Hof 's-Hertogenbosch, 18-10-2016, nr. 200.173.046, 01

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de feiten weergegeven die tussen partijen vaststaan. Tegen deze feitenvaststelling is niet gegriefd. Ze dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Deze feiten zijn de volgende.

Op 23 juli 2002 hebben [appellant] en [appellante] met [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van architect, werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de nieuwbouw van een woonhuis op kavel 6 van het uitbreidingsplan ‘ [uitbreidingsplan] ’, thans [adres] te ( [postcode] ) [woonplaats 1] (hierna: de woning).

In de overeenkomst van opdracht is neergelegd dat [geïntimeerde] de volgende werkzaamheden zal verrichten tegen een honorarium van € 10.000,- inclusief btw:

In artikel 2, lid 3 sub c van de overeenkomst van opdracht is bepaald::

“Prijsonderhandelingen met aannemer(s); Bij een door de architect geadviseerde / gekozen aannemer dient de archictect hierbij garant te staan voor de kwaliteit van de uit te voeren werkzaamheden.”

In artikel 6 van de overeenkomst van opdracht is, voor zover relevant, bepaald:

“(…) De architect kan echter niet verantwoordelijk worden gesteld voor verborgen gebreken van toegepaste materialen en ge(pre -)fabriceerde elementen. Noch kan hij aansprakelijk worden gesteld voor de financiële gevolgen van de vergissingen en fouten van de andere partners bij het bouwen, zoals de aannemer, de onderaannemers, installateurs, constructeur enz., zolang deze partners e.d. de werkzaamheden uitvoeren overeenkomstig de technische omschrijving, bestektekeningen en werktekeningen opgesteld door de architect. Indien de opdrachtgever bepaalde werkzaamheden zelf uitvoert of in opdracht laat uitvoeren zonder medeweten van de architect, kan deze laatste niet aansprakelijk worden gesteld voor de niet te controleren uitvoeringen.”

Ter realisatie van de woning hebben [appellant] en [appellante] onder meer aannemingsovereenkomsten gesloten met ‘Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V.B.A.’ (ruwbouw en buitenriolering, hierna: [Bouwbedrijf] ), ‘Gebroeders [Gebroeders] N.V.’ (dakwerk, hierna: [Gebroeders] ), ‘ [tegelzetter] B.V.B.A.’ (vloer en tegelwerk) en ‘ [Stukadoor] plafonneerwerken’ (stucwerk). Deze aannemingsovereenkomsten zijn in overleg met [geïntimeerde] tot stand gekomen.

Op 1 juli 2004 hebben [appellant] en [appellante] de nieuwbouwwoning in gebruik genomen.

Vier maanden na deze ingebruikname is hemelwater de woonkamer van de woning binnengedrongen. Nadat [Gebroeders] hiervan door [appellant] en [appellante] per e-mail op de hoogte was gesteld, heeft [Gebroeders] in december 2004 - na overleg met [geïntimeerde] - herstelwerkzaamheden verricht aan het zinkwerk van het dak.

Eind 2010 is er scheurvorming in de rechterzijgevel van de woning ontstaan en zijn enkele hoekstenen onder het dak los komen te zitten. Teneinde de scheurvorming in de gevel

tegen te gaan hebben [appellant] en [appellante] in 2011 op eigen kosten herstelwerkzaamheden laten verrichten, bestaande uit het uithakken van voegen, het opnieuw invoegen en vervolgens weer wit schilderen van de gevel.

Bij brief van 4 december 2012 hebben [appellant] en [appellante] aan [Bouwbedrijf] , onder toezending van een afschrift aan [geïntimeerde] , voor zover relevant, bericht:

“In februari 2011 bent u samen met de heer [geïntimeerde] (architekt van onze woning) op ons verzoek bij de door u in 2004 gebouwde woning aan de [adres] te [woonplaats 1] komen kijken.(…) U gaf tijdens uw bezoek aan dat een dilatatievoeg wellicht een oplossing voor de scheuren in de zijgevel zou kunnen zijn maar dat dit geen gemakkelijke oplossing voor het probleem is. Een andere oplossing zou het uitkappen van de voegen kunnen zijn en het opnieuw invoegen ter plaatse van de scheurvorming.

Wij hebben inmiddels geprobeerd om het probleem op te lossen door het opnieuw invoegen en het geheel opnieuw wit schilderen van de gevel ter plekke van de scheurvorming op onze kosten. Nu blijkt dat de scheuren binnen een jaar helaas volledig zijn teruggekomen. Daarnaast treden er ook binnenshuis steeds meer scheuren op in het stucwerk van de woning.(…).

Naast het negatieve aspect op het uiterlijk en de waarde van onze woning maken wij ons inmiddels ook ernstige zorgen of er geen constructiefouten bij de bouw van de woning zijn gemaakt. Hoe dan ook willen wij dat er een blijvende oplossing voor het probleem wordt gevonden.

Om samen tot een oplossing te komen willen wij graag op korte termijn een afspraak met u maar ook met de heer [geïntimeerde] plannen. Deze brief is tevens aan de heer [geïntimeerde] verzonden.”

Naar aanleiding van deze brief hebben [Bouwbedrijf] en [geïntimeerde] op 15 december 2012 de woning in het bijzijn van [appellant] en [appellante] geïnspecteerd. Bij deze inspectie hebben partijen gekeken naar voornoemde scheurvorming in de gevel en het stucwerk en naar de loszittende hoekstenen. Tevens hebben zij gekeken naar de vochtdoorslag in beide badkamers.

