Rb. Zwolle-Lelystad, 26-01-2005, nr. 97749 / HA ZA 04-744

een akte overlegging producties van de zijde van [X] c.s.;

een conclusie van antwoord van de zijde van de gemeente;

een conclusie van repliek van de zijde van [X] c.s.;

een conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van [X] c.s. strekt ertoe bij vonnis, zulks uitvoerbaar bij voorraad de gemeente te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] c.s. te voldoen:

Vaststaande feiten

[eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zijn de vennoten van [X] v.o.f.. Zij exploiteren sedert 6 juni 2002 in vennootschapsverband een grand café annex lunchroom, "[X]", aan het [X]plein in de wijk [Y] te [plaats]. [X] c.s. huren het door hen gebruikte pand van NS Vastgoed.

Het [X]plein ligt aan de achterzijde van het NS-station. In de onmiddellijke omgeving bevinden zich diverse grote kantoorgebouwen, waaronder het stadskantoor, onderwijsinstellingen, waaronder de hogeschool Windesheim en een woonwijk. Onder het [X]plein is een parkeergarage gebouwd.

[X] c.s. hebben de gemeente in mei 2003 gedagvaard in kort geding tot betaling van een voorschot op de schade die zij stelden geleden te hebben en te zullen lijden als gevolg van de het feit dat de inrichting van het [X]plein is uitgebleven. In een vonnis van 22 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering afgewezen. In een arrest van 27 januari 2004 heeft het gerechtshof te Arnhem dit vonnis bekrachtigd.

In een beschikking van 20 augustus 2003 heeft deze rechtbank een verzoek van [X] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. In de maanden september en oktober 2003 zijn [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] als partijgetuigen en de heren [A], [B], [C], [D] en [E] als getuigen gehoord.

In een beschikking van 4 november 2003 heeft deze rechtbank het verzoek van [X] c.s. tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht toegewezen. De rechtbank heeft de heer A.J. Bakker, verbonden aan Horeca & Catering Adviescentrum HTC te Hoorn tot deskundige benoemd, om zeven in de beschikking geformuleerde vragen te beantwoorden. De deskundige heeft zijn eindrapport d.d. 16 februari 2004 ter griffie gedeponeerd.

Het [X]plein is op 3 september 2004 officieel geopend.

Standpunten van partijen

[X] c.s. stellen dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij geleden hebben en nog lijden als gevolg van het feit dat het [X]plein pas in september 2004 is ingericht, dan wel dat de gemeente hen voor deze schade dient te compenseren. Zij stellen daartoe allereerst dat de gemeente aan hen bij herhaling toezeggingen heeft gedaan omtrent de datum van opening van het plein welke toezeggingen de gemeente niet is nagekomen.

[X] c.s. stellen vervolgens dat de gemeente onjuiste informatie heeft verstrekt over de oplevering van het plein. Daarmee zou de gemeente een op haar rustende zorgplicht geschonden hebben. [X] c.s. wijzen er in dat kader op dat de gemeente bekend was, of kon zijn, met de feiten en omstandigheden die de vertraging van de oplevering veroorzaakt hebben.

[X] c.s. hebben, stellen zij, hun bedrijf op basis van deze toezeggingen en informatie, die er op neer kwam dat het plein in juni 2002 gereed zou zijn, in juni 2002 geopend en vervolgens gecontinueerd. Pas in februari 2003 zou de gemeente bekend gemaakt hebben dat de oorzaak van de vertraging gelegen was in ernstige bouwkundige problemen met de onder het plein gesitueerde parkeergarage.

[X] c.s. menen, tenslotte, dat de gemeente is gehouden hen op grond van het leerstuk van de nadeelcompensatie schadeloos te stellen.

Voor de berekening van de schade wegens omzet- en winstderving verwijzen [X] c.s. naar het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige. Uit dat rapport blijkt volgens hen dat de vertraging van de inrichting van het plein grote nadelige gevolgen voor de omzet van hun bedrijf heeft. De door hen gerealiseerde omzet is nu veel lager dan het geval zou zijn geweest wanneer het plein wel overeenkomstig de toezeggingen/informatie geopend zou zijn. Daarnaast vorderen zij vergoeding van de door hen gemaakte kosten van buitengerechtelijke bijstand, expertisekosten, immateriële schade en rente.

De gemeente betwist dat door haar toezeggingen zijn gedaan over het tijdstip waarop het [X]plein gereed zou zijn en dat door haar dienaangaande onjuiste informatie is verstrekt. Ook betwist zij dat aan de vereisten voor nadeelcompensatie is voldaan.

Verder betwist de gemeente het causale verband tussen de door [X] gestelde omzetschade en het haar verweten handelen. Ook de omvang van de schade wordt door de gemeente betwist. De gemeente kan ook niet instemmen met het rapport van de rechtbankdeskundige. Volgens haar gaat de deskundige uit van onjuiste uitgangspunten. De gemeente verwijst in dat kader naar rapporten van het IMK. De gemeente kan ook niet instemmen met de andere schadeposten.

