1.1.2 De bewijslastverdeling ex artikel 150 Rv

In de regel is het bij zaken op tegenspraak1 zo dat de rechter zich geconfronteerd ziet met de omstandigheid dat de door de eisende partij aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten door de wederpartij worden betwist. De vraag of sprake is van een in voldoende mate betwist feit, in die zin dat bewijs opgedragen dient te worden aan de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept (en er niet uitgegaan wordt van een onvoldoende betwist feit dat door de rechter als vaststaand moet worden beschouwd in de zin van het vorige artikel), wordt bepaald door de omstandigheden van het geval en in het licht van het voorschrift dat eis en antwoord 'met redenen omkleed' moeten zijn.2

Het is dan aan partijen ervoor zorg te dragen dat deze feiten of rechten komen vast te staan zodat de rechter deze - in de zin van art. 149 Rv - aan zijn beslissing ten grondslag te kunnen leggen. Een handvat wordt hem daartoe geboden door de bewijslastverdeling van art. 150 Rv:

Ook in dit artikel is - zij het hier bij wege van compromis - uitgegaan van een hoofdregel met uitzonderingen.

Door te bepalen dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en daarop vervolgens een aantal uitzonderingen te maken, heeft de wetgever gekozen voor een compromis tussen enerzijds de zgn. objectief-rechtelijke en anderzijds de procesrechtelijke of billijkheidstheorie. De tekst geeft de bedoeling van een gematigd objectiefrechtelijk stelsel weer.3 Enerzijds immers biedt zij de door de objectiefrechtelijke leer aangehangen rechtszekerheid en de mogelijkheid tot inschatting van proceskansen, omdat de verdeling van de bewijslast in beginsel vaststaat; daarbij geldt dat ook een materiële regel omkering van de bewijslast kan voorschrijven en de zekerheid kan bieden waar de objectiefrechtelijke theorie vanuit gaat.4Anderzijds blijft er ruimte voor een verdeling naar redelijkheid en billijkheid, zoals door de billijkheidstheorie voorgestaan.

Art. 150 Rv bevat dus in zoverre een compromis, maar zoals Asser aangeeft leert de praktijk dat de Hoge Raad krachtig de nadruk legt op de hoofdregel, zodat niet alleen uit de wetsgeschiedenis en de wetstekst, maar ook uit de toepassing door de rechter duidelijk wordt dat de objectiefrech-telijke leer in ons recht de heersende is geworden en dat het compromiskarakter inmiddels op de achtergrond is geraakt.5

De hoofdregel is daarmee duidelijk: degene die zich beroept op de rechtsgevolgen, draagt de last de door hem gestelde feiten of rechten te bewijzen en op het moment dat de partij aan wie dat bewijs van een feit is opgedragen, daarin niet slaagt, komt dit feit in het geding niet vast te staan.6 De op dit feit gebaseerde stellingen die aan de vordering of het verweer ten grondslag liggen, zullen niet opgaan en in de regel zullen hieraan gevolgen voor de afwikkeling verbonden zijn. De Memorie van Toelichting beschrijft het aldus:

Veelal gehanteerd is het adagium 'bewijslast is bewijsrisico'. Giesen geeft aan dat het zuiverder is om het begrip 'bewijslast' te onderscheiden naar twee aspecten, te weten het bewijsrisico en de bewijsvoeringslast. Ik volg hem daarin omdat het bij het bewijsrisico - zoals hij ook aangeeft - draait om de vraag wie uiteindelijk het geschilpunt verliest als de feiten niet opgehelderd zijn, de bewijsvoeringslast geeft aan welke partij op een bepaald moment in de procedure aan zet is om met bewijs(middelen) te komen, omdat die partij op dat moment op 'verlies' staat.8 Bij de bewijsvoerings-last kan het onder omstandigheden voldoende zijn wanneer twijfel gezaaid wordt over de in beginsel voor juist aangenomen stellingen van degene die het bewijsrisico draagt. Zie hierover meer onder 1.2.2.1.

