3.4 De bestuurder (art. 1 lid 1 en onder e WOR)

De spanning tussen de in de Wet op de ondernemingsraden vorm gegeven medezeggenschap en de vennootschappelijke structuur van de onderneming, komt naar voren in de persoon van de bestuurder. De Wet van 1950 legde diverse verplichtingen op aan ‘het hoofd of de bestuurder van de onderneming’. Tot de belangrijkste daarvan behoorden die tot het instellen van een ondernemingsraad (art. 2 lid 1 jo art. 5 WOR), die tot het verlenen van alle medewerking en het verstrekken van alle inlichtingen die de ondernemingsraad nodig had om zijn taken uit te oefenen (art. 6 lid 5 en onder a WOR), en die tot het periodiek doen van mededelingen omtrent de economische gang van zaken in de onderneming (art. 6 lid 5 en onder b WOR). Het hoofd of de bestuurder was lid, voorzitter zelfs, van de ondernemingsraad (art. 9 WOR). Zowel in de tekst van de wet van 1950 als in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming daarvan, zoekt men tevergeefs naar een antwoord op de vraag wie dat hoofd of wie die bestuurder nu precies is. De wetgever lijkt er stilzwijgend van uit te gaan dat het hoofd of de bestuurder een functionaris is die een zodanige positie in de onderneming bekleedt dat hij over voldoende bevoegdheden, middelen en kennis beschikt om de hem opgelegde verplichtingen na te komen.

In 1971 werd een definitie van de bestuurder in de wet opgenomen:1 hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks het hoogste gezag uitoefent bij de leiding van de arbeid (art. 1 lid 1 en onder e WOR). De wetgever heeft met deze definitie gekozen voor een feitelijk, en niet voor een juridisch bestuurdersbegrip, 2 hetgeen zich hierdoor laat verklaren dat de wetgever ook een feitelijk, en niet een juridisch ondernemingsbegrip in de wet heeft opgenomen. De bestuurder, of bij een meerhoofdig bestuur een van hen (art. 7 lid 2 WOR), maakte ook na 1971 nog steeds deel uit van de ondernemingsraad (art. 6 lid 1 WOR), en was daarvan ook nog steeds voorzitter (art. 8 lid 1 WOR). 3 Diverse verplichtingen die de Wet van 1950 nog op het hoofd of op de bestuurder van de onderneming legde, kwamen in 1971 op de ondernemer te rusten. Aldus zou bewerkstelligd worden dat een bestuurder die niet tevens eigenaar van de onderneming was, zich niet aan de naleving van de wet zou kunnen onttrekken door zich op instructies van de eigenaar te beroepen. 4 Het betreft hier een van de meest principiële wijzigingen in de Wet van 1971 ten opzichte van die van 1950. Hoewel hij verschillende begrippen in de nieuwe wet niet gebruikt in de door de wetgever voorgestane zin, 5 is de kritiek die Goudsmit kort na de wetswijziging uitte niet geheel uit de lucht gegrepen. 6 Goudsmit spreekt, overigens in wel erg stevige bewoordingen, van een ‘gedachtekortsluiting’ bij de wetgever met betrekking tot de persoon en de rol van de bestuurder. Na de constatering dat de plaatselijke bedrijfsleider naar de letter van het nieuwe art. 1 lid 1 en sub e WOR onder de (nieuwe) definitie van bestuurder kan vallen, 7 komt Goudsmit te spreken over art. 24 WOR. Hij werpt de vraag op of de periodieke bespreking van de algemene gang van zaken in de onderneming (art. 24 lid 1 WOR) geen tamelijk zinledige affaire wordt, indien daarbij wel de commissarissen (art. 24 lid 5 WOR) en de plaatselijke bedrijfsleider aanwezig zijn, maar niet de bestuurder(s) van de vennootschap. 8 Dat zou namelijk de consequentie kunnen zijn van het feit dat niet de formele (dat wil zeggen de vennootschappelijke) bestuurder, maar diegene die rechtstreeks het hoogste gezag uitoefent bij de leiding van de arbeid, de plaatselijke bedrijfsleider dus, bestuurder in de zin van de WOR is.