Beoordeling van het geschil

toezegging en informatieverstrekking - algemeen

[X] c.s. baseren hun vordering allereerst op de stelling dat de gemeente hun (herhaalde malen) toezeggingen heeft gedaan over het tijdstip waarop het [X]plein gereed zou zijn. Door die toezeggingen niet gestand te doen, heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld en is zij schadeplichtig geworden, stellen zij. Daarnaast baseren zij hun vordering op de stelling dat de gemeente hun onjuiste informatie heeft verstrekt over het tijdstip waarop het [X]plein gereed zou zijn. Ook door onjuiste informatie te verstrekken is de gemeente schadeplichtig geworden.

De rechtbank stelt voorop dat niet iedere mededeling van een overheidsfunctionaris een overheidstoezegging in de door [X] bepleite zin is, te weten een mededeling waaraan de gemeente, op straffe van schadevergoeding, gebonden is. Van een overheidstoezegging is slechts sprake bij een in concrete bewoordingen gestelde uitspraak, waarin een bepaalde handelwijze van de overheid (met betrekking tot een nog formeel te nemen besluit of te verrichten bestuurshandeling) in het vooruitzicht wordt gesteld. De overheidstoezegging dient verder een begunstigend karakter te hebben, gekenmerkt te worden door eenzijdigheid, gericht te zijn op een specifieke situatie en persoonsgericht en -gebonden te zijn.

Wanneer sprake is van een overheidstoezegging door de gemeente, maar de toezegging vervolgens niet wordt nagekomen, is de gemeente in beginsel aansprakelijk. Bij de vaststelling van de schade dient te worden uitgegaan van de situatie dat de toezegging wel gestand zou zijn gedaan. Deze (fictieve) situatie dient te worden vergeleken met de vigerende situatie (waarin de toezegging niet is nagekomen).

Wanneer geen sprake is van een toezegging, in de hierboven omschreven zin, maar wel kan worden vastgesteld dat de gemeente onjuiste informatie heeft verstrekt over het tijdstip van ingebruikname van het [X]plein, en terzake onzorgvuldig gehandeld heeft, is de gemeente ook schadeplichtig. Bij de vaststelling van de schade dient dan in de fictieve situatie te worden uitgegaan van de situatie dat geen onjuiste mededelingen, maar juiste mededelingen over het tijdstip van de ingebruikname zouden zijn gedaan. Die situatie dient dan te worden vergeleken met de vigerende situatie (waarin wel onjuiste mededelingen zijn gedaan).

[X] c.s. lijken dit verschil in schadeberekening te miskennen. Zowel op de grondslag van de overheidstoezegging als op de grondslag van de onzorgvuldige informatievoorziening hebben zij hun schade berekend door de bestaande situatie te vergelijken met de fictieve situatie dat het [X]plein op het hun meegedeelde tijdstip gereed zou zijn gekomen.

De rechtbank zal eerst aan de hand van de stellingen van partijen en op basis van hetgeen bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor gebleken is vaststellen welke mededelingen aan [X] c.s. gedaan zijn over het gereedkomen van het plein. Vervolgens zal zij vaststellen welke consequentie aan deze mededelingen verbonden moeten worden.

mededelingen over de oplevering van het plein in de periode tot juni 2002

[X] c.s. hebben allereerst gesteld dat de gemeente al vóór zij zich vestigden aan het [X]plein heeft meegedeeld dat het plein (uiterlijk) in juni 2002 gereed zou zijn. Zij hebben zich daarbij onder meer gebaseerd op door hen bij de gemeentewinkel ingewonnen inlichtingen, op telefonisch verstrekte informatie door de heer [D] van de afdeling communicatie van de gemeente en op informatie die de heer [C], projectleider van de gemeente, verstrekt zou hebben. De gemeente heeft betwist dat zij [X] c.s. heeft meegedeeld dat het plein in juni 2002 gereed zou zijn.

Dat [D] en/of [C] hun desgevraagd hebben meegedeeld dat het plein in juni 2002 gereed zou zijn, hebben [X] c.s. niet bewezen. [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] hebben dat weliswaar als (partij)getuige verklaard, maar tegenover hun verklaringen staan die van [D] en [C]. [C] heeft als getuige verklaard dat hij [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] pas in de zomer van 2002 voor het eerst gesproken heeft. Hij zou toen geen datum hebben genoemd waarop het plein gereed zou zijn. [D] heeft als getuige een eerder door hem opgestelde schriftelijke verklaring bevestigd, inhoudende dat hij [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] in september 2002 voor het eerst gesproken heeft. [D] heeft verder verklaard dat hij zich niet kan herinneren voor die tijd (telefonisch) contact met [eiser sub 2] of [eiseres sub 3] gehad te hebben. Volgens hem verstrekte hij in contacten met mogelijke gegadigden voor de panden rond het plein nooit concrete informatie over het tijdstip waarop het plein gereed zou zijn, omdat hij niet over die informatie beschikte.