Wat de stelplicht en - in het verlengde daarvan - de bewijsvoeringslast uit art. 150 Rv in een concreet geval (verder) inhoudt, dient - wil de (gematigd) objectiefrechtelijke bewijslasttheorie tot haar recht kunnen komen - zoveel mogelijk uit het materiële recht te kunnen worden afgeleid.9 Onder het huidig recht is dit nagestreefd, in die zin dat soms expliciet is aangegeven wie wat dient te bewijzen.10 Vaak echter zijn de formuleringen van de wetsbepalingen in het Burgerlijk Wetboek zodanig gekozen, dat de verdeling van de bewijslast daarin impliciet te lezen valt. Hiertoe worden de volgende methoden gehanteerd:

Naast de hiervoor beschreven wettelijke systematiek die wijst op een bepaalde bewijslastverdeling, worden in de wet ook formuleringen gebruikt, die een nader vereiste vormen voor, of voorwaarden of beperkingen stellen aan het intreden van het door de bewuste bepaling daaraan verbonden rechtsgevolg.

Asser12 noemt als voorbeelden hiervan de volgende woorden en woordcombinaties:

Tot dezelfde categorie13 behoren de woorden 'als', 'zolang' (7:967 lid 8), 'zolang ... niet' en 'voor zover' (art. 7:928 lid 5, 936 lid 1, 937, 940 lid 5, 941lid 5, 953 eerste volzin, 954 lid 4, 5 en 7, 962 lid 1 en 3, 963 lid 6), 'mits' (art. 7:949), mogelijk in de combinatie 'mits ... niet' of 'mits ... geen'.

Voor komt, naar Asser verder stelt, nog de formulering met een beperkende bijzin (bijvoorbeeld 'hem, die' of 'hij, die'; vgl. 7:952), alsmede die welke begint met de vooropstelling van een bepaald feit, gevolgd door 'dan'. Zie voor een voorbeeld van dit laatste art. 7:928 lid 3: 'Betreft een persoonsverzekering het risico van een bekende derde die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, dan omvat de mededelingsplicht mede de hem betreffende feiten ...'. Zie ook 7:930 lid 3, tweede volzin, 936 lid 1 tot en met 3 (laatstevolzin), 939 lid 3 en 958 lid 3.

Asser geeft aan dat het gebruik van de hier bedoelde terminologie er op kan wijzen dat de partij die zich op de bevoegdheid of het recht beroept, de stel-plicht en bewijslast draagt voor de betrokken feiten, maar niet zonder meer duidt op een keuze van de wetgever voor een bepaalde verdeling van de bewijslast.14 Het lijkt voor de praktijk goed om als handvat voor de bewijsrechtelijke verhoudingen aan te houden dat de hoofdregel van art. 150 Rv ('de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten') geldt, indien (a) de hiervoor bedoelde terminologie duidt op vereisten voor het kunnen uitoefenen van een bevoegdheid of het hebben van een recht en (b) indien de bevoegdheid of het recht slechts onder bepaalde voorwaarden of omstandigheden kan worden uitgeoefend of verkregen.

In die beide genoemde gevallen draagt degene die zich erop beroept bevoegd of gerechtigd te zijn, resp. die zich beroept op het bestaan van die bevoegdheid of het recht, te dien aanzien de stelplicht en de bewijslast.15Asser onderscheidt naast de terminologie die vereisten stelt aan een bevoegdheid of een recht (als door mij aangeduid onder (a)) en de voorwaarden of omstandigheden waaronder een bevoegdheid of recht kan worden verkregen (door mij aangeduid onder (b)) nog de verplichtingen waaraan degene die een bevoegdheid of recht mag uitoefenen heeft te voldoen, maar die geen voorwaarde of vereiste zijn voor het bestaan van de bevoegdheid of het recht. Hier zal voor de bewijslastverdeling enerzijds beslissend zijn om welke rechtsgevolgen het in het geding gaat. Asser verwoordt het als volgt:

Daar waar de door mij behandelde onderwerpen daartoe aanleiding geven, zal ik - naar de structuur van het boek: bij de onderscheiden hoofdstukken - op dit uitgangspunt voor de bewijslastverdeling nader ingaan.