Bij e-mail van 3 januari 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] en [appellante] gewezen op een product om de voegen in de badkamers waterdicht te maken.

Na een offerte te hebben opgevraagd bij ‘Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] v.o.f.’, hebben [appellant] en [appellante] bij e-mails van 3 en 10 januari 2013 [geïntimeerde] aangeschreven met het verzoek om de in de offerte van 20 december 2012 opgenomen herstelkosten - met betrekking tot de scheurvorming in de gevel, de loszittende hoekstenen en slijp- en inwaswerkzaamheden aan de douche - te voldoen.

Op 13 februari 2013 heeft ‘Konstruktieburo [Konstruktieburo] B.V.’ (hierna: [Konstruktieburo] ) op verzoek van [appellant] en [appellante] een onderzoek ingesteld naar de aard, omvang en oorzaken van de scheurvorming aan de binnen- en buitenzijde van de woning. Op 26 februari 2013 heeft [Konstruktieburo] een rapport uitgebracht, waarin onder de paragraaf ‘Conclusies’ is weergegeven:

“A. De scheurvorming in de rechterzijgevel is te wijten aan afwezigheid van dilatatievoegen.

B. De scheur van constatering 4 (het hof: scheurvorming woonkamer aansluiting muur-dakvlak) komt door het ontbreken van een elastische voeg tussen stucwerk en dakvlak. Het dakvlak (zuidzijde) zal o.a. door wel/geen zonschijning uitzetten en krimpen.

C. Oorzaak scheurvorming toilet en douches is moeilijk vast te stellen. Mogelijk was de voegmortel niet voldoende elastisch om de krimp van de achterliggende wand op te vangen.

D. Scheurvorming stucwerk binnen duiden op krimpscheuren van de achterliggende wand.”

Bij brief van 27 februari 2013 heeft de advocaat van [appellant] en [appellante] , onder toezending van voornoemd rapport, aan [geïntimeerde] bericht:

“(…) U heeft aan cliënten een door u zelf gekozen aannemer geadviseerd en wel [Bouwbedrijf] B.V.B.A. (…). Deze aannemer heeft de bouw ook uitgevoerd. In dit verband is van belang dat in de met cliënten gesloten architectenovereenkomst in artikel 3, sub c staat (citaat): ‘Bij een door de architect geadviseerde/gekozen aannemer dient de architect hierbij garant te staan voor de kwaliteit van de uit te voeren werkzaamheden’.

De door de aannemer onder uw directietoezicht geleverde kwaliteit laat sterk te wensen over. (…) Inmiddels heb ik in overleg met cliënten een constructeur ingeschakeld die het constructieve deel van de bouw heeft onderzocht. (…) De geconstateerde gebreken zijn u mede op basis van de hiervoor aangehaalde garantiebepaling uit de met u gesloten overeenkomst toe te rekenen.

(…) Bij dezen nodig ik u uit om binnen twee weken na heden samen met mij en cliënten ter plekke de situatie in ogenschouw te nemen, zodat ook u zich een beeld kunt vormen van de omvang van de gebreken zelf. Dit gesprek kan dan tevens worden benut om met u afspraken te maken over herstel (wie herstelt, wat moet worden hersteld en wanneer). Dit herstel dient uiteraard te worden uitgevoerd op uw kosten. Indien u hieraan geen gehoor geeft noch aansprakelijkheid aanvaardt zullen cliënten het herstel door een derde laten uitvoeren. Uiteraard op uw kosten. (…).”

Na nadere inspectie van de woning op 12 maart 2013 heeft [geïntimeerde] de aansprakelijk-heid voor de in het rapport genoemde gebreken bij brief van 19 maart 2013 van de hand gewezen.

In maart/april 2013 hebben [appellant] en [appellante] door ‘ [Bouwkundig Adviesbureau] Bouwkundig Adviesbureau’ (hierna: [Bouwkundig Adviesbureau] ) aanvullend onderzoek laten verrichten naar de bouwkundige staat van de woning en de herstelwerkzaamheden die te dien aanzien verricht dienen te worden. [Bouwkundig Adviesbureau] heeft op 12 april 2013 een rapport uitgebracht. Hierin concludeert [Bouwkundig Adviesbureau] , voor zover relevant:

“(…) is er op bouwkundig gebied een veelvoud van zeer ernstige gebreken aan te wijzen. De aangetroffen situatie moet binnen het kader van “bouwfouten” als zeer ernstig worden

gekwalificeerd en vormen op onderdelen een ernstige inperking van het woongenot. Zo worden de badkamers al bijna een jaar niet meer gebruikt om verdere schade te voorkomen!. (…)

Een belangrijk deel van de schade is toe te schrijven aan:

- ontbreken van de meest basale vorm van materiaalkennis door de verwerkers daarvan

- ontbreken van kennis van bouwkundige standaard details

- ontbreken van toezicht op de uitvoering tijdens de bouw

(…) De scheurvorming in de rechtergevel boven de aansluiting van het dak van de woonkamer is regelrecht toe te schrijven aan het ontbreken van kennis over de thermische werking van gevelmetselwerk. Met de toepassing van de beschikbare Beoordeling Richt Lijnen (BRL) was die scheurvorming absoluut te voorkomen geweest. Immers de richtlijn laat geen twijfel bestaan dat er in dergelijke gevelvlakken dilatatievoegen in de gevel opgenomen moeten worden. (…)

Het aanbrengen van voetlood met een lengte van 9.00 m1 moet als een zéér ernstige bouwkundige fout worden beschouwd! (…)