Dat door medewerkers van de gemeente op een vergadering van de wijkvereniging op 28 februari 2002 zou zijn gezegd dat het plein in de zomer van 2002 gereed zou komen, zoals de getuigen [A] en [B] verklaard hebben, betekent niet dat die informatie toen aan [X] c.s. is verstrekt. [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] waren niet bij die vergadering aanwezig, zodat op die vergadering gedane mededelingen namens de gemeente niet door hen aan de gemeente kunnen worden tegengeworpen. In dit kader is van belang dat [X] c.s. ook niet hebben gesteld dat zij voorafgaand aan de opening van [X] van de op de vergadering gedane mededelingen kennis hebben genomen.

[eiser sub 2] heeft als getuige verklaard dat hij in 2001 in de gemeentewinkel stukken heeft geraadpleegd waaruit volgde dat het plein in het voorjaar van 2002 gereed zou zijn. Hij heeft in dat kader gewezen op enkele gemeenteraadsstukken. Door de gemeente is niet betwist dat de desbetreffende stukken in de gemeentewinkel ter inzage lagen. Haar betwisting dat [eiser sub 2] deze stukken geraadpleegd heeft, heeft ze dan ook onvoldoende geconcretiseerd.

Uit de door [X] c.s. genoemde stukken blijkt echter niet dat door de gemeente ondubbelzinnig en zonder voorbehoud is meegedeeld dat het [X]plein in juni 2002 gereed zou zijn.

[X] c.s. hebben allereerst gewezen op het voorstel van B&W aan de gemeenteraad van 18 april 2000. In dat voorstel wordt over de bouw van de parkeergarage vermeld:

Het voorstel bevat slechts een prognose voor het gereedkomen van de parkeergarage, niet eens van het plein.

Voor een, overigens niet overgelegd, voorstel aan de gemeenteraad van 27 februari 2001 geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. Het voorstel maakt, blijkens de stellingen van partijen, melding van een verwachte oplevering van de parkeergarage omstreeks maart 2002.

Op 13 december 2001 hebben B&W schriftelijke vragen over de leegstand van kantoorruimten onder het (aan het plein gelegen) stadskantoor beantwoord. Volgens het antwoord is de leegstand het gevolg van de nog niet afgeronde bouwactiviteiten in de omgeving en het nog ontbreken van adequate parkeermogelijkheden. Om die reden vinden mogelijke gegadigden de start van hun activiteiten nog niet zakelijk verantwoord, hetgeen het college zich kan voorstellen. Aan het slot van het antwoord schrijft het college:

Ook in dit antwoord is niet de mededeling te lezen dat het [X]plein in juni 2002 opgeleverd zal zijn. Het antwoord maakt melding van een planning omtrent de verhuur van de aan het plein gelegen panden. Hooguit zou er uit afgeleid kunnen worden dat de bouwactiviteiten in de omgeving van de panden, waaronder de bouwactiviteiten rond het plein,dan ook afgerond zullen zijn.

De slotsom is dat [X] c.s. niet bewezen hebben, en zich er derhalve niet met recht op kunnen beroepen, dat de gemeente aan hen voorafgaand aan de opening van hun zaak, op 6 juni 2002, ondubbelzinnig heeft meegedeeld dat het plein in juni 2002 gereed zal zijn. [X] c.s. hebben slechts bewezen dat in officiële, voor hen toegankelijke stukken melding wordt gemaakt van een geplande oplevering van de parkeergarage en verhuur van kantoorruimte onder het stadskantoor in het voorjaar van 2002.

mededelingen over de oplevering van het plein van juni tot en met september 2002

Volgens [X] c.s. zijn namens de gemeente ook in de periode vanaf de vestiging van [X] aan het plein tot en met september 2002 diverse (onjuiste) mededelingen gedaan, inhoudende dat het plein op korte termijn gereed zou zijn. De rechtbank zal de stellingen van [X] c.s. aangaande deze mededelingen thans bespreken.

[X] c.s. hebben allereerst gewezen op het [Y]bulletin (een informatie-bulletin van de gemeente) van juni 2002. In het desbetreffende bulletin is vermeld:

De gemeente heeft niet betwist dat de bovenvermelde informatie in het [Y]bulletin is opgenomen. Evenmin heeft zij betwist dat [X] c.s. destijds van (de inhoud van) het bulletin kennis hebben genomen. Wel heeft de gemeente er, naar het oordeel van de rechtbank terecht, op gewezen dat in het bulletin melding wordt gemaakt van een verwachting dat in september 2002 met het plein wordt begonnen. Dat het plein in september 2002 gereed zal zijn, wordt in het bulletin niet vermeld en evenmin gesuggereerd. Wel volgt uit het bulletin dat in september 2002, naar verwachting, met de bestrating van het plein, begonnen zal worden.

[X] c.s. hebben gesteld dat de heer [C] van de gemeente, die destijds projectleider van het project was waarvan het [X]plein deel uitmaakte, begin juni 2002, bij een bezoek aan hun toen pas geopende zaak, heeft gezegd dat het plein uiterlijk in december 2002 gereed zou zijn. Aanvankelijk zou hij september 2002 genoemd hebben. De gemeente heeft dat bestreden. Volgens haar heeft [C] geen concrete data voor de oplevering genoemd.