Het is goed op deze plaats enige nadere aandacht te besteden aan het hiervoor onder het kopje 'materieel recht als uitgangspunt voor bewijs' (onder 2) aangestipte wettelijk vermoeden. Op tal van plaatsen in de wet wordt uitgegaan van zogenaamde wettelijke vermoedens. Dit zijn voorschriften waarbij de wetgever invloed uitoefent op de bewijslast door bepaalde veronderstellingen tot een wettelijk vermoeden te verheffen: uit het bestaan van feit A volgt volgens de wet feit B. Gevolg is dat degene die feit B dient te bewijzen, kan volstaan met het bewijs van feit A. Daarmee wordt de methode van indirect bewijs gehanteerd en voor (hulpfeit) A draagt de partij te wiens gunste het wettelijk vermoeden werkt de stelplicht en bewijs-last.17 Voor de vraag of tegen een in de wet gehanteerd vermoeden tegenbewijs mogelijk is, is doorslaggevend de door de wetgever gehanteerde terminologische aanduiding. In die gevallen, waarin wordt gewerkt met de aanduiding 'wordt/worden vermoed', is sprake van een weerlegbaar wettelijk vermoeden. Illustratief is art. 7:967 lid 2, tweede volzin, BW: 'Indien de begunstigde zowel bij naam als in hoedanigheid is aangeduid, wordt de aanwijzing vermoed te zijn gedaan ten behoeve van de bij naam aangewezen begunstigde'. Het artikel geeft een leidraad om met in de polis vermelde begunstiging om te gaan in die zin, dat uitgangspunt is dat de bij naam aangewezen persoon de begunstigde is. De bepaling laat echter ruimte voor het leveren van tegenbewijs door degene die stelt dat dat anders is. Tegelijkertijd blijft het bewijsrisico - ingeval het vermoeden door de in hoedanigheid aangeduide persoon door tegenbewijs te leveren, ontkracht is -rusten op degene die zich op de betreffende bepaling beroept, dus de bij naam genoemde begunstigde.18 Het wettelijk vermoeden beïnvloedt het bewijsrisico dus niet in die zin dat dit verschuift, maar door het vermoeden wordt de partij met de bewijslast tegemoet gekomen; op het moment dat het tegenbewijs geleverd wordt, realiseert zich het bewijsrisico alsnog in die zin dat de oorspronkelijk daarmee belaste partij alsnog dient te bewijzen.19Daartegenover bestaan de zogenaamde onweerlegbare wettelijke vermoedens, oftewel die vermoedens, waarmee de wetgever reeds op voorhand in de wet de bewijspositie van partijen in het geding heeft willen vastleggen. Wanneer in het burgerlijk wetboek de woorden 'wordt geacht', 'geldt als' of 'wordt aangemerkt als' gebruikt worden, duidt dit - voor zover er geen sprake is van een fictie - op een onweerlegbaar vermoeden.20 Hier een voorbeeld in de sfeer van de algemene voorwaarden, waar art. 6:236 aanhef en onder k bepaalt: 'als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluit of beperkt, of dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt (...)'. Een dergelijk beding heeft dus steeds als onredelijk bezwarend te gelden; tegenbewijs is uitgesloten.21 Pitlo/Hidma & Rutgers wijzen er met recht op dat daar waar de wetgever tegenbewijs tegen een onweerlegbaar vermoeden heeft uitgesloten, er een regel van materieel recht over blijft, waaromtrent de wetgever de bewijsrechtelijke discussie in het geding heeft uitgesloten.22 Of, zoals Giesen het stelt: 'De wetgever spreekt een waardering uit: zo is het en niet anders. Het kan feitelijk wel onjuist zijn, maar zo wordt de rechter geacht het te zien'.23 In bewijsrechtelijk opzicht heeft hetzelfde te gelden voor de zo-even genoemde fictie: ook daar heeft de wetgever onontwarbare feitelijke geschilpunten willen uitsluiten, met dat verschil dat bij het onweerlegbaar wettelijk vermoeden de wetgever dat getracht heeft te doen door met zo groot mogelijke waarschijnlijkheid de onbekende waarheid te benaderen, waar bij de fictie uitgegaan wordt van een opzettelijke onwaarheid, bestaande uit het voor waar aannemen van wat niet of uiterst onwaarschijnlijk is, dan wel het ontkennen van wat is.24

In het ideale geval zal de stelplicht waarbij de hoofdregel van art. 150 Rv aanknoopt, voldoende duidelijk voortvloeien uit het materiële recht. Voor zover dat niet het geval is, dient de rechter zich - met inachtneming van art. 150 Rv - te laten leiden door de uitleg van het materiële recht ('welke rechtsgevolgen zijn in het geding?') en hetgeen in de procedure door partijen naar voren wordt gebracht. De vraag die dan rijst, is of de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten met het bewijs van die feiten moet worden belast of dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van die fei-ten.25 Pitlo/Hidma & Rutgers merken met recht op dat het (veelgebruikte) adagium 'wie stelt, moet bewijzen' bij de beantwoording van die vraag niet steeds een oplossing zal bieden; beide partijen plegen immers het nodige te stellen in een contradictoir geding.26

