voldoen aan hun verplichtingen als gevolg van het blokkeren van bankbetalingen. Met de brief aan de bank van Baden-Baden 1 en soortgelijke brieven aan andere banken hebben MHR1 c.s. dus in strijd gehandeld met artikel 2:8 BW.

Daarnaast hebben MHR1 c.s. en [C] getracht het functioneren van de OK-functionarissen te frustreren en te voorkomen dat de OK-functionarissen voor hun werkzaamheden zouden worden betaald door hen te ontmoedigen voorschotten op hun honorarium van [A] te aanvaarden. Zij hebben de OK-functionarissen in dat verband lichtvaardig beschuldigd van witwassen en het aannemen van gelden die zijn onttrokken aan een beslag en daarnaast gedreigd met een melding aan de Financial Intelligence Unit (onder andere in de in 2.26 en 2.31 genoemde berichten).

Ook het lichtvaardig persoonlijk aansprakelijk stellen van de OK-functionarissen en [E] (onder andere in de berichten genoemd in 2.31 en 2.42) past in het patroon van ontmoediging van deze functionarissen en het frustreren van de effectieve werking van de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen.

Ter zitting bleek nog dat MHR1 c.s. zich inmiddels ook hebben gewend tot de notaris die is aangezocht om het in 3.16 bedoelde onroerend goed over te dragen. Zij schromen dus niet allerlei derden aan te schrijven om onrust te veroorzaken.

De Ondernemingskamer acht de gevraagde onmiddellijke voorzieningen in het licht van een en ander geboden, met dien verstande dat zij er de voorkeur aan geeft, in plaats van het onder (iv) verzochte gebod om de bodemprocedure in Duitsland te beëindigen, een gebod op te leggen aan [B] om het Duitse handelsregister te verzoeken over te gaan tot inschrijving van [E] als bestuurder van MORE en (voor zover dat niet reeds is geschied) van alle andere FM1-vennootschappen waar [E] tot bestuurder is benoemd, met herroeping van eerdere berichten dienaangaande van (de advocaten van) MHR1 c.s. aan het handelsregister. Een dergelijk gebod is minder verstrekkend dan het onder (iv) verzochte gebod en ligt in de onderdelen (iii) en (iv) van het tegenverzoek besloten.

MHR1 c.s. en [C] zullen bovendien als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van FM1 c.s., voor zover die betrekking hebben op het tegenverzoek van FM1 c.s.

De Ondernemingskamer:

bepaalt, bij wege van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding dat:

bepaalt dat MHR1 c.s. en [C] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van FM1 verbeuren van € 100.000 (zegge: honderdduizend euro) per overtreding van de hiervoor genoemde verboden dan wel per dag dat niet aan de onder (iii) en (iv) genoemde geboden wordt voldaan, tot een maximum van € 10.000.000 (zegge: tien miljoen euro);

veroordeelt MHR1 in de proceskosten van FM1 c.s. en van [A] , voor zover deze betrekking hebben op het verzoek van MHR1, tot op heden begroot op € 3.549 voor ieder van beide partijen;

veroordeelt MHR1 c.s. en [C] hoofdelijk in de proceskosten van FM1 c.s., voor zover deze betrekking hebben op het zelfstandig tegenverzoek, tot op heden begroot op € 3.549;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. P.G. Bouwmeester en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.P. Wessels op 6 december 2023.