De roestende stalen lateien, het ontbreken van lood boven de kozijnen en het te hoog aanbrengen van open stootvoegen zijn voorbeelden dat men echt niet weet welke standaard voorzieningen er bij een dergelijk detail behoren. (…) Het niet voldoen aan die basis detaillering getuigd van ontbrekend vakmanschap en geen of onvoldoende / deskundig toezicht door de architect ! (…)

De scheurvorming in de aansluiting van stucwerk wanden en plafonds is terug te voeren op het niet “insnijden” van de aansluiting. (…)

De oorzaak van het loslaten van de wandtegels moet gezocht worden in het ontbreken van de kim afdichting op de aansluiting constructieve betonvloer en de opgaande muren. Door het ontbreken daarvan is er water, wat daar terecht kwam vanuit lekkende kitvoegen, in de opgaande muren “opgezogen” en heeft de dan ontstane salpeter door kristallisatie de wandtegels van de muur gedrukt. (…) Ook hier is sprake van een bouwfout en onvoldoende toezicht door de architect. (…).”

De advocaat van [appellant] en [appellante] heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van voornoemd rapport bij brief van 16 april 2013 in gebreke gesteld en [geïntimeerde] gesommeerd om schriftelijk te bevestigen dat aansprakelijkheid wordt erkend en overgegaan zal worden tot het (doen) herstellen van de door de bouwkundige waargenomen gebreken en tekortkomingen, zulks aan de hand van het in het rapport weergegeven plan van aanpak. Daarnaast is [geïntimeerde] bij deze brief gesommeerd om de kosten van reeds herstelde gebreken te betalen.

[geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan. Bij brief van 29 april 2013 heeft hij aansprakelijkheid van de hand gewezen.

[appellant] en [appellante] vorderden in eerste aanleg:

a. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] primair tekort is geschoten in de nakoming van de

op hem rustende (garantie)verbintenissen uit hoofde van de tussen partijen gesloten

overeenkomst van opdracht dan wel subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens

[appellant] en [appellante] , en daarmee schadeplichtig is jegens [appellant] en [appellante] ;

b. de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

- een bedrag van € 48.179,66, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 3.052,-, zijnde kosten ter beperking van de schade, te vermeerderen met

de wettelijke rente vanaf de dag dat de kosten ten laste van het vermogen van [appellant] en

[appellante] zijn gekomen tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 1.565,60, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan kosten ter

vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente

vanaf de dag dat de kosten ten laste van het vermogen van [appellant] en [appellante] zijn

gekomen tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 1.788,-, zijnde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der

algehele voldoening;

- de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over

de proceskosten vanaf veertien dagen na het wijzen van het vonnis tot aan de dag der

algehele voldoening.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] en [appellante] . Daarbij heeft hij zich onder meer beroepen op artikel 6:89 BW: omdat [appellant] en [appellante] niet binnen bekwame tijd nadat zij het veronderstelde gebrek in de door [geïntimeerde] te leveren prestatie hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, bij [geïntimeerde] ter zake hebben geprotesteerd, kunnen zij op het veronderstelde gebrek in de prestatie geen beroep meer doen.

De rechtbank heeft laatstgenoemd verweer gehonoreerd en op die grond het gevorderde afgewezen. [appellant] en [appellante] zijn in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld.

[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze uitspraak niet verenigen en zijn in hoger beroep gekomen.

Grief 1 is gericht tegen de eindbeslissing van de rechtbank inhoudende afwijzing van het gevorderde en de veroordeling van [appellant] en [appellante] in de proceskosten. Blijkens de toelichting op de grief beogen [appellant] en [appellante] met hun grief het geschil in volle omvang aan het hof voor teleggen.

Naar het oordeel van het hof is deze grief onvoldoende specifiek en kan op die grond niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Met de overige grieven hebben [appellant] en [appellante] de volgende punten aan het hof voorgelegd:

a. a) de aard en strekking van de garantieverplichting in artikel 2 lid 3 sub c van de

overeenkomst van opdracht, dit in relatie tot de klachtplicht ex artikel 6:89 BW (grief 2);

b) de vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot de scheurvorming in de rechter zijgevel

van de woning (grief 3);

c) de vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot de scheurvorming in de aansluitingen

tussen de stucplafonds en gestucte wanden (grief 4);

d) de vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot gebreken in het lood- en zinkwerk en met

betrekking tot de (ontbrekende) wateringen boven de gevelkozijnen (grief 5);

e) de vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot vochtoverlast en onthechte wandtegels in

de beide badkamers (grief 6).

De grieven 7 en 8 hebben geen zelfstandige betekenis.

Grief 9 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is, is niet gegriefd. Ook het hof zal het geschil tussen partijen beoordelen met toepassing van Nederlands recht.

Bij de beoordeling van het geschil tussen partijen stelt het hof het volgende voorop.

[appellant] en [appellante] hebben de – in hun opdracht nieuw gebouwde – woning op 1 juli 2004 in gebruik genomen. Tussen partijen staat vast dat [appellant] en [appellante] in de periode, gelegen tussen het moment van ingebruikneming en de start van de onderhavige procedure, zijn geconfronteerd met diverse gebreken aan de woning, met name: wateroverlast in de woonkamer als gevolg van lekkages, scheurvorming in een buitengevel, scheurvorming in het stucwerk binnenshuis en vochtproblemen in de beide badkamers.