Het standpunt van de gemeente vindt steun in de getuigenverklaring van [C]. [C] heeft als getuige verklaard dat hij geen exacte data heeft afgegeven. De verklaring van [C] staat echter alleen. Zowel [eiser sub 2] als [eiseres sub 3] hebben als getuige verklaard dat [C] in het desbetreffende gesprek (uiteindelijk) de datum 1 december 2002 heeft genoemd. Hun verklaringen vinden steun in hetgeen wethouder [F], destijds de verantwoordelijke wethouder, tijdens een commissievergadering van de Zwolse gemeenteraad van 25 november 2002 heeft verklaard. Het (door de gemeente opgestelde) verslag van die vergadering vermeldt op dit punt dat [F] toen heeft gezegd:

Volgens de gemeente geeft het verslag de woorden van wethouder [F] niet goed weer. Zij heeft een schriftelijke verklaring van 13 augustus 2003 van [F] in het geding gebracht, waarin [F] aangeeft wat hij zich herinnert van zijn bijdrage tijdens de vergadering. Blijkens die verklaring herinnert [F] zich het volgende gezegd te hebben:

In zijn algemeenheid komt meer betekenis toe aan een officieel, en door de raadscommissie goedgekeurd, verslag van een vergadering van een raadscommissie dan aan een 8 maanden later door een deelnemer aan die vergadering opgesteld verslag. Bovendien blijkt uit de door [X] c.s. gedeponeerde videoband van de opname van de vergadering, anders dan de gemeente (en wanneer ze de band, zoals door haar is gesteld, daadwerkelijk zelf bestudeerd heeft: zelfs tegen beter weten in) betoogt, dat het verslag de woorden van de wethouder correct weergeeft.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, kent de rechtbank geen betekenis toe aan hetgeen [C] op dit punt als getuige heeft verklaard. De rechtbank gaat er, met [X] c.s., vanuit dat projectleider [C] [X] c.s. begin juni 2002 heeft meegedeeld dat het plein in december 2002 gereed zal zijn.

De maand december 2002, als maand waarin het plein gereed zal zijn, komt ook naar voren in een brief van de bewonersvereniging [Y] van 19 oktober 2002 aan de gemeente. In deze brief schrijft de heer [A], voorzitter van de vereniging, onder meer:

De secretaris van de bewonersvereniging, de heer [B], heeft als getuige verklaard dat door de gemeente in september 2002 de maand december 2002 werd genoemd als maand waarin het plein gereed zou komen. Uit deze brief en deze verklaring volgt dat de maand december 2002 in de zomer van 2002 door de gemeente (althans door de heer [C]) werd genoemd als de maand waarin het plein gereed zou komen. Het is in dat licht bezien niet verwonderlijk dat [C] de maand december ook in zijn contacten met [X] c.s. genoemd heeft.

De slotsom is dat de rechtbank bewezen acht dat de gemeente (in de persoon van de heer [C]) in de eerste periode na de opening van [X], in de zomer van 2002, aan [X] c.s. heeft meegedeeld dat het plein in december 2002 gereed zou komen en dat door de gemeente in deze periode vergelijkbare informatie aan andere betrokkenen is verstrekt.

mededelingen over de oplevering van het plein in oktober tot en met december 2002

[X] c.s. hebben gesteld dat de gemeente in de maanden oktober tot en met december 2002 herhaalde malen heeft meegedeeld dat het plein in april 2003 gereed zou zijn. Dat zou zijn gebeurd in gesprekken tussen hen en wethouder [F], in vergaderingen van de gemeenteraad en in bijeenkomsten met (vertegenwoordigers van) de bewoners van de wijk [Y]. De gemeente heeft niet betwist dat de datum 1 april 2003 genoemd is, maar heeft wel betoogd dat deze datum niet is toegezegd. Het is dan ook noodzakelijk om vast te stellen wanneer en in welke context deze datum genoemd is.

Blijkens het in rechtsoverwegin 3.10 vermelde verslag van de (door [X] c.s. bijgewoonde) vergadering van de raadscommissie van 25 november 2002 heeft wethouder [F] toen verklaard:

Dat [F] dit toen verklaard heeft, is niet door de gemeente betwist en wordt ook niet weersproken door de schriftelijke verklaring van [F] over die vergadering.

Ook in de gemeenteraadsvergadering van 27 november 2002 is aan de orde geweest wanneer het plein gereed zou komen. Blijkens het verslag van die vergadering heeft wethouder [F] daarover toen gezegd:

De gemeente heeft er op gewezen dat het tijdens de raadsvergaderingen niet om de inrichting van het [X]plein ging, maar om een motie van een aantal raadsfracties waarin werd aangedrongen op het verstrekken van een overbruggingskrediet aan [X] c.s. De mededelingen die de wethouder in dat kader heeft gedaan, in reactie op vragen van gemeenteraadsleden, kunnen volgens de gemeente onder geen beding worden opgevat als een garantie betreffende de datum van het gereedkomen van het plein. De vragen waren ook niet gericht op het verkrijgen van een dergelijke garantie.

