7.3.8 Dwingend recht, openbare orde en goede zeden

374. De inhoud of strekking van het akkoord mag niet in strijd zijn met de wet, de openbare orde of goede zeden, zo volgt uit art. 3:40 BW.1

Akkoordbepalingen die afwijken van dwingendrechtelijke voorschriften zijn nietig. Zo kan een akkoord niet bepalen dat de schuldeisers, in plaats van de curator, paulianavorderingen kunnen instellen. 2 Indien een met het akkoord beoogde debt for equity swap een verplichting tot het doen van een openbaar bod doet ontstaan op grond van art. 5:70 Wft, kan die verplichting niet in het akkoord worden weggeschreven.3 Voor zover slechts een gedeelte van het akkoord nietig is, bijvoorbeeld één beding, zal sprake zijn van partiële nietigheid in de zin van art. 3:41 BW. Slechts dat ene beding wordt voor ongeschreven gehouden, mits het beding niet in onverbrekelijk verband met de overige inhoud van het akkoord staat.4

Indien de inhoud of de strekking van het akkoord in strijd is met de goede zeden of openbare orde, is het gehele akkoord nietig. Een overeenkomst die strekt tot benadeling van schuldeisers kan in strijd met de goede zeden zijn, zo blijkt uit het arrest Van Boekhold/Haveman.5 Indien aan het akkoord een dergelijke strekking ten grondslag ligt, zou het niet tot homologatie mogen komen, zo volgt uit art. 384 lid 2 sub f Fw. Mocht de rechter onverhoopt – bijvoorbeeld wegens de onjuistheid van verstrekte informatie – deze strekking over het hoofd hebben gezien tijdens de homologatiefase, en het akkoord homologeren, dan biedt art. 3:40 BW uitkomst voor de benadeelde crediteuren die de strekking pas na de homologatie ontdekken. Het akkoord als zodanig wordt in een dergelijk geval door nietigheid getroffen.6

375. Art. 7:902 BW bepaalt dat een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een bestaande onzekerheid of een bestaand geschil ook geldig is indien deze in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij de overeenkomst tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde. Volgens de wetgever bestaat er behoefte aan de mogelijkheid ter voorkoming van een procedure een geldige vaststellingsovereenkomst te kunnen sluiten, waarbij “op de koop toe moet worden genomen” dat later blijkt dat de overeenkomst strijdig is met dwingend recht.7 Als partijen echter het oogmerk hebben met hun vaststellingsovereenkomst het dwingende recht te ondermijnen, zal de overeenkomst op de grond van het tweede gedeelte van art. 7:902 BW nietig zijn.8

Het is mijns inziens niet gepast een artikel van soortgelijke strekking op te nemen in de WHOA. Hoewel in de literatuur wel is betoogd dat het akkoord nog het meeste in de buurt komt van een vaststellingsovereenkomst,9 gaat die vergelijking mank. Bij een akkoord is immers geen sprake van ‘onzekerheid of een geschil’ tussen schuldeiser en schuldenaar, waardoor zij met het akkoord hun rechtsverhouding willen bepalen. Belangrijker nog: in geval van de vaststellingsovereenkomst stemmen beide partijen in met de overeenkomst. Zij aanvaarden daarmee de mogelijke consequentie van art. 7:902 BW, dat een afspraak waarmee mogelijk wordt afgeweken van dwingendrechtelijke voorschriften desalniettemin geldig is. In geval van een dwangakkoord is van die instemming per definitie geen sprake. Het past niet bij het karakter van dit opgedrongen akkoord om de niet-instemmende en de niet-stemmende partijen de bescherming die het dwingend recht hen beoogt te bieden, te ontzeggen.

376. In de Engelse literatuur wordt gesuggereerd dat de homologatiebeslissing eventuele ‘illegalities’ heelt.10 Dit is gebaseerd op Re British & Commonwealth Holdings v Barclays Bank, waarin de Court of Appeal oordeelde dat een optie-overeenkomst verbindend werd voor partijen als gevolg van de homologatie door de rechter, en dat partijen daardoor niet (meer) konden betogen dat de overeenkomst ‘ultra vires’ en nietig was.11 Anderzijds wordt ook in de literatuur opgemerkt dat een rechter homologatie zal weigeren, indien de scheme ‘ultra vires’ is, of in strijd met specifieke wettelijke voorschriften, zoals die bijvoorbeeld gelden voor de omzetting van gewone aandelen in “redeemable preference shares”.12

De homologatiebeslissing van de Nederlandse rechter heeft geen ‘helende werking’ ten aanzien van nietigheden. Indien de rechter door een van de betrokken partijen wordt gewezen op de nietigheid, kan de rechter hoogstens aandacht besteden aan de vraag of conversie van de geconstateerde nietigheid mogelijk is.13

Een beroep op nietigheid kan in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In een dergelijk geval wordt de nietigheid gerelativeerd. Het is denkbaar dat een rechter tijdens het homologatieproces – daartoe aangezet door het partijdebat – aandacht besteedt aan de vraag of in het concrete geval een beroep kan worden gedaan op een bepaalde nietigheid. Als de rechter al tot de conclusie komt dat in het concrete geval inderdaad géén beroep kan worden gedaan op deze nietigheid, heeft dat niet tot gevolg dat de nietige overeenkomst geldig wordt. De relativering van de nietigheid houdt slechts in dat zij niet kan worden ingeroepen door een bepaalde partij.14