Dit is niet een situatie die bewoners van een nieuwbouwwoning hoeven te verwachten, maar dit rechtvaardigt nog niet zonder meer de conclusie dat de werkzaamheden van de bij de bouw betrokken aannemers van ondeugdelijke kwaliteit zijn geweest. Immers: scheurvorming aan of in een woning kan meerdere oorzaken hebben. Dit geldt evenzeer voor het ontstaan van lekkages.

Ook indien in de onderhavige zaak de conclusie wél gerechtvaardigd zou zijn dat de werkzaamheden van de betrokken aannemers van ondeugdelijke kwaliteit zijn geweest, dan betekent dat nog niet zonder meer dat [geïntimeerde] als architect jegens [appellant] en [appellante] is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [appellant] en [appellante] . Daarvoor is nodig dat eerst wordt vastgesteld wat de omvang van die verplichtingen is. Partijen zijn het daarover oneens.

De rechtbank is niet toegekomen aan de vaststelling van de omvang van de verplichtingen van [geïntimeerde] , omdat het gevorderde door de rechtbank is afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW.

Zoals uit het navolgende zal blijken, zijn de grieven van [appellant] en [appellante] tegen de beslissing van de rechtbank deels gegrond. Dit betekent dat het hof – in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep – een oordeel zal moeten geven omtrent de nog niet beoordeelde stellingen en weren van partijen die in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, waaronder hun stellingen met betrekking tot de omvang van de verplichtingen van [geïntimeerde] .

De vorderingen van [appellant] en [appellante] zijn primair gebaseerd op de garantieverplichting die is opgenomen in artikel 2 lid 3 sub c van de overeenkomst van opdracht, inhoudende: “Bij een door de architect geadviseerde/gekozen aannemer dient de architect hierbij garant te staan voor de kwaliteit van de uit te voeren werkzaamheden.”

Volgens [appellant] en [appellante] betekent deze bepaling dat [geïntimeerde] heeft in te staan voor de kwaliteit van het werk van de bij de bouw betrokken aannemers, die allen zijn geadviseerd c.q. gekozen door [geïntimeerde] , en dat het enkele feit dat na de ingebruikname van de woning gebreken zijn ontstaan, tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] jegens [appellant] en [appellante] gehouden is tot herstel van de gebreken dan wel tot vergoeding van de door hen geleden schade.

[geïntimeerde] heeft deze uitleg bestreden. Volgens hem betekent de garantiebepaling niet meer dan dat hij zich heeft verbonden om naar eer en geweten ter zake deskundige aannemers aan te dragen. Bovendien bevat artikel 6 van de overeenkomst van opdracht een exoneratiebeding, waardoor hij niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor fouten van aannemers.

Het hof overweegt hieromtrent dat de uitleg van de hier bedoelde garantiebepaling dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf, inhoudende dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar dat het –overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW – steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Omtrent de achtergrond van de totstandkoming van het garantiebeding hebben [appellant] en [appellante] het volgende aangevoerd (samengevat).

[appellant] en [appellante] wensten, omdat zij allebei full-time werkten en op ruime afstand van de te bouwen woning in [woonplaats 1] woonden en bovendien geen verstand van en/of ervaring met bouwzaken hadden, dat er voor hen bij de bouw één aanspreekpunt zou zijn in de persoon van de architect, met welk uitgangspunt [geïntimeerde] akkoord is gegaan. Volgens [appellant] en [appellante] heeft [geïntimeerde] hen geadviseerd om de onderscheiden werkzaamheden te laten uitvoeren door meerdere aannemers uit zijn netwerk met wie hij goede ervaringen had. Om aan de bezwaren van [appellant] en [appellante] tegemoet te komen dat in een dergelijke opzet niet één (hoofd)aannemer verantwoordelijk zou zijn voor de bouw maar gewerkt zou worden met meerdere afzonderlijke aannemers, heeft [geïntimeerde] aan [appellant] en [appellante] meegedeeld dat hij persoonlijk garant zou staan voor de optimale kwaliteit van het werk van de door hem gekozen c.q. geadviseerde aannemers.

Naar het oordeel van het hof zijn deze door [appellant] en [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan.

Het hof gaat er, op basis van deze feiten en omstandigheden, in samenhang met de tekst van het garantiebeding, van uit dat [geïntimeerde] de verplichting op zich heeft genomen om in te staan voor de kwaliteit van de werkzaamheden van de door hem geadviseerde c.q. gekozen aannemers, waarbij met betrekking tot de te leveren kwaliteit als norm dient te gelden: de kwaliteit die van een vakbekwaam aannemer redelijkerwijs mag worden verwacht.

Dat [geïntimeerde] een verdergaande garantieverplichting op zich heeft genomen in die zin dat [geïntimeerde] ervoor dient in te staan dat geen gebreken – door welke oorzaak dan ook – aan de woning zouden ontstaan, is door [appellant] en [appellante] onvoldoende onderbouwd.

Dat de garantieverplichting niet méér inhoudt, zoals [geïntimeerde] stelt, dan dat hij naar eer en geweten ter zake deskundige aannemers zou aandragen, kan niet worden aanvaard. Voor een dergelijke beperkte uitleg is geen aanknopingspunt te vinden in de tekst van het garantiebeding. De feiten en omstandigheden die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van het beding bieden daarvoor evenmin voldoende aanknopingspunten. Het hof volgt [geïntimeerde] ook niet in zijn betoog dat op grond van de hoogte van het voor zijn werkzaamheden overeengekomen honorarium (€ 10.000,00) tot een andere dan de onder 3.12 gegeven uitleg zou moeten worden gekomen.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het exoneratiebeding in artikel 6 van de overeenkomst prevaleert boven de garantiebepaling in artikel 2 lid 3 sub c.

Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te stellen dat de exoneratiebepaling óók betrekking heeft op de werkzaamheden van de door hem geadviseerde c.q. gekozen aannemers, kan dat standpunt niet worden aanvaard. Immers: een dergelijke reikwijdte van het exoneratiebeding zou betekenen dat het tussen partijen overeengekomen garantiebeding zinloos zou zijn. Dat partijen dit beoogd hebben is door [geïntimeerde] niet, of in ieder geval onvoldoende, onderbouwd.

Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de vraag of [appellant] en [appellante] tijdig (in de zin van artikel 6:89 BW) hebben geklaagd over gebreken in de door [geïntimeerde] te leveren prestatie.

Bij de beoordeling van deze vraag dienen de uitgangspunten te worden gehanteerd zoals deze zijn geformuleerd in de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Hierbij is met name het volgende van belang.

Artikel 6:89 BW strekt (evenals artikel 7:23 BW) blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar. Het artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt.

Toepassing van artikel 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar. Het ligt echter op de weg van de schuldeiser om, indien door de schuldenaar een op artikel 6:89 BW gebaseerd verweer wordt gevoerd, gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd.

Gelet op de voormelde ratio van artikel 6:89 BW geldt deze bepaling ook in een situatie als de onderhavige waarin de schuldeiser zich op het standpunt stelt dat de schuldenaar is tekort geschoten in de nakoming van diens garantieplicht. Ook in die situatie heeft de schuldenaar er immers belang bij dat de schuldeiser, indien deze meent dat de schuldenaar niet heeft voldaan aan zijn garantieplicht, met bekwame spoed onderzoek doet en, indien de onderzoeksresultaten daartoe aanleiding geven, met bekwame spoed mededeling doet aan de schuldenaar van diens tekortkoming.

Grief 2 van [appellant] en [appellante] faalt in zoverre.

In de onderhavige zaak gaat het er bij de beantwoording van de vraag op welk tijdstip door [appellant] en [appellante] is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW niet om wanneer [appellant] en [appellante] bij [geïntimeerde] melding hebben gemaakt van gebreken aan de woning; het draait om het tijdstip waarop [appellant] en [appellante] (expliciet) een beroep hebben gedaan op een gebrek in de door [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst van opdracht te leveren prestatie. Immers: gelet op de hiervoor weergegeven ratio van 6:89 BW dient aan een klacht in de zin van die bepaling de eis te worden gesteld dat aan de schuldenaar duidelijk mededeling is gedaan van het feit dat de door hem te leveren prestatie ondeugdelijk is en wat die tekortkoming behelst. Dat geldt te meer in een situatie als hier aan de orde is, waarin degene die wordt aangesproken, niet degene is die het werk heeft verricht, maar degene die als centraal aanspreekpunt tussen de opdrachtgever en de aannemers had te gelden én een garantie heeft verleend ten aanzien van de kwaliteit van het werk van op zijn advies ingeschakelde aannemers. Pas als aan [geïntimeerde] duidelijk is gemaakt dat er in de visie van [appellant] en [appellante] sprake is van een gebrek waarvoor zij hém aansprakelijk houden, levert dit een klacht op als bedoeld in 6:89 BW.

Naar het oordeel van het hof voldoen de brieven van (de advocaat van) [appellant] en [appellante] d.d. 27 februari 2013 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) en d.d. 16 april 2013 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) aan deze vereisten. In de brief van 27 februari 2013 met als bijlage het rapport van [Konstruktieburo] wordt – voor zover van belang – verwezen naar de scheurvorming in de rechter zijgevel van de woning, naar scheurvorming in het stucwerk binnenshuis en naar de vochtproblemen in de beide badkamers. Tevens wordt de garantiebepaling geciteerd en wordt [geïntimeerde] (op grond daarvan) aansprakelijk gehouden voor de geconstateerde gebreken. Naar het oordeel van het hof moet [geïntimeerde] uit deze brief redelijkerwijs hebben begrepen dat [appellant] en [appellante] zich op het standpunt stelden dat de geconstateerde gebreken het gevolg zijn van kwalitatief ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden door de aannemers die door [geïntimeerde] zijn gekozen c.q. geadviseerd en dat [geïntimeerde] om die reden door [appellant] en [appellante] ingevolge het garantiebeding aansprakelijk wordt gehouden.

Wat betreft de gebreken aan het lood- en zinkwerk en (het ontbreken van) de waterkeringen boven de gevelkozijnen, dient de brief d.d. 16 april 2013 (met als bijlage het rapport [Bouwkundig Adviesbureau] ) als klacht in de zin van artikel 6:89 BW te worden aangemerkt.

Weliswaar hebben [appellant] en [appellante] al bij eerdere gelegenheden aan [geïntimeerde] mededeling gedaan van het bestaan van gebreken aan de woning (bij de bezichtiging in februari of juni 2011, bij brief aan aannemer [Bouwbedrijf] met kopie aan [geïntimeerde] d.d. 5 december 2012, bij de bezichtiging op 15 december 2012 en in de e-mails van 3 en 10 januari 2013), maar zoals overwogen kan de enkele mededeling aan [geïntimeerde] dat er sprake is van gebreken aan de woning niet gelden als een toereikende klacht in de zin van artikel 6:89 BW.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zich er terecht op beroepen dat in een situatie als de onderhavige, waarbij hij op basis van het garantiebeding verantwoordelijk wordt gehouden voor gebreken in een nieuw gebouwde woning waarbij meerdere aannemers betrokken zijn geweest, hij in een nadeliger positie komt te verkeren naarmate langer gewacht wordt met een klacht in de zin van artikel 6:89 BW. [geïntimeerde] heeft er zich op beroepen dat, met het verstrijken van de tijd, het moeilijker is om te achterhalen wat de exacte oorzaak is van de gebreken, zeker indien – zoals in dit geval – inmiddels door derden herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Hij heeft zich er tevens op beroepen dat, met het verstrijken van de tijd, verhaal op de betrokken aannemers moeilijker wordt, óf omdat een of meer aannemers niet meer bestaan, óf omdat die aannemers zich zullen kunnen beroepen op verjarings- c.q. vervaltermijnen.