Wat daar ook van zij, uit de verslagen van beide vergaderingen en uit de video-opname van de vergadering van 25 november 2002 blijkt dat de gemeenteraad de wethouder uitgebreid bevraagd heeft over het tijdstip waarop het plein gereed zou komen, over de aanbesteding van het plein, de levertijd van het plaveisel, etc. Daargelaten met welke bedoelingen deze vragen gesteld zijn, duidelijk is dat de gemeenteraad behoefte had aan nauwkeurige informatie over dit onderwerp en dat de wethouder deze informatie ook heeft verstrekt. Dat de wethouder in dat kader tevens een notitie in het vooruitzicht heeft gesteld, doet daaraan -anders dan de gemeente lijkt te veronderstellen- niet af. Uit de antwoorden van de wethouder blijkt niet dat de notitie in essentie andere antwoorden zou geven op de gestelde vragen. De gemeente heeft ook niet gesteld dat de notitie andere antwoorden bevat. Dat volgt ook niet uit de notitie, die overigens op 9 december 2002 naar de raad is gestuurd. In die notitie wordt onder meer vermeld dat wethouder [F] medio november heeft opgedragen dat ondanks de onduidelijkheden over de waterdichte oplevering van de garage de aanbesteding van het plein zo snel mogelijk dient plaats te vinden. De notitie vermeldt onder meer:

Alleen het voorbehoud aan het slot van de geciteerde passage is nieuw ten opzichte van de verklaring van wethouder [F] tijdens de vergadering.

[X] c.s. hebben gesteld dat wethouder [F] tijdens gesprekken met hen meerdere malen de datum 1 april 2003 genoemd heeft als datum waarop het plein gereed zou zijn. [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] hebben dat ook als getuige verklaard. Zij hebben daarbij aangegeven dat door [F] toen geen voorbehoud gemaakt is. De gemeente heeft deze, met getuigenverklaringen onderbouwde, stelling van [X] c.s. niet (uitdrukkelijk) weersproken, zodat de rechtbank zal uitgaan van de juistheid ervan.

Ook op een vergadering van het wijkplatform van 10 december 2002, gehouden in [X], kwam de voortgang van het werk aan het plein aan de orde. Blijkens het (door de gemeente opgestelde) verslag van deze bijeenkomst, die ook door [X] c.s., werd bijgewoond heeft wethouder [F] op een vraag naar de reden van de lange duur van de inrichting van het plein als volgt geantwoord:

Getuige [A] heeft over deze vergadering verklaard:

Over deze vergadering merkt getuige [B] op:

De slotsom is dat bewezen is dat de gemeente (in de persoon van wethouder [F]) in de maanden november en december in contacten met [X] c.s. heeft meegedeeld dat het plein op 1 april 2003 grotendeels gereed zou zijn en voor de zomervakantie van 2003 geheel zou worden opgeleverd en dat hij soortgelijke mededelingen heeft gedaan aan de gemeenteraad (in het kader van de besprekingen met de gemeenteraad over het eventueel verstrekken van een overbruggingskrediet aan [X] c.s.) en aan het wijkplatform. Gesteld noch gebleken is dat door de wethouder toen melding is gemaakt van het voorbehoud (geen ernstige vorst of tot dan toe onbekende technische problemen) dat in de brief aan de gemeenteraad van 9 december 2002 is vermeld.

toezegging?

De rechtbank dient thans de vraag te beantwoorden of de hiervoor vermelde mededelingen een toezegging zijn in de in rechtoverweging 3.2 vermelde zin. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij is het volgende van belang:

Het feit dat door wethouder [F] het (werk)woord toezeggen is gebruikt, leidt niet tot een ander oordeel. Het antwoord op de vraag of een mededeling door de gemeente moet worden beschouwd als een overheidstoezegging (in de hiervoor vermelde zin) of als een "gewone" mededeling, is niet afhankelijk van overwegingen van semantische, maar van juridische aard.

De conclusie is dat de primaire grondslag van de vordering van [X] c.s. faalt. Het gevolg daarvan is dat de rapporten over de omvang van de schade en het debat tussen partijen over die rapporten nog slechts (zeer) betrekkelijke waarde hebben. De rapporten zijn immers gebaseerd op de (onjuist gebleken) veronderstelling dat sprake was van een afdwingbare overheidstoezegging. Ze vergelijken om die reden de bestaande situatie met de situatie die zou hebben bestaan in de fictieve situatie dat het plein op de gestelde datum gereed zou zijn geweest. Zoals hiervoor, in rechtsoverweging 3.3 is overwogen, moet de schade indien sprake is van in beginsel tot schadevergoeding verplichtende onjuiste mededelingen echter op een andere wijze worden beantwoord.

Onjuiste informatie?

De tweede grondslag van de vordering van [X] c.s. is dat de gemeente op diverse momenten onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt over (het tijdstip van) de inrichting van het plein. De gemeente zou [X] c.s. in de waan gebracht en gelaten hebben dat de inrichting van het plein nog maar een kwestie van tijd zou zijn, terwijl haar bekend was of had moeten zijn, gelet op de problemen die bij de bouw van de garage gerezen waren, dat zulks niet het geval was. Aldus heeft de gemeente onzorgvuldig jegens [X] c.s. gehandeld, menen zij.

Het door de overheid verstrekken van feitelijk onjuiste informatie kan -en daar verschillen partijen terecht niet over van mening- onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, zijn. Anders dan [X] c.s. lijken te veronderstellen, leidt niet iedere onjuiste mededeling tot aansprakelijkheid. Van een risicoaansprakelijkheid, in die zin dat de overheid aansprakelijk is wanneer een verstrekte mededeling, achteraf, onjuist blijkt te zijn, is geen sprake.

Het antwoord op de vraag of het verstrekken van een onjuiste mededeling door de overheid onzorgvuldig is, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij de volgende vuistregels gelden:

[X] c.s. hebben in de processtukken veel aandacht besteed aan een, in opdracht van de gemeente, door DHV verricht onderzoek naar de gang van zaken rond de ontwikkeling en realisatie van de parkeergarage onder het plein. Dat onderzoek heeft geresulteerd in een eindrapport van juni 2003, dat door [X] c.s. in het geding is gebracht. De gemeente heeft het rapport van DHV niet inhoudelijk besproken. Zij heeft weliswaar gesuggereerd dat de kritische kanttekeningen die in dat rapport gemaakt zijn over het optreden van de gemeente wellicht niet juist zijn, maar heeft nagelaten deze suggestie te onderbouwen. Voorzover de gemeente (de door [X] c.s. aangehaalde onderdelen van) het rapport heeft willen betwisten, heeft zij haar betwisting onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de juistheid van het rapport.

Uit het rapport volgt dat de gemeente bij de voorbereiding en de bouw van de parkeergarage op diverse onderdelen tekortgeschoten is. Samengevat komt het er op neer dat de gemeente onvoldoende "grip" had op het bouwproces. Zo is het ontwikkelingsproces -in de bewoording van de opstellers van het rapport- "op een min of meer vrijblijvende wijze van start gegaan", bestond tijdens de uitvoering tussen de betrokken partijen een "informele verstandhouding" , die onder meer daarin tot uitdrukking kwam dat verzuimd werd om "de problemen die zich voordeden op zakelijke wijze, in de lijn van de besteksbepalingen en de UAV (Uniforme Administratieve voorwaarden) te behandelen."

De onderzoekers concluderen verder:

Over de oplossing van de problemen vermeldt het rapport aan het slot:

[X] c.s. verwijten de gemeente met een beroep op het DHV rapport de problemen bij de bouw van de parkeergarage "voor de buitenwereld" verborgen te hebben gehouden. Volgens hen had het op de weg van de gemeente gelegen om in een veel vroeger stadium kenbaar te maken dat zich problemen voordeden bij de realisering van de parkeergarage en dat daardoor de planning voor de oplevering van het plein niet gehaald kon worden. Bij de bespreking van de door de gemeente verstrekte informatie zal de rechtbank ook op deze stelling van [X] c.s. ingaan.

In rechtsoverweging 3.7 heeft de rechtbank vastgesteld dat in de periode tot de opening van [X] geen sprake is geweest van aan [X] c.s. zelf verstrekte informatie over het tijdstip van oplevering van het plein. In die fase is slechts sprake van een in officiële stukken (stukken van het college van B&W aan de gemeenteraad) vermelde geplande oplevering in het voorjaar van 2002.

Deze informatie was, toen ze verstrekt werd, onjuist noch onvolledig. Daarbij is van belang dat de informatie betrekking heeft op een geplande opleveringsdatum. Uit de vastgestelde gegevens volgt niet dat toen de informatie werd verstrekt al duidelijk was, of moest zijn, dat de planning niet gehaald zou worden. Dat volgt, anders dan [X] c.s. menen, ook niet uit het DHV rapport. Het rapport maakt weliswaar melding van problemen aan de damwandkuip (eind 2000), het onderwaterbeton (maart 2001) en de constructievloer (augustus 2001), maar uit het rapport blijkt niet dat toen reeds aan de betrokken partijen kenbaar was, dat vanwege die problemen stagnatie zou ontstaan bij de bouw van de parkeergarage.

In deze fase is, anders dan [X] c.s. betogen, dan ook geen sprake van het verstrekken van onjuiste (of onvolledige) gegevens. De gemeente heeft alleen om die reden al betreffende de informatieverstrekking in deze periode niet onzorgvuldig gehandeld. Aan de toetsing aan de hierboven geformuleerde vuistregels komt de rechtbank voor deze fase dan ook niet toe.

In de volgende fase, de fase van juni tot en met september 2002, heeft de heer [C] van de gemeente [X] c.s. meegedeeld dat het plein in december 2002 gereed zou zijn. De maand december 2002 is door de gemeente ook aan andere betrokkenen (de bewonersvereniging [Y]) genoemd, terwijl uit het door de gemeente verspreide [Y]journaal van juni 2002 eveneens kan worden afgeleid dat het plein omstreeks die tijd gereed zal zijn.