Ook Honée 9 onderscheidt twee bestuurders: die van de onderneming en die van de vennootschap. De persoon of de personen die het beleid in de onderneming bepalen (het element hoogste) zijn niet zelden anderen dan degenen die dat beleid uitvoeren (het element rechtstreeks). De bijkomende elementen rechtstreeks en hoogste (bijkomend bij hoofdelement ‘leiding bij de arbeid’ in art. 1 lid 1 en onder e) zijn in dat geval niet in één persoon verenigd. Dit maakt de definitie van bestuurder in art. 1 lid 1 en onder e WOR voor Honée moeilijk hanteerbaar. Vertaald naar een complexe organisatie: de bestuurders van de vennootschap zijn de beleidsbepalers in de onderneming, de ‘filiaalchefs’ zijn daarin de beleidsuitvoerders. Indien de hoedanigheden beleidsbepaler en beleidsuitvoerder niet in één persoon verenigd zijn, zal voor de vraag wie bestuurder voor de WOR is, een keus gemaakt moeten worden. Legt men het accent op hoogste, dan is (of dan zijn) de bestuurder(s) van de vennootschap tevens bestuurder(s) van de onderneming, legt men het accent op rechtstreeks, dan is de filiaalchef de bestuurder van de onderneming. Het is de ondernemer die deze keus uiteindelijk maakt, aldus Honée.

Van Vliet was het in eerste instantie op dat punt met Honée eens, 10doch keerde later, geïnspireerd door Rood, 11op zijn schreden terug: bestuurder van de onderneming kan slechts degene zijn die zelf rechtstreeksde (hoogste) zeggenschap in de onderneming uitoefent. 12Dat is niet per definitie de bestuurder van de vennootschap. Die oefent weliswaar rechtstreeks de zeggenschap over de onderneming uit, daarmee nog niet rechtstreeks in de onderneming, bij de leiding van de arbeid. Van Vliet is het dan ook niet met Honée eens dat een bestuurder de zeggenschap in de onderneming middellijk, via de filiaalchef, in plaats van rechtstreeks kan uitoefenen. Hij kan zich om die reden niet langer vinden in de door Honée bepleite vrijheid van de ondernemer een bestuurder aan te wijzen. Dat zou volgens Van Vliet ook niet stroken met de bedoeling van de wetgever rechtszekerheid over de persoon van de bestuurder van de onderneming te scheppen, door deze in art. 23 lid 5 WOR te belasten met het overleg met de ondernemingsraad.13

Van Solinge 14 en Huizink 15 hebben weer andere kritiek op Honée. Deze zou zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de woorden ‘bij de leiding van de arbeid’. Wie daaraan geen leiding geeft, maar wel beslissingen neemt op diverse andere terreinen, hoe ingrijpend ook, kan geen bestuurder in de zin van de WOR zijn. En van degenen die wél leiding geven aan de arbeid, is of zijn slechts degenen die dat rechtstreeks en als hoogste doen (ook) WOR-bestuurder.

Bij het denken over de bestuurder wordt de nadruk gelegd op de tekst van art. 1 lid 1 en onder e WOR. Daarin heeft, en dat is de ene kant van de medaille, de wetgever inderdaad gekozen voor een feitelijk, en niet voor een juridisch bestuurdersbegrip: rechtstreeks de hoogste leiding bij de arbeid. 16 Of de wetgever, en dat is de andere kant van diezelfde medaille, zich bij de concrete uitwerking en invulling van de taak van die bestuurder 17 steeds bewust is geweest van het opnemen van een feitelijk bestuurdersbegrip in art. 1 WOR, is maar de vraag. Het heeft er de schijn van dat de wetgever bij die andere kant, die onderbelicht is gebleven, het volgende voor ogen heeft gestaan : elke bestuurder in de zin van de WOR is altijd en tevens bestuurder van de vennootschap, daarentegen is niet elke bestuurder van de vennootschap altijd en tevens bestuurder in de zin van de WOR. 18 Honée heeft het over een veronderstelling waar de wet stilzwijgend van uit gaat, nl. dat de bestuurder van de onderneming tevens bestuurder van de vennootschap is; 19 volgens Rood ging de wetgever daar vermoedelijk van uit. 20 Wat de wetgever voor ogen heeft gestaan, wat zijn veronderstelling is geweest, blijkt uit de vennootschappelijk getinte bewoordingen waarin gedurende vele jaren over de bestuurder is gesproken, zowel in de wetsgeschiedenis bij verschillende wijzigingen van de Wet op de ondernemingsraden als in SER-adviezen die daaraan mede ten gronde hebben gelegen.

