9.4.9.7 Draagvlak

521. Op diverse plaatsen in dit boek kwam naar voren dat ik geen voorstander ben van het vereiste dat ten minste één klasse moet instemmen met het WHOA-akkoord (art. 383 lid 1 Fw).1 Een dergelijk draagvlakvereiste kan aanleiding geven tot manipulatie van de klassenindeling of de stemming. Bovendien biedt het weinig materiële bescherming. Het enkele feit dat één klasse voorstemt zegt immers niets over de redelijkheid van het plan, zeker niet wanneer het om een klasse gaat met aan de schuldenaar gelieerde vermogensverschaffers. Wanneer het akkoord een veelvoud aan klassen bevat, kan vanwege het enkele feit dat één klasse voorstemt nauwelijks van ‘draagvlak’ gesproken worden.

Toegegeven, met het schrappen van het vereiste dat er ten minste één klasse met het akkoord instemt zou het WHOA-akkoord wel erg ver verwijderd raken van de traditionele notie van ‘akkoord’, zijnde overeenstemming. Het lijkt ondenkbaar dat een rechter een akkoord homologeert dat door geen enkele klasse wordt gesteund, maar wel voldoet aan de inhoudelijke homologatiecriteria, waaronder de maatstaven voor een cross class cram down.

Mijns inziens zou het feit dat er nauwelijks of weinig draagvlak bestaat voor het akkoord als een ‘andere reden voor weigering van de homologatie’, zoals bedoeld in art. 384 lid 2 Fw, kunnen kwalificeren, ook wanneer het draagvlakvereiste zoals thans vervat in art. 383 lid 1 Fw gehandhaafd zou worden. Daarvoor zou uitsluitend het draagvlak onder de in the money-vermogensverschaffers relevant zijn. Indien er onder hen geen of nauwelijks draagvlak bestaat voor een akkoord waarmee geprobeerd wordt een faillissement van de onderneming af te wenden, is moeilijk verdedigbaar dat een rechter de tegenstemmende klassen desalniettemin aan het akkoord bindt en hen dus verplicht de schuldenaar door te financieren. Uiteraard kunnen deze klassen via art. 384 lid 4 sub b Fw aanspraak maken op een uitkering in contanten ter grootte van de liquidatiewaarde. Een akkoord dat in feite neerkomt op een plan waarbij alle tegenstemmende klassen kiezen voor deze uitkering in contanten komt in wezen neer op een liquidatie. Het akkoord wordt dan niet meer gebruikt voor het doel waarvoor het oorspronkelijk was opgesteld. In een dergelijke situatie zou de rechter mijns inziens homologatie kunnen weigeren op grond van art. 384 lid 2 sub i Fw.

In §4.6.2.3 zette ik uiteen dat de rechtvaardiging voor de dwangdeelname van een tegenstemmende in the money-klasse lastig is aan te wijzen. De rechtvaardiging voor de binding van een dergelijke klasse zou hoogstens kunnen worden gevonden in de door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tussen de schuldeisers onderling. Een van de elementen die de rechter bij de beoordeling kan meewegen is het draagvlak voor het akkoord. Indien een relatief groot deel van de klassen instemt met het akkoord, is dwangdeelname van de tegenstemmende klasse eenvoudiger te rechtvaardigen dan wanneer het merendeel van de klassen niet instemt.2

Tegen deze ‘omstandigheden van het geval’-benadering zou kunnen worden ingebracht dat die de transactiezekerheid op het spel zet. Strikt gezien is dat juist, maar de ultieme manier om deal certainty te creëren blijft onaangetast: de aanbieder van het akkoord kan ervoor zorgen dat in elke klasse ten minste de vereiste meerderheid vóór het akkoord stemt.