[appellant] en [appellante] hebben gesteld dat van benadeling van [geïntimeerde] door het uitblijven van een klacht in de zin van artikel 6:89 BW geen sprake kan zijn, omdat [geïntimeerde] vanaf het moment dat door [appellant] en [appellante] melding is gemaakt van de gebreken het standpunt heeft ingenomen dat hij daarvoor niet aansprakelijk is.

Dit standpunt van [appellant] en [appellante] kan niet worden aanvaard. Immers: pas als aan schuldenaar duidelijk mededeling is gedaan door de schuldeiser dat deze de schuldenaar aansprakelijk houdt voor een gebrek in de door de schuldenaar te leveren prestatie, is het aan de schuldenaar om te kiezen tussen óf aanvaarding van die aansprakelijkheid, óf niet-aanvaarding daarvan en – in het laatste geval – de mogelijke consequenties van dat standpunt te dragen. Dat [geïntimeerde] reeds op voorhand aansprakelijkheid van de hand zou hebben gewezen, heeft hij betwist. Hij heeft erop gewezen dat hij juist oplossingen heeft aangedragen en zijn medewerking aan inspecties van de gebreken heeft verleend. Dat er sprake zou zijn van op voorhand afwijzen van de aansprakelijkheid door [geïntimeerde] , is tegenover die betwisting door [appellant] en [appellante] onvoldoende concreet gesteld. Tot slot geldt dat zelfs áls [geïntimeerde] al zou hebben aangegeven zich niet aansprakelijk te achten, voordat [appellant] en [appellante] hebben geklaagd, dit niet wegneemt dat hij er belang bij had om tijdig te weten of [appellant] en [appellante] hem wél aansprakelijk achtten. Dit in verband met zijn bewijspositie, het treffen of adviseren van schadebeperkende maatregelen en het veiligstellen van verhaalsmogelijkheden.

Het hof zal, conform de rechtbank en conform partijen in hun memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord, aan de hand van de verschillende gebreken aan de woning nagaan of door [appellant] en [appellante] tijdig is geklaagd over een tekortkoming in de door [geïntimeerde] te leveren prestatie.

De vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot de scheurvorming in de rechter zijgevel van de woning (grief 3).

Vast staat dat [appellant] en [appellante] eind 2010 hebben geconstateerd dat sprake was van scheurvorming in de rechter zijgevel van de nieuw gebouwde woning.

Na consultatie van [geïntimeerde] en van de betrokken aannemer [Bouwbedrijf] , hebben [appellant] en [appellante] de scheuren medio 2011 laten herstellen door een derde.

Binnen een jaar na dit herstel is opnieuw scheurvorming opgetreden.

Zoals overwogen hebben [appellant] en [appellante] pas bij brief d.d. 27 februari 2013 bij [geïntimeerde] geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.

In het licht van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.16 tot en met 3.20 is overwogen, is deze klacht niet gedaan “binnen bekwame tijd” als bedoeld in voormeld wetsartikel. Het had op de weg van [appellant] en [appellante] gelegen om eerder onderzoek te (laten) doen naar de oorzaak van de scheurvorming en – aan de hand van de onderzoeksresultaten – aan [geïntimeerde] duidelijk mededeling te doen van hun standpunt dat [geïntimeerde] was tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Hierbij heeft het hof meegewogen dat [geïntimeerde] nadeel heeft geleden door het uitblijven van een eerdere klacht. Hij heeft onbetwist gesteld dat de oorzaak van de scheurvorming moeilijker is vast te stellen nu een ander intussen herstelwerkzaamheden heeft verricht en dat de schade door het tijdsverloop is toegenomen. Dit laatste vindt bevestiging in de stellingen van [appellant] en [appellante] . Zij voeren aan dat een jaar na de herstelwerkzaamheden, dus halverwege 2012, weer een begin van scheurvorming was ontstaan, dat zij dit eerst wilden aanzien en er daarom voor hebben gekozen zich pas in december 2012, toen de scheurvorming opnieuw ernstige vormen begon aan te nemen, weer tot [geïntimeerde] en [Bouwbedrijf] te wenden (mvg 26).

Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat het voorgaande niet anders wordt indien juist is hetgeen [appellant] en [appellante] stellen, maar [geïntimeerde] betwist, dat ook de e-mail van 10 januari 2013 op het punt van de scheurvorming als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW moet worden aangemerkt.

De conclusie is dat grief 3 faalt.

De vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot de scheurvorming in de aansluitingen tussen de stucplafonds en gestucte wanden (grief 4).

Tussen partijen staat vast dat in het stucwerk van de woning binnenshuis scheuren zijn ontstaan. De oorzaak hiervan staat tussen partijen eveneens vast: de stukadoor [Stukadoor] heeft verzuimd om tussen de stucvlakken met verschillende ondergronden insnijdingen te maken en deze af te kitten. [Stukadoor] heeft op dit punt de door [geïntimeerde] gegeven instructie niet opgevolgd.

Zoals hiervoor is overwogen is door [appellant] en [appellante] over de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] met betrekking tot het hier bedoelde gebrek bij [geïntimeerde] geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW bij brief van 27 februari 2013.

Partijen verschillen van mening wanneer het hier bedoelde gebrek aan de woning door [appellant] en [appellante] is ontdekt. [appellant] en [appellante] stellen dat zij het gebrek pas begin december 2012 hebben ontdekt en vervolgens hiervan melding hebben gemaakt in hun brief aan aannemer [Bouwbedrijf] d.d. 4 december 2012 (productie 8 bij inleidende dagvaarding).

Volgens [geïntimeerde] was het gebrek al veel eerder bij [appellant] en [appellante] bekend, aangezien al bij de eerste bezichtiging door [geïntimeerde] en aannemer [Bouwbedrijf] (volgens [geïntimeerde] was dat in juni 2011; volgens [appellant] en [appellante] in februari 2011) aan [appellant] en [appellante] is meegedeeld dat de naden tussen de stucvlakken niet waren ingesneden en afgekit, terwijl dat wel had gemoeten. [appellant] en [appellante] hebben dit betwist.

Naar het oordeel van het hof moet, indien de laatstbedoelde stelling van [geïntimeerde] juist is, de conclusie zijn dat door [appellant] en [appellante] niet tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW over de beweerde tekortkoming van [geïntimeerde] . Het hof houdt hierbij rekening met het feit dat [geïntimeerde] nadeel heeft geleden door het uitblijven van een eerdere klacht, waartoe verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in de laatste alinea van 3.19 is overwogen. In dit verband is mede van belang dat de betrokken aannemer, [Stukadoor] , inmiddels is overleden.

Uit hetgeen in rechtsoverweging 3.17 is overwogen volgt dat de bewijslast met betrekking tot het tijdstip waarop [appellant] en [appellante] het gebrek hebben ontdekt, bij [geïntimeerde] ligt. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen zijn stelling op dit punt te bewijzen.

Indien [geïntimeerde] niet slaagt in zijn bewijsopdracht dient het hof een oordeel te geven over de vraag of stukadoor [Stukadoor] wel of niet is geadviseerd c.q. gekozen door [geïntimeerde] .

Op dit punt rust de bewijslast bij [appellant] en [appellante] . Zij stellen zich immers op het standpunt dat (ook) ten aanzien van het stucwerk de garantieverplichting in artikel 2 lid 3 sub c van de overeenkomst van opdracht van toepassing is omdat stukadoor [Stukadoor] door [geïntimeerde] is gekozen dan wel geadviseerd, hetgeen door [geïntimeerde] is weersproken.

Het hof zal – uit oogpunt van proceseconomie – nu reeds aan [appellant] en [appellante] op dit punt een bewijsopdracht geven.

De vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot gebreken in het lood- en zinkwerk en de (ontbrekende) wateringen boven de gevelkozijnen (grief 5).

Tussen partijen staat vast dat [appellant] en [appellante] reeds in 2004 te kampen hadden met wateroverlast in de woonkamer als gevolg van lekkage(s). Om deze lekkage(s) te verhelpen hebben meermalen herstelwerkzaamheden plaatsgevonden, waarvan in ieder geval een deel in opdracht van [appellant] en [appellante] , buiten medeweten van [geïntimeerde] , door (een) ander(en) dan de betrokken aannemer. Deze werkzaamheden bleken echter niet afdoende om de problemen te verhelpen. Uit de brief van (de advocaat van) [appellant] en [appellante] d.d. 1 juli 2014 (productie 42 bij memorie van antwoord) valt op te maken dat ook begin 2012 nog een lekkage heeft plaatsgevonden.

Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] en [appellante] aldus dat zij stellen dat bij de bouw van de woning een of meer bouwfouten zijn gemaakt door aannemer [Gebroeders] (de dakdekker), welke aannemer was gekozen c.q. aanbevolen door [geïntimeerde] , zodat deze is tekort geschoten ingevolge het garantiebeding in artikel 2 lid 3 sub c van de overeenkomst van opdracht, dan wel (subsidiair) als gevolg van het feit dat door [geïntimeerde] onvoldoende toezicht is gehouden tijdens de bouw.

Zoals overwogen hebben [appellant] en [appellante] bij [geïntimeerde] geklaagd over diens beweerde tekortkoming op dit punt in de zin van artikel 6:89 BW bij brief van 16 april 2013, na het onderzoek van [Bouwkundig Adviesbureau] .

Naar het oordeel van het hof moet de conclusie zijn dat op dit punt door [appellant] en [appellante] niet “binnen bekwame tijd” in de zin van artikel 6:89 BW is geklaagd. Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.22.2 is overwogen met betrekking tot de scheurvorming in de rechter zijgevel van de woning is van overeenkomstige toepassing.

Uit het rapport [Bouwkundig Adviesbureau] begrijpt het hof dat de wateroverlast in de woonkamer van de woning mede is veroorzaakt door scheuren in het bladlood onder het lange gevelkozijn in het hoogste deel van de rechter zijgevel boven de dakaansluiting van de woonkamer. Volgens [appellant] en [appellante] gaat het hierbij om een bouwfout van – zo begrijpt het hof – de aannemer [Bouwbedrijf] die is gekozen c.q. geadviseerd door [geïntimeerde] , zodat, in de visie van [appellant] en [appellante] , [geïntimeerde] is tekortgeschoten ingevolge het garantiebeding in artikel 2 lid 3 sub c van de overeenkomst van opdracht.