In 1971 is in de wet opgenomen dat de ondernemingsraad, tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen zouden verzetten, in kennis gesteld zou worden van een voorgenomen benoeming of ontslag van ‘een bestuurder van de onderneming’ (art. 31 lid 1 WOR). Blijkens de Memorie van Toelichting 21 komt de wetgever daarmee tegemoet aan een advies van de SER om aan (toen nog) art. 6 lid 5 WOR een nieuw sub g toe te voegen, inhoudende dat de ondernemingsraad op de hoogte wordt gesteld van een voorgenomen benoeming of ontslag van het hoofd of de bestuurder van de onderneming. 22 Op pagina 20 van dit advies lezen we dat het tijdstip waarop de informatie verstrekt dient te worden, ‘mede wordt bepaald door de wettelijke bepalingen omtrent de benoeming van de directieleden, welke in het advies betreffende het vennootschapsrecht aan de orde zullen komen’. Benoeming van WOR-bestuurders heeft kennelijk een vennootschappelijke component. De Memorie van Toelichting noemt, als het gaat om de mogelijkheid derden voor vergaderingen van de ondernemingsraad uit te nodigen (art. 16 lid 1 tweede volzin), 23 in één adem ‘bepaalde bestuurders en commissarissen’. 24 Niet veel later in het wetgevingsproces werpen enige Kamerleden de vraag op of de functie van bestuurder niet veel breder is dan die van ‘hoogste gezag bij de leiding van de arbeid’ en of het dus niet beter zou zijn in de definitie van bestuurder op te nemen dat hij ‘alleen dan wel tezamen met anderen rechtstreeks belast is met de algemene leiding van de onderneming’. 25 De verantwoordelijke ministers geven hierop te kennen dat zich bestuurders laten denken die zelf niet rechtstreeks betrokken zijn bij de leiding van de arbeid, maar dat het ook niet in de bedoeling lag zulke bestuurders te betrekken bij de uitvoering van de wet. 26 Het antwoord van de ministers geeft er blijk van dat niet alle formele bestuurders tevens de rol van bestuurder in de zin van de WOR zouden vervullen, maar dat dat slechts diegenen van de formele bestuurders zouden zijn die de hoogste leiding aan de arbeid gaven; een goede uitvoering van de Wet op de ondernemingsraden zou het best in handen gelegd kunnen worden van díe formele bestuurder(s) die ook in de onderneming werkzaam zou(den) zijn. Daar valt wat voor te zeggen. Het element rechtstreeks in de definitie van de bestuurder lijkt dan niet ten doel te hebben de bestuurder naar de voet te brengen, in de zin dat daarmee ook ‘lager gerangschikten’ dan de vennootschapsbestuurders WOR-bestuurder kunnen zijn. Het strekt er veeleer toe de uitvoering van de wet op die vennootschapsbestuurder(s) te leggen die daar, gezien het feit dat híj (zij) in de onderneming werkzaam is (zijn), het meest geschikt voor te achten is (zijn). 27 De veronderstelling dat de WOR-bestuurder tevens vennootschapsbestuurder is spreekt ook uit een passage in de Memorie van Antwoord over de in art. 31 van het wetsontwerp vastgelegde verplichting de ondernemingsraad te informeren met betrekking tot een voorgenomen benoeming of ontslag van een bestuurder: ‘Het tijdstip waarop de hier bedoelde informatie moet worden verschaft hangt in zoverre samen met de wettelijke bepalingen omtrent de benoeming van directieleden, dat de informatie moet worden verstrekt vóór het betrokken besluit formeel is genomen. Het doet er hierbij echter niet toe of de benoeming moet worden verricht door de vergadering van aandeelhouders of door de raad van commissarissen.’. 28 Tenslotte treffen we in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer de volgende passage: ‘Het wetsontwerp zegt verder, dat bij de besprekingen in de ondernemingsraad de commissarissen van een naamloze vennootschap, als die er zijn, dan wel een of meer vertegenwoordigers uit hun midden, aanwezig moeten zijn, indien de ondernemingsraad de wens daartoe te kennen geeft. De directie is uiteraard ook bij de besprekingen aanwezig, nl. in de persoon van de voorzitter, terwijl de ondernemingsraad op grond van artikel 16, eerste lid, ook de andere leden van de directie kan uitnodigen.’. 29