De Hoge Raad legt de hoofdregel van art. 150 Rv - nog onder de vigeur van art. 177 Rv - uit in zijn arrest van 23 oktober 1992.27 De casus, die aanspreekt omdat deze een beeld geeft van een gemiddeld te voeren feitelijk verweer, is als volgt: in de nacht van 13 oktober 1985 is de door Van der Velden bestuurde personenauto van de weg geraakt en tegen een boom gereden. De naast haar zittende Van der Pasch is daarbij gewond geraakt. In het geding vordert het Ziekenfonds verhaal op de voet van art. 83b Ziekenfondswet en vordert Van der Pasch vergoeding van door hem als gevolg van een ongeval geleden schade. In de procedure stellen het Ziekenfonds en Van der Pasch dat Van der Velden aansprakelijk is voor de gevolgen van de door hen gestelde fout. Van der Velden stelt zich op het standpunt, dat het ongeval niet door haar onrechtmatig toedoen en schuld is veroorzaakt en dat uit niets volgt dat zij een verkeersfout zou hebben gemaakt, met name ook niet dat zij te hard zou hebben gereden. Zij stelt dat juist de passagier degene is die het ongeval door onrechtmatige daad en schuld heeft veroorzaakt door tijdens het rijden plotseling aan de handrem te trekken.

Ieder der partijen is in feitelijke instanties één keer in het gelijk gesteld: de rechtbank oordeelde, naar uit het arrest van de Hoge Raad blijkt, dat, nu de auto van de weg is geraakt zonder dat er ander verkeer bij betrokken was of de verkeerssituatie daartoe aanleiding kon geven, Van der Velden haar stelling moet bewijzen dat Van der Pasch het ongeval heeft veroorzaakt door aan de handrem te trekken. Van der Velden werd dienovereenkomstig bewijs opgedragen. Het hof daarentegen oordeelde dat op het Ziekenfonds en Van der Pasch de bewijslast rust van de door hen gestelde onrechtmatige daad en schuld. Het Ziekenfonds en Van der Pasch gaan in cassatie en voeren daartoe in de onderdelen 1 en 2 - zakelijk weergegeven - aan (1) dat het hof heeft miskend dat op het Ziekenfonds en Van der Pasch de last drukt om de aan hun vorderingen ten grondslag gelegde stellingen te bewijzen, maar evenzeer dat Van der Velden de bewijslast draagt van de feiten, die zij aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd en (2) dat indien een andere oorzaak, op grond waarvan de eisers de verweerder aansprakelijk achten voor het ongeval en de aansprakelijkheid daarvan, niet onaannemelijk is, terwijl die andere oorzaak door de verweerder aan zijn verweer ten grondslag is gelegd, die verweerder niet ontslaat van de last om de daartoe gestelde feiten (de andere oorzaak) te bewijzen.

De Hoge Raad oordeelde daarop als volgt:

De hoofdregel is daarmee duidelijk: de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, draagt de bewijslast van die feiten. Uit deze regel kan met worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Voor het opdragen van bewijs aan die wederpartij is slechts grond (1) indien - feitelijk - wordt geoordeeld dat de oorspronkelijk stellende partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, dan wel (2) indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van art. 150 Rv, uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.29 Daarbij verdient aantekening dat voor het slagen van het onder (1) bedoelde tegenbewijs voldoende is dat het door de partij op wie de bewijslast rust, geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.30 Waar de Hoge Raad hier spreekt over de aanwezigheid van grond 'voor het opdragen van bewijs aan de wederpartij' is daarmee sprake van het opleggen van een bewijsvoeringslast; zie ook onder 1.2.2.2.

Alvorens hieronder in te gaan op de genoemde (wettelijke) uitzonderingen op de hoofdregel, lijkt het goed op deze plaats aandacht te besteden aan een voor de bewijslastverdeling richting gevend aspect van de betwisting: het zgn. zelfstandig verweer, ook wel bevrijdend feit genoemd. Voorstelbaar is dat de wederpartij in het kader van de (motivering van de) betwisting niet alleen maar feiten naar voren brengt die direct verband houden met de door eiser gestelde feiten, maar dat hij 'verder' gaat. Zoals uit de hiervoor weergegeven hoofdregel blijkt, brengt het naar voren brengen van feiten die direct verband houden met de door eiser gestelde feiten - de zuivere betwisting - geen bewijsrisico met zich mee.31 Gaat hij echter verder dan dat, dan komt een zelfstandig verweer en het daarbij behorende bewijsrisi-co in zicht.32 Hoewel in een zaak als Stichting Centraal Ziekenfonds en Van der Pasch tegen Van der Velden de gedachten afdwalen naar het leerstuk van het zelfstandig verweer, was daarvan geen sprake. Primair, immers, kwam het standpunt van Van der Velden neer op een zuivere betwisting: 'Uit niets blijkt dat ik, Van der Velden, een verkeersfout zou hebben gemaakt, met name ook niet dat ik te hard zou hebben gereden' (vrij naar r.o. 4.4 van het hof).33 Het zelfstandig verweer ('jij hebt tijdens het rijden plotseling aan mijn handrem getrokken en daardoor is het ongeval veroorzaakt') wordt daarmee eerst subsidiair gevoerd.