Hiervoor is vastgesteld dat op dit punt door [appellant] en [appellante] is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW bij brief van 16 april 2013, na het onderzoek van [Bouwkundig Adviesbureau] . In het rapport [Bouwkundig Adviesbureau] is vermeld dat op de scheuren in het bladlood tape is aangebracht als reactie op lekkages. Het gaat hierbij om reparatiewerkzaamheden in opdracht van [appellant] en [appellante] naar aanleiding van geconstateerde lekkage(s). Van lekkages die hebben geleid tot wateroverlast in de woonkamer is sprake geweest vanaf 2004; uit de meergenoemde brief van (de advocaat van) [appellant] en [appellante] d.d. 1 juli 2014 leidt het hof af dat de laatste lekkage vóór het onderzoek van [Bouwkundig Adviesbureau] , begin 2012 heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof hadden - gelet hierop - [appellant] en [appellante] het tekortschieten van [geïntimeerde] op dit punt redelijkerwijs uiterlijk begin 2012 moeten ontdekken.

In het licht van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.16 tot en met 3.20 is overwogen moet de conclusie zijn dat [appellant] en [appellante] op dit onderdeel niet “binnen bekwame tijd” in de zin van artikel 6:89 BW hebben geklaagd, waarbij het hof ook in dit geval rekening houdt met het feit dat [geïntimeerde] nadeel heeft geleden door het uitblijven van een eerdere klacht. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor in de laatste alinea van 3.19 is overwogen. In dit geval is met name van belang dat in het verleden meermalen door derden herstelwerkzaamheden zijn verricht om de wateroverlast te verhelpen zodat het vaststellen van de (oorspronkelijke) oorzaak van de wateroverlast in de loop der tijd is bemoeilijkt.

Grief 5 faalt in zoverre.

[appellant] en [appellante] stellen dat boven de stalen lateien van de woning de waterkeringen (van lood of kunststof) ontbreken. Zij baseren zich hierbij op de conclusies in het rapport [Bouwkundig Adviesbureau] , waarin tevens wordt geconcludeerd dat er als gevolg van het ontbreken van waterkeringen sprake is van roestvorming in de lateien. Volgens [appellant] en [appellante] is hier sprake van een bouwfout van de aannemer [Bouwbedrijf] die is gekozen c.q. geadviseerd door [geïntimeerde] zodat deze is tekortgeschoten ingevolge het garantiebeding in artikel 2 lid 3 sub c van de overeenkomst van opdracht.

Tussen partijen staat vast dat de door [appellant] en [appellante] gestelde bouwfout is ontdekt tijdens het onderzoek door [Bouwkundig Adviesbureau] in april 2013. Namens [appellant] en [appellante] is [geïntimeerde] op dit punt aangesproken met een klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW bij brief van 16 april 2013. Naar het oordeel van het hof is dit “binnen bekwame tijd” in de zin van genoemd artikel. Grief 5 is in zoverre gegrond.

[geïntimeerde] heeft (in eerste aanleg) betwist dat de waterkeringen boven de lateien ontbreken. Volgens hem heeft aannemer [Bouwbedrijf] als waterkeringen DPC-folie aangebracht. Bovendien zijn de lateien gemaakt van gegalvaniseerde L-profielen zodat roestvorming niet aan de orde is.

Naar het oordeel van het hof is op dit onderdeel een deskundigenonderzoek noodzakelijk teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of de lateien deugdelijk zijn beschermd tegen roestvorming. Partijen dienen zich uit te laten over de vraag of volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige, alsmede over de persoon van de deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vra(a)g(en).

De kosten van het deskundigenonderzoek zullen voorlopig ten laste van [appellant] en [appellante] als eisende partijen worden gebracht.

Het hof zal bepalen dat, aansluitend aan de getuigenverhoren en eventuele tegen-getuigenverhoren, een comparitie van partijen zal plaatsvinden. Het hof verzoekt partijen er gezamenlijk naar te streven dat de getuigenverhoren en eventuele tegenverhoren voor zover mogelijk op één dag plaatsvinden. Tijdens de aansluitend aan de verhoren te houden comparitie kunnen partijen zich uitlaten omtrent hetgeen hiervoor in 3.24.9 is vermeld. De comparitie zal tevens worden benut om te bezien of een minnelijke regeling mogelijk is.

De vraag of tijdig is geklaagd met betrekking tot vochtoverlast en onthechte wandtegels in de beide badkamers (grief 6).

Zoals overwogen is door [appellant] en [appellante] met betrekking tot de vochtproblemen in de badkamers bij [geïntimeerde] geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW bij brief van 27 februari 2013.

Tussen partijen staat vast dat de vochtproblemen bij [appellant] en [appellante] bekend waren tijdens de eerste bezichtiging in februari of juni 2011.

In het licht van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.16 tot en met 3.20 is overwogen moet de conclusie zijn dat [appellant] en [appellante] op dit onderdeel niet “binnen bekwame tijd” in de zin van artikel 6:89 BW hebben geklaagd, waarbij ook hier wordt meegewogen dat [geïntimeerde] nadeel heeft ondervonden door het uitblijven van een eerdere klacht. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in de laatste alinea van 3.19 is overwogen. In dit geval is met name van belang dat de klachten in de loop van de tijd zijn verergerd.

Het voorgaande betekent dat de zesde grief van [appellant] en [appellante] faalt.