In een advies met betrekking tot een beroepsrecht van de ondernemingsraad geeft de SER in overweging in de wet op te nemen dat de voorzitter van de ondernemingsraad zich onthoudt van stemming over de vraag of beroep zal worden ingesteld. 30 Hij is ‘immers bestuurder van de onderneming en (mede)verantwoordelijk voor het besluit.’. 31 Indien men de aard van de besluiten waartegen het beroep zich kan richten in ogenschouw neemt, is nauwelijks voorstelbaar dat al deze besluiten (ook) door anderen dan de bestuurders van de vennootschap genomen kunnen worden, bijvoorbeeld door een filiaalhouder. Dat geldt in het bijzonder voor besluiten tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming, beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming en het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming. De meest voor de hand liggende verklaring om de bestuurder van de onderneming desondanks en per definitie te verplichten zich te onthouden van stemming met betrekking tot het instellen van beroep tegen dergelijke besluiten, is dat de bestuurder van de onderneming en de bestuurder van de vennootschap in de visie van de SER een en dezelfde persoon zijn. Zo’n vier jaar na de wetswijziging van 1971 brengt de SER een advies uit over onder meer de bevoegdheden van de ondernemingsraad. 32 Een minderheid van de Raad heeft overwegend bezwaar tegen toekenning van een adviesrecht (i.p.v. een recht op informatie, vgl. art. 31 WOR 1971) aan de ondernemingsraad inzake benoeming of ontslag van een bestuurder. Daarbij tekenen de betreffende leden aan dat ‘in de ondernemingen gedreven door de zgn. grote vennootschappen (artikel 52c en 58c W.v.K.), de ondernemingsraad – behoudens een enkele uitzondering [te weten voor vennootschappen waar het verlicht regime op van toepassing is, JvM] – reeds een indirecte invloed heeft op de benoeming en het ontslag van [WOR-]bestuurders’. 33 Bedoeld is hier de invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen die de bestuurders benoemt en ontslaat. In de Memorie van Toelichting bij het in juni 1976 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden, refereert de minister aan dit onderdeel van het advies. Hij betrekt vervolgens de stelling dat die indirecte invloed niet aan toekenning, in art. 30 WOR, van een adviesrecht in de weg mag staan. Integendeel zelfs, ‘door een advies van de ondernemingsraad wordt de raad van commissarissen beter in staat gesteld bij zijn besluitvorming over de benoeming het oordeel van de werknemers te betrekken.’. 34

Uit de zojuist gegeven passages uit parlementaire stukken, gelezen in samenhang met de verschillende SER-adviezen die daaraan ten grondslag hebben gelegen, doemt het beeld op dat de wetgever, wat betreft de naamloze en besloten vennootschap, steeds voor ogen heeft gehad dat de WOR-bestuurder altijd en tevens bestuurder van de vennootschap is. De vervangingsregeling van art. 23 lid 5 WOR vormt daarvan de weerslag. Is de bestuurder of zijn de bestuurders verhinderd aan het overleg met de ondernemingsraad deel te nemen, dan kan hij c.q. dan kunnen zij zich laten vervangen door een commissaris of door een in de onderneming werkzame persoon die over voldoende bevoegdheden beschikt. Niet genoemd, waar dat in ieder geval een voor de hand liggender functionaris zou zijn geweest dan de commissaris of zelfs een gewone werknemer, wordt de bestuurder van de vennootschap. De wetgever gaat er kennelijk van uit dat die vennootschappelijke bestuurder(s) niet de vervanger kan (kunnen) zijn, omdat hij (zij) nu eenmaal de verhinderde WOR-bestuurder(s) is (zijn). Ook de regeling inzake de verplichte aanwezigheid van enkele met name genoemde functionarissen bij de nota bene belangrijkste overlegvergaderingen 35 vormt de weerslag van wat de wetgever voor ogen heeft gestaan. Art. 24 lid 2 WOR legt deze verplichting op de commissarissen van de vennootschap en op de bestuurders van de moedermaatschappij. 36 Niet evenwel op de formele bestuurders van de vennootschap, die toch als geen ander in staat geacht mogen worden het inhoudelijke overleg te voeren omtrent de onderwerpen die in de betreffende vergaderingen aan de orde komen. De wetgever moet in de veronderstelling verkeerd hebben dat zij die vergadering reeds op grond van art. 23 lid 5 WOR bijwonen. 37 Die veronderstelling is niet zo vreemd indien bedacht wordt dat de bestuurder destijds nog deel uitmaakte van de ondernemingsraad. Dat de aanwezigheid van bestuurders van de ondernemer minstens zozeer bijdraagt aan vruchtbaar overleg als die van de commissarissen van de ondernemer, zie ik ook in de onderbouwing van de aanwezigheid van bestuurders van de moeder in plaats van commissarissen van de ondernemer. 38 Veelzeggend is ook een brief die Minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 2 december 2011 aan de Tweede Kamer zond. 39 Met betrekking tot de voornemens van het kabinet inzake medezeggenschap in het kader van internationale concernverhoudingen, lezen we het volgende: ‘De OR moet op de hoogte zijn hoe de zeggenschap van het bestuur van de Nederlandse onderneming binnen het concern is geregeld, want dit bestuur is de gesprekspartner voor de OR’. Wat opvalt is dat de minister spreekt van een bestuur van de onderneming dat gesprekspartner is van de ondernemingsraad, en waarvan de zeggenschap in concernverband is geregeld. Nu dit laatste op het bestuur van de vennootschap betrekking moet hebben, 40 lijkt de minister er dus van uit te gaan dat de WOR-bestuurder (dát is namelijk de gesprekspartner voor de ondernemingsraad) deel uitmaakt van het bestuur van de vennootschap.41