In de periode dat de mededeling gedaan werd, was de gemeente, blijkens het rapport van DHV bekend, of behoorde haar bekend te zijn, dat zich grote problemen voordeden bij de bouw van de parkeergarage. Medio 2002 was nog niet duidelijk hoe die problemen zouden worden opgelost. Verder is van belang dat eind september 2002 door de gemeente nog geen opdracht was verstrekt aan een aannemer om het plein te bestraten. Dat is, blijkens de in het geding gebrachte stukken, pas in november 2002 gebeurd.

De correcte informatie in deze fase zou zijn geweest, dat bij de bouw van de parkeergarage problemen waren gerezen, dat om die reden niet bekend was wanneer het plein opgeleverd zou kunnen worden en dat op dit punt ook geen verwachtingen konden worden uitgesproken. De door de gemeente verstrekte informatie -oplevering van het plein in december 2002- was onjuist, hetgeen ook gebleken is. Het plein is immers niet in december 2002, maar pas in de loop van 2004 gereed gekomen en in september 2004 officieel geopend.

De rechtbank zal thans de vraag beoordelen of de gemeente door in deze fase onjuiste informatie te verstrekken ook onzorgvuldig gehandeld heeft. Deze vraag moet bevestigend beantwoord worden. Daarbij is het volgende van belang:

De slotsom is dat de gemeente onzorgvuldig gehandeld heeft door in de maanden juni tot en met september 2002 aan [X] c.s. mee te delen dat het plein in december 2002 gereed zou zijn.

In de maanden oktober tot en met december 2002 heeft de gemeente, in de persoon van wethouder [F], aan [X] c.s. meegedeeld dat (het grootste deel van) het plein op 1 april 2003 gereed zou zijn en dat het plein voor de zomervakantie van 2003 geheel gereed zou zijn. Door [F] zijn soortgelijke mededelingen gedaan in diverse openbare bijeenkomsten, onder meer van de gemeenteraad en van het wijkplatform.

Ook van deze mededelingen staat vast dat ze onjuist zijn gebleken. Het plein is meer dan een jaar na de door [F] genoemde data opgeleverd. In de periode dat de wethouder deze mededelingen deed, kon de gemeente, gelet op het rapport van DHV, bekend zijn dat de bouw van de parkeergarage, en daarmee de oplevering van het plein, nog meer vertraging zou oplopen dan tot dan toe het geval was geweest. In de periode dat de mededelingen gedaan werden, waren de problemen met de constructievloer nog niet opgelost. De aannemer had kort tevoren, in oktober 2002, een stappenplan ingediend. Pas in januari 2003 is gestart met een proef voor herstel van deze vloer. In de loop van 2003 is besloten tot een onafhankelijk technisch onderzoek Een voorstel voor het verhelpen van de, in september 2002 geconstateerde problemen met het dak, was ultimo 2002 nog niet ingediend. Er kon toen (en in de daaraan voorafgaande maanden) dan ook niet van worden uitgegaan dat de problemen (gemakkelijk) verholpen zouden kunnen worden. Uit de in rechtsoverweging 3.25 aangehaalde passages uit het DHV rapport blijkt dat er op het moment van het verschijnen van het rapport "de nodige acties" plaatsvonden om de problemen op te lossen. Dat die acties al in het laatste kwartaal van 2002 ondernomen werden, en dat er in verband daarmee toen zicht op was dat de problemen in het eerste kwartaal van 2003 opgelost zouden zijn, blijkt niet uit het rapport. Integendeel, er was sprake van een technisch onderzoek dat nog verricht moest worden en van een "dwarsliggende" aannemer.

De gemeente had [X] c.s. (ook) in het vierde kwartaal van 2002 moeten meedelen dat nog steeds sprake was van grote problemen bij de bouw van de parkeergarage, dat die problemen niet opgelost waren, dat onduidelijk was wanneer dat het geval zou zijn en dat om die reden niet bekend was wanneer het plein (gedeeltelijk) opgeleverd zou worden, maar dat [X] c.s. er wel rekening mee moest houden dat dat nog geruime tijd kon duren. Door [X] c.s. toen mee te delen dat het plein op 1 april 2003 grotendeels betreedbaar en voor de zomervakantie 2003 gereed zou zijn, heeft de gemeente [X] c.s. onjuiste informatie verstrekt.

Ook met betrekking tot de in het vierde kwartaal van 2002 verstrekte informatie heeft de gemeente onzorgvuldig gehandeld jegens [X] c.s. Daarbij is -gelet op de in rechtsoverweging 3.24 geformuleerde vuistregels- het volgende van belang:

De slotsom is dat de gemeente ook ten aanzien van de informatieverstrekking in het laatste kwartaal van 2002 onzorgvuldig gehandeld heeft door onjuiste informatie aan [X] c.s. te verstrekken.

causaal verband en schade

De gemeente heeft aangevoerd dat indien zij al onjuiste informatie verstrekt heeft dat niet tot schade heeft geleid bij [X] c.s. omdat [X] op het moment van het verstrekken van de onjuiste informatie al geopend was. Wanneer de gemeente de informatie verstrekt had die verstrekt had moeten worden -het is onbekend wanneer het plein gereed is, maar dat kan gezien de problemen met de parkeergarage nog wel even duren- zou dat niet geleid hebben tot een andere situatie dan de situatie waarin [X] c.s. nu verkeren, meent de gemeente.

