8.3.2.2 De civiele rechter als alternatief forum?

Ik meen dat hier een kleine zijstap op zijn plaats is. De bevoegde civiele rechter kan ook voorzieningen – ordemaatregelen – treffen in vennootschapsrechtelijke geschillen. Zo kan de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder zich in kort geding wenden tot de voorzieningenrechter met een vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen; dit was de aangewezen route voordat de Ondernemingskamer in 1994 de mogelijkheid kreeg om onmiddellijke voorzieningen te bevelen. In een bodemprocedure kan op vergelijkbare wijze een provisionele vordering worden ingesteld.1

De bevoegdheid van de civiele rechter tot het treffen van ordemaatregelen staat in principe naast de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.2 Er kunnen strategische en processuele overwegingen zijn om de civiele rechter te verkiezen boven de Ondernemingskamer, bijvoorbeeld indien de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder de benodigde kapitaaldrempel niet haalt of hij geen behoefte heeft aan een onderzoek. Waar onmiddellijke voorzieningen hoogstens van kracht kunnen blijven voor de duur van de enquêteprocedure, geldt een dergelijke temporele beperking in principe niet voor voorlopige voorzieningen in kort geding.

Kan de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder zich dan ook wenden tot de civiele rechter voor de benoeming van een tijdelijke informatiecommissaris? Ik meen dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord.3 Wat betreft de benoeming van een tijdelijk bestuurder is dit, na een periode van wisselende uitspraken en discussie in de literatuur,4 ook door de Ondernemingskamer bevestigd in het Voltalessandro-arrest.5 Als objectiefrechtelijke grondslag voor deze voorziening verwees de Ondernemingskamer (mede) naar artikel 2:8, 2:9 en 2:129/239 BW.6 Ik zie geen reden waarom het voorgaande anders zou zijn voor de benoeming van een tijdelijk commissaris, waarbij de objectiefrechtelijke grondslag (mede) zou zijn gelegen in artikel 2:8, 2:9 en 2:140/250 BW.7 De civiele rechter staat niets in de weg om bij een dergelijke benoeming te overwegen dat de tijdelijk commissaris het (mede) tot zijn taak mag rekenen toezicht te houden op de informatievoorziening aan de (minderheids)aandeelhouders.

Geldt het voorgaande ook voor meer ‘exotische’ (elementen van) voorzieningen, die niet als zodanig in de wet worden erkend? Te denken valt aan de informatiefunctionaris uit Fortuna of een informatiecommissaris met bijzondere bevoegdheden, zoals een beslissende of doorslaggevende stem. Begrijp ik hem goed, dan lijkt Hammerstein deze vraag bevestigend te beantwoorden.8 Andere auteurs nemen echter een terughoudender standpunt in.9 Reden daarvoor is met name dat het voor de civiele rechter lastiger zal zijn een dergelijke voorziening te treffen vanwege de vereiste objectiefrechtelijke grondslag;10 voorlopige voorzieningen mogen immers geen zuivere ordemaatregelen zijn.11 Voor het overige zie ik geen relevant onderscheid tussen de onmiddellijke voorzieningen van de Ondernemingskamer en de voorlopige voorzieningen van de civiele rechter dat aan dergelijke voorzieningen in de weg zou staan.12

De vraag rijst dan of open normen als (met name) de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW een voldoende objectiefrechtelijke grondslag kunnen bieden voor de gevorderde voorziening. Ik meen dat artikel 2:8 BW een brede juridische grondslag kan bieden voor verstrekkende voorzieningen, ook als die geen expliciete wettelijke basis hebben of zelfs in strijd zijn met dwingend recht,13 mits het voorliggende geval daartoe noopt. Hoe ingrijpender en verstrekkender de voorziening, hoe hoger die drempel zou moeten liggen. Hoe hoog die drempel ligt en of die is gehaald, zal van geval tot geval moeten worden bepaald. Het komt mij wenselijk voor om de civiele rechter daarbij de nodige vrijheid te geven, zodat hij de ruimte heeft om per geval tot een passende oplossing te komen.