11.7 Welke eisen stellen de Nederlandse belastingverdragen aan regels die de aftrek van de rente op een hybride geldlening beperken?

De bepaling over interest uit het OESO-modelverdrag heeft geen betrekking op de vraag of de rente bij de debiteur in aftrek komt.1 In het commentaar bij deze bepaling wordt wel geconstateerd dat de rente in sommige landen niet aftrekbaar is wanneer zij wordt betaald aan een crediteur in een ander land. Of een dergelijke beperking toelaatbaar is, wordt evenwel niet behandeld in art. 11 maar in art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag.

Art. 11, lid 5, van het belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk heeft wel betrekking op de aftrekbaarheid van de rente bij de debiteur: ‘Bepalingen in de wetgeving van een van de Staten die slechts betrekking hebben op interest betaald aan een lichaam dat geen inwoner is, zijn niet van kracht in zoverre zij voorschrijven dat zodanige interest, betaald aan een inwoner van de andere Staat, wordt aangemerkt als een uitdeling door het lichaam dat de interest betaalt, of niet als aftrekpost in aanmerking wordt genomen bij de berekening van de belastbare winst van het lichaam dat de interest betaalt.’ De tweede volzin van deze bepaling maakt op deze regel een uitzondering voor het geval het ontvangende lichaam voor meer dan 50% wordt beheerst door personen die inwoner zijn van de staat waar de debiteur is gevestigd. Deze bepaling is opgenomen om zeker te stellen dat rente betaald door een Engelse vennootschap aan een Nederlandse moedervennootschap in weerwil van de destijds geldende Engelse wetgeving op dit punt werd behandeld als een aftrekbare uitgave.2

Art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag verbiedt om de aftrekbaarheid van de rente af te laten hangen van het criterium of de crediteur inwoner is van de staat van de debiteur (zie hierover uitvoerig paragraaf 7. 4. 2.). Art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag verhindert dat de aftrek van rente aan de voorwaarde wordt verbonden dat het kapitaal van de debiteur wordt gehouden door inwoners van de situsstaat (zie hierover uitvoerig paragraaf 7.4.3).

Meer dan de helft van de Nederlandse belastingverdragen kent een bepaling die overeenkomt met art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag. Daarnaast is in vrijwel alle Nederlandse belastingverdragen een bepaling opgenomen die overeenkomt met art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag. De Nederlandse belastingverdragen met Canada, Nieuw-Zeeland en Koeweit voorzien in een meestbegunstigingsclausule. De Nederlandse belastingverdragen met een aantal voormalige Sovjetstaten bevatten een bijzondere bepaling. Zo is Nederland op grond van art. IV bij art. 7, 14, 25 van het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Rusland verplicht om aftrek van rente toe te staan aan Nederlandse ondernemingen die worden gecontroleerd door inwoners van Rusland, tenzij de rente betrekking heeft op vrijgestelde winstbestanddelen (in het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Belarus is een vergelijkbare bepaling opgenomen). Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 kan naar mijn mening echter wel worden toegepast aangezien de rente op een deelnemerschapslening niet is te beschouwen als rente in de zin van art. IV van het protocol.