Deze stelling van de gemeente sluit aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 heeft overwogen over de wijze waarop de schade moet worden begroot wanneer de aansprakelijkheid niet gebaseerd kan worden op het schenden van een overheidstoezegging, maar op het verstrekken van onjuiste informatie. In dat geval dient inderdaad, zoals de gemeente met juistheid heeft aangevoerd, te worden vastgesteld of de situatie van [X] c.s. wanneer de juiste informatie zou zijn verstrekt anders zou zijn geweest dan ze nu is.

[X] c.s. hebben gesteld dat wanneer de gemeente na de opening van hun zaak de juiste informatie zou hebben verstrekt zij in overleg zouden hebben kunnen treden met de verhuurder en met andere zakenrelaties om de deuren voorlopig te sluiten. Hun schade zou in dat geval aanzienlijk lager zijn geweest, zo begrijpt de rechtbank hun stellingen. [X] c.s. hebben hun stellingen op dit punt echter nog niet geconcretiseerd. Zij hebben ook geen inzicht gegeven in de schade die zij in die situatie geleden zouden hebben.

Omdat de stellingen van beide partijen op dit punt nog weinig concreet zijn -dat is ook wel voorstelbaar, omdat het debat zich heeft toegespitst op de eerste grondslag van de vordering en de bij die grondslag behorende wijze van schadevaststelling- zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich over dit onderwerp uit te laten. Partijen dienen in dat kader in elk geval aandacht te schenken aan de volgende aspecten:

De rechtbank zal, om proceseconomische redenen, reeds thans ingaan op de derde grondslag van de vordering van [X] c.s., de nadeelcompensatie. Volgens [X] c.s. lijden zij onevenredige, buiten het maatschappelijke risico vallende schade, die het gevolg is van het handelen en nalaten van de gemeente, welk handelen en nalaten voortvloeit uit het besluit van de gemeente om een parkeergarage aan te leggen.

Deze grondslag van de vordering kan de vordering niet dragen. [X] c.s. miskennen dat het besluit van de gemeente om een parkeergarage aan te leggen al genomen is vóór [X] zich aan het plein gevestigd had, zelfs vóór het besluit daartoe genomen werd. Uit de hierboven omschreven stukken blijkt dat [X] c.s. toen zij besloten zich aan het plein te vestigen op de hoogte waren van de bouw van de parkeergarage. Toen dat besluit genomen werd, was al met de bouw van de parkeergarage begonnen. Alleen om die reden al, kan van nadeelcompensatie die gebaseerd is op het besluit tot het aanleggen van de parkeergarage geen sprake zijn. De gemeente behoefde, toen het besluit genomen werd, geen rekening te houden met de belangen van [X] c.s.

[X] c.s. hebben echter ook gesteld dat de handelwijze van de gemeente betreffende de bouw van de parkeergarage na de vestiging van hen aan het plein, een beroep op nadeelcompensatie rechtvaardigt. De gemeente heeft in dat kader onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [X] c.s., die benadeeld zijn door de nodeloze vertragingen bij de bouw tengevolge van het niet adequate handelen en stilzitten van de gemeente, stellen [X] c.s.

De rechtbank volgt [X] c.s. niet in dit betoog. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de vertraging in de realisatie van de parkeergarage niet is aan te merken als een overheidshandeling of overheidsbesluit, dat voor één enkele partij tot nadeel leidt en waarvan de gemeente had moeten afzien behoudens compensatie van het nadeel. De vertraging is (ook) de gemeente overkomen. Gesteld noch gebleken is dat de vertraging door de gemeente beoogd is. De gemeente heeft er ook zelf, net als andere betrokkenen bij het plein, schade door ondervonden.

Onder die omstandigheden kunnen [X] c.s. niet op grond van het leerstuk van de nadeelcompensatie aanspraak maken op schadevergoeding. Aan de, in literatuur en rechtspraak gestelde eisen, voor nadeelcompensatie is niet voldaan.

Voor het geval uit de stellingen van [X] c.s. ook moet worden afgeleid dat zij menen dat de gemeente door bij de bouw van de parkeergarage fouten te maken jegens hen onrechtmatig gehandeld heeft, overweegt de rechtbank het volgende. Zelfs indien sprake is van niet adequaat handelen door de gemeente met betrekking tot de bouw van de parkeergarage valt, zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet in te zien waarom dit handelen van de gemeente onzorgvuldig jegens [X] c.s. zou zijn.

De slotsom is dat de derde grondslag van de vordering niet leidt tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door [X] c.s. geleden schade.

verdere procedure

De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol overeenkomstig het in rechtsoverweging 3.36 bepaalde.

Gelet op het feit dat de rechtbank in deze zaak over de belangrijkste geschilpunten tussen partijen een beslissing heeft genomen en niet duidelijk is of thans op korte termijn (en zonder onderzoek naar de feiten) een eindbeslissing genomen kan worden over de omvang van de schade, zal de rechtbank hoger beroep tegen dit vonnis openstellen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.