8.2.6.2 Ratio van de termijnstelling van art. 60 lid 3 Fw

383. Art. 60 lid 3 Fw geeft de retentor de mogelijkheid om de curator aan te sporen om van zijn bevoegdheden uit lid 2 gebruik te maken. De retentor kan de curator een termijn stellen. Het laten verstrijken van de termijn heeft ingrijpende gevolgen. Na ongebruikt verstrijken van de termijn kan de retentor de zaak verkopen overeenkomstig de bepalingen van parate executie door een hypotheekhouder (in geval van registergoederen) of pandhouder (in overige gevallen, dan zal het dus gaan om roerende zaken-niet registergoederen).

384. Wat is de ratio van de termijnstelling van art. 60 lid 3 Fw? Uit de (summiere) parlementaire geschiedenis van de wijziging van de Faillissementswet door de inwerkingtreding van het BW is weinig op te maken over de achtergrond van de termijnstelling van art. 60 lid 3 Fw. Daar blijkt slechts dat de termijnstelling door de retentor aan de curator tot gevolg heeft dat de impasse die het retentierecht kan veroorzaken, wordt doorbroken, doordat de retentor de mogelijkheid krijgt om de zaak na afloop paraat te executeren.1 Hier wordt alleen iets gezegd over het gevolg van de termijnstelling, maar niets over de ratio van de termijnstelling. De termijnstelling door de retentor vormt een prikkel voor de curator. Deze mogelijkheid tot het verkrijgen van het recht van parate executie door de retentor is – samen met de mogelijkheid tot opeising van de zaak door de curator – de grootste verandering met betrekking tot het retentierecht ten opzichte van de oude Faillissementswet. Voorheen bestond die mogelijkheid niet en ook buiten faillissement ontbeert de retentor het recht van parate executie. Aangezien het gevolg van het ongebruikt verstrijken van de termijn verkrijging van het recht tot parate executie door de retentor is, is de voornaamste functie van de termijnstelling mijns inziens het waarborgen van een voortvarende handelswijze door de curator ten aanzien van de teruggehouden zaak. De voortvarendheid van de curator van art. 60 lid 3 Fw is er in het belang van de gezamenlijke crediteuren. De mogelijkheid tot verkrijging van het recht van parate executie van de retentor fungeert als een zwaard van Damocles: indien de curator de zaak niet binnen de door de retentor gestelde termijn heeft verkocht, loopt hij het risico in het geheel niets terug te zien van de opbrengst van de zaak doordat de zaak geheel buiten de boedel om verkocht mag worden door de retentor. Van de mogelijkheid van parate executie door de retentor gaat een zekere dreiging uit voor de curator.

De termijnstelling door de retentor aan de curator lijkt op de termijnstelling door de curator aan de pand- of hypotheekhouder, zoals neergelegd in art. 58 Fw. Deze indruk wordt versterkt doordat art. 58 lid 1 en art. 60 lid 3 Fw nagenoeg gelijk luiden. Wat leert een vergelijking met art. 58 lid 1 Fw? Volgens de memorie van toelichting is art. 58 Fw er om een spoedige liquidatie te bevorderen.2 In de memorie van toelichting bij het huidige art. 58 Fw wordt daarnaast gesteld dat de termijnstelling als functie heeft de bescherming van de boedel bij dalende prijzen.3 Volgens de Hoge Raad dient de termijnstelling van art. 58 Fw een voortvarende afwikkeling van het faillissement.4 De rationes van de termijnstelling van art. 58 en die van art. 60 Fw komen dus overeen; beide beogen een voortvarende afwikkeling van het faillissement.

De overeenkomstige ratio neemt niet weg dat er natuurlijk ook belangrijke verschillen zijn tussen de posities van de betrokkenen in art. 58 en art. 60 Fw. Bij de termijnstelling van art. 58 Fw gaat het om een termijn die gesteld wordt aan de partij die vanwege art. 57 Fw primair bevoegd is om te executeren om daartoe daadwerkelijk over te gaan. Beperkingen aan de executie door de pand- of hypotheekhouder zijn de termijnstelling vanart. 58 en een mogelijk afgekondigde afkoelingsperiode ex art. 63a Fw. Dit is anders bij art. 60 Fw: de retentor, die zelf vanwege art. 26 Fw in beginsel niet executiebevoegd is, stelt aan de partij die daartoe wél primair bevoegd is een termijn om tot rechtsuitoefening over te gaan. Hoewel de achterliggende gedachte van de beide artikelen dus dezelfde is, zijn de gevolgen dat niet: door afloop van de termijn van art. 58 Fw wordt de curator, die reeds executiebevoegd was op grond van 101 Fw, niet meer ‘gehinderd’ door de separatist. Door afloop van de termijn van art. 60 Fw wordt de retentor daarentegen van een schuldeiser die zich alleen maar via een indiening ter verificatie kan verhalen op de goederen van de gefailleerde (art. 26 Fw) bevoegd tot parate executie van de zaak buiten de boedel om. De reden voor het toekennen van de bevoegdheid tot opeising (en verkoop) door de curator en de eventuele parate executie door de retentor is het doorbreken van de patstelling die het retentierecht onder het vóór 1992 geldende recht tijdens faillissement kon veroorzaken. De curator kon het retentierecht destijds niet doorbreken, terwijl de retentor de zaak niet mocht executeren. Het huidige art. 60 Fw doorbreekt deze impasse: de curator mag de zaak nu opeisen en verkopen en de retentor is bevoegd tot parate executie na verloop van de door hem gestelde termijn. Art. 60 Fw maakt het dus mogelijk dat een ‘bevoorrecht schuldeiser’, die normaal gesproken zijn vordering ter verificatie moet indienen, door het aflopen van de termijn het recht van parate executie verkrijgt. De posities van separatist en curator enerzijds en retentor en curator anderzijds verschillen kortom aanmerkelijk.5

Afgezien van deze verschillen die vanzelfsprekend volgen uit het feit dat pand- en hypotheekhouders het faillissement kunnen negeren en de retentor niet, komt de achtergrond van het stellen van de termijn waar art. 58 en art. 60 Fw beide in voorzien overeen. Ingezoomd op de termijnstelling zelf, dient zij in beide gevallen een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Beide termijnstellingen moeten voorkomen dat de afwikkeling van het faillissement onnodig wordt opgehouden door degene die primair bevoegd is tot executie. Degene aan wie de termijn wordt gesteld zal enige voortvarendheid moeten betrachten bij het verkopen van de goederen. Doet hij dat niet, dan treden de consequenties van het laten verstrijken in, die uiteraard verschillen naar gelang het een art. 58 of een art. 60 Fw-geval betreft.