Men zou tegen kunnen werpen dat, wat er ook zij van enig uitgangspunt dat de wetgever voor ogen gestaan zou hebben, diezelfde wetgever in 1979 in art. 31 lid 2 en onder c WOR de verplichting heeft opgenomen de ondernemingsraad schriftelijke gegevens te verstrekken omtrent de naam en de woonplaats van de bestuursleden van de ondernemer-rechtspersoon. 42 Duidt dit er, zo zou de gedachte achter de tegenwerping kunnen zijn, nu niet op dat de wetgever zich wel degelijk heeft gerealiseerd dat een onderscheid bestaat tussen bestuursleden van de rechtspersoon en WOR-bestuurder(s)? Naar mijn mening is dat niet het geval. Art. 31 lid 1 en onder c spreekt van de namen van ‘de commissarissen of de bestuursleden’. Het moet hier gaan om de in art. 24 lid 2 WOR bedoelde functionarissen, 43 en niet om de vennootschapsbestuurders. Een andere tegenwerping zou kunnen zijn dat de WOR-bestuurder, anders dan de formele bestuurder, hoe dan ook een natuurlijk persoon is. De grote betekenis die de WOR-bestuurder wordt toegedicht bestaat namelijk onder meer hierin dat hij in vergaande mate de interne gang van zaken, de werkverhoudingen en de sfeer in de onderneming bepaalt. 44 De tegenwerping zou dan deze zijn: is de formele bestuurder van de vennootschap geen natuurlijk persoon maar een andere rechtspersoon, dan kan deze toch niet óók WOR-bestuurder zijn?! Kijkend naar de definitie in art. 1 lid 1 en onder e WOR is sprake van een reële tegenwerping. Verruimt men de blik, dan blijft desondanks het beeld bestaan dat de wetgever zich bij de invulling van de medezeggenschap in met name Hoofdstuk IV van de wet, onvoldoende bewust is geweest van de (feitelijke) definitie van de bestuurder in art. 1 lid 1 en onder e WOR.

Indien de wetgever niet in de veronderstelling heeft verkeerd dat de bestuurder van de onderneming altijd en tevens bestuurder van de vennootschap is, of indien de wetgever wel in die veronderstelling heeft verkeerd maar die veronderstelling niet altijd overeen blijkt te stemmen met de praktijk, roept dit de vraag op of het begrip bestuurder zoals dat is gedefinieerd in art. 1 lid 1 en onder e WOR wel volstaat. De bestuurder komen we in de WOR op verschillende plaatsen tegen, te weten in de artt. 1 lid 4, 16 lid 1, 23 leden 4 t/m 6, 23a lid 2, 30, 31 lid 2 en sub f, 35 b lid 3 en 46. In elk van deze artikelen kan ik leven met de definitie van art. 1 lid 1 en onder e WOR. Afhankelijk van de vraag wat moet worden verstaan onder ‘aangelegenheden, de onderneming betreffende’ (art. 23 lid 2 WOR), geldt dit tot op zekere hoogte zelfs voor de rol van de bestuurder in de overlegvergaderingen. Dat ligt anders met het in de artt. 24 lid 1 en 25 lid 4 jo 24 lid 2 WOR bedoelde overleg met de ondernemingsraad, 45 nota bene twee bepalingen waar de bestuurder juist níet wordt genoemd. In dat licht zou men de vraag of met de definitie van de bestuurder in art. 1 lid 1 en onder e WOR kan worden volstaan ook van de andere kant kunnen benaderen. In de gevallen waarin het begrip niet toereikend is, verdient het aanbeveling in de wet op te nemen dat bij de daar bedoelde besprekingen (en dus ook bij het overleg over voorgenomen 25 WOR-besluiten) de bestuurders van de rechtspersoon aanwezig of door een of meerderen van hen vertegenwoordigd zijn.