Van een 'zuiver' bevrijdend feit is wel sprake in het volgende voorbeeld: eiser vordert in rechte betaling op grond van een koopovereenkomst. Op hem rust het bewijs van de koopovereenkomst en de levering. Wanneer gedaagde zich ten verwere op het standpunt stelt dat hij al heeft betaald, betwist hij de vordering als zodanig niet, maar voert hij een zelfstandig verweer: de vordering ligt in beginsel voor toewijzing gereed en kan alleen nog worden afgewezen als de gedaagde dit door hem gesteld bevrijdend feit34bewijst.

Het vinden van het omslagpunt tussen enerzijds het feitelijk verweer op een ingenomen standpunt en anderzijds een zelfstandig verweer, is (ook) binnen het verzekeringsrecht lastig. Een geschil tussen partijen bij de verzekeringsovereenkomst wordt immers (mede) bepaald door dekkingsom-schrijving(en) en (daaraan weer 'afdoende') uitsluitingsbepalingen. Bij de toepassing van bewijsrechtelijke regels kunnen met name problemen ontstaan daar waar niet zonder meer duidelijk is of de in het geding zijnde feiten behoren tot de dekkings- of de uitsluitingsomschrijving. Op die problematiek zal ik hierna onder 5.4 nader ingaan, zij het dat het desondanks goed lijkt hier alvast ter illustratie een voorbeeld te geven en wel de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak van de Hoge Raad van 22 september 2000, NJ 2000, 631.

In de betreffende casus was een auto tegen een lantaarnpaal gebotst. De verzekeringnemer, N, die ten tijde van het ongeval onder invloed van alcohol had verkeerd, stelt dat hij niet zelf had gereden, maar dat een ander dat had gedaan. Verzekeraar, ZLM, stelt daar tegenover dat de schade was uitgesloten, omdat deze (wel) veroorzaakt was door verzekeringnemer als bestuurder en dat de schade - doordat hij onder invloed van alcohol verkeerde - van dekking is uitgesloten. Hier toont zich fraai die samenhang tussen de primaire polisdekking en de uitsluiting(en) daarop: eerst dekking, dan uitsluiting. Of, meer concreet: eerst wanneer de dekking betwist wordt, dient deze door de verzekeringnemer bewezen te worden. Pas wanneer de dekking vaststaat, ofwel (a) door het door verzekerde geleverde bewijs, danwel (b) omdat de dekking nimmer betwist is geweest (Verzekeraar: 'ja, er is in beginsel dekking onder de polis want daartoe hoeft 'slechts' sprake te zijn van een omschreven voorval, maar een uitsluiting doet zich voor') komt (het bewijs van) de uitsluiting aan bod. De door de Hoge Raad onder 5.1 geformuleerde hoofdregel sluit daarbij aan:

Dit oordeel is in lijn met het uitgangspunt dat voor dekking doorgaans35voldoende is dat zich een 'gedekte gebeurtenis', zoals een botsing met een lantaarnpaal, heeft voorgedaan. En zulks in beginsel ongeacht wie de bestuurder van het voertuig is. Onder die omstandigheden komt het mij voor dat - nu de vraag of zich een botsing heeft voorgedaan tussen partijen nimmer in geschil is geweest - de stelling dat er een dronken bestuurder (mogelijk N zelf) achter het stuur zat (waardoor de uitsluiting van toepassing zou zijn) een zelfstandig verweer is. De bewijslast rust daarmee mijns inziens in beginsel op de verzekeraar. Dat laat onverlet dat zo de omstandigheden van het geval zulks rechtvaardigen, de rechter uitgaat van een voorshands bewijsoordeel. Dat is het geval in de voorliggende zaak, waaromtrent de Hoge Raad het volgende opmerkt: