Rb. Den Haag, 20-06-2018, nr. C-09-533375-HA ZA 17-582

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen hebben bij afzonderlijke brieven van 27 maart 2018 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal, welke brieven zijn toegevoegd aan het griffiedossier. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van die opmerkingen.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

Konekto is opgericht op 3 juli 2009. Enig aandeelhouder en bestuurder van Konekto is [BV I] Enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap is de heer [A] (hierna: [A] ). De bedrijfsomschrijving van Konekto is blijkens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel: ”Het genereren en instandhouden van stageplaatsen binnen maatschappelijke instellingen en organisaties, zoals sportverenigingen, zorginstellingen, culturele instellingen en overheidsinstellingen, teneinde stagiaires ervaring en kennis te laten opdoen over maatschappelijke instellingen en organisaties.”

Voorafgaand aan de oprichting van Konekto, in maart 2009, heeft [A] , handelend namens zijn vennootschap Interesita B.V., contact opgenomen met de Belastingdienst. Dit in verband met te ontplooien activiteiten ten behoeve van de maatschappelijke stage in het onderwijs. De vraag van [A] kwam er, kort gezegd, op neer of deze activiteiten van omzetbelasting waren vrijgesteld op basis van de zogeheten onderwijsvrijstelling.

Na een gesprek met de Belastingdienst op 25 maart 2009 heeft [A] in een brief van 26 maart 2009 zijn vraag schriftelijk herhaald:

“In vervolg op ons gesprek gisteren verzoek ik u hierbij om vrijstelling van BTW voor de onder de noemer

MatchRoom te verrichten diensten door medewerkers van Interesita BV of een specifieke voor deze activiteiten op te richten nieuwe BV (waarin geen BTW rondgaat).

Onder de noemer MatchRoom worden nu reeds activiteiten verricht ten behoeve van het VMBO-bk onderwijs

op het LOC@ in Zwijndrecht. Deze activiteiten bestaan uit het verzamelen van arbeidsmarktinformatie voor de

school (docenten, decanen, leerlingen) en het informeren van bedrijven over de behoefte van het onderwijs

aan samenwerking met bedrijven in de vorm van o.a. stageplekken of opdrachten om zodoende realistisch

onderwijs te kunnen verzorgen. Kortom, het leggen van contacten die (onderwijs)inhoudelijk uitgewerkt

kunnen worden door docenten/decanen. Het onderwijs/de directie van LOC@ beschouwt deze

ondersteunende activiteiten als essentieel voor het realiseren van de onderwijsambities en daarmee als

integraal onderdeel van het praktijkleren.

De activiteiten van MatchRoom worden op dit moment gefinancierd door de subsidieregeling Beroepsopleiding

in Bedrijf (BiB) van het Ministerie van Economische zaken via SenterNovem en na afloop van de subsidie door

vrijwillige sponsorbijdragen van de bedrijven en organisaties in Zwijndrecht en Hendrik do Ambacht.

Er vindt naar bedrijven en het onderwijs geen facturering plaats, Er is dus geen relatie tussen bekostiging en

prestatie.

Wij spraken gisteren over een mogelijk gaan uitvoeren van activiteiten ten behoeve van de aanstaande

verplichte maatschappelijke stages door leerlingen in het voortgezet onderwijs.

Ook hier is sprake van “nauw met het onderwijs samenhangende activiteiten” in mijn ogen. Ik voeg op uw

verzoek de notitie bij die als basis dient voor de gesprekken met de scholen.

Het betreft hier een aantal scholen met in totaal 4500 — 6000 leerlingen waarvoor de activiteiten zullen

plaatsvinden. Mijn achtergrond, de schaalgrootte en voorgestelde aanpak maken deze opzet voor de scholen

mogelijk interessant.

Bekostiging zal via een vast bedrag per leerling plaatsvinden in deze opzet. Hier staan inspanningen

tegenover zoals beschreven in bijgaande notitie.

Ik hoop u hiermee voldoende informatie verstrekt te hebben en hoop op een positief besluit uwerzijds.

Natuurlijk hen ik graag bereid een en ander nog mondeling toe te lichten.”

Bij brief van 21 april 2009 aan Interesita B.V. heeft de Inspecteur het volgende opgemerkt:

“In uw brief van 26 maart 2009 geeft aan welke activiteiten er door u (gaan) worden verricht. Onder de noemer “MatchRoom” verzamelt u ten behoeve van uw opdrachtgevers (VMBO-scholen) informatie op de arbeidsmarkt voor de scholen en informeert u bedrijven over de behoefte van het onderwijs op het gebied van stageplekken. U bent de mening toegedaan dat deze werkzaamheden vrijgesteld zijn van omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Dit vanwege het feit dat er sprake is van ‘nauw met het onderwijs samenhangende activiteiten’, zoals bedoeld in artikel 132, eerste lid, onderdeel i van de BTW-richtlijn.

Op grond van de door u verstrekte informatie kwalificeer ik uw prestatie als een bemiddelingsdienst en niet als het verstrekken van onderwijs. Dientengevolge is artikel 11, eerste lid, onderdeel o van de Wet niet van toepassing.

Met betrekking tot uw beroep op artikel 132 van de BTW-richtlijn deel ik u het volgende mede. Het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ) heeft in zijn arrest van 14 juni 2007, nr. C-434/05 (Horizon College) geoordeeld, dat er sprake is van nauw met het onderwijs samenhangende diensten, indien deze dienst een middel is om het als hoofdprestatie aangemerkte onderwijs onder optimale omstandigheden te laten verlopen. Door het HvJ worden wel enige voorwaarden gesteld, onder andere dat de dienstverrichter en de afnemer van de dienst beiden onderwijsinstellingen zijn.

Gelet op het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat uw prestaties belast zijn met omzetbelasting vanwege het feit dat er door u geen onderwijs wordt verstrekt. Daarnaast verricht u geen nauw met het onderwijs samenhangende prestaties omdat u geen onderwijsinstelling bent”.

Konekto is vervolgens opgericht en van start gegaan met haar activiteiten. Uitgaande van hetgeen de Inspecteur had gemeld, is elk kwartaal een btw-aangifte gedaan.

Konekto heeft een aantal door haar in mei/juni 2009 aan haar afnemers verzonden brieven overgelegd. In die brieven schrijft zij onder meer:

“Vanwege het niet verkrijgen van BTW-vrijstelling voor deze activiteiten zijn de oorspronkelijke vergoedingen met 10% verhoogd”.

Op advies van een belastingadviseur heeft Konekto vanaf 1 juli 2011 nihilaangiftes gedaan. Daarnaast is de Inspecteur bij brief van 15 september 2011 verzocht over te gaan tot teruggave van omzetbelasting over het tijdvak van 9 juli 2009 tot en met 30 juni 2011.

Vervolgens heeft in juni 2012 overleg tussen partijen plaatsgevonden. De Inspecteur heeft daarbij zijn standpunt gehandhaafd. Bij brief van 7 juni 2012 is het verzoek tot teruggave afgewezen. Vervolgens is de Inspecteur overgegaan tot het opleggen van naheffingsaanslagen omzetbelasting over de periode vanaf 1 juli 2011.

Tegen de naheffingsaanslagen over voormelde periode en een beschikking heffingsrente heeft Konekto bezwaar en beroep ingesteld. De rechtbank Den Haag heeft bij uitspraak van 11 februari 2014 het beroep ongegrond verklaard, waarna Konekto hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 9 januari 2015 heeft het gerechtshof Den Haag de naheffingsaanslagen (grotendeels) vernietigd. Het hof heeft de activiteiten van Konekto als onderwijs gekwalificeerd en in dit verband overwogen:

“6.1 Op basis van de voorhanden zijnde gegevens, in het bijzonder in aanmerking nemende dat het (verplichte) onderwijspakket ook de maatschappelijke stage omvat, voor de uitvoering waarvan de school verantwoordelijk is en waarvan de werkzaamheden, die alle – behalve de beoordeling van het door de leerlingen in een enkel geval te maken stageverslag – zijn uitbesteed aan belanghebbende, voorheen werden verricht door de eigen leerkrachten van de school, komt het Hof tot het oordeel dat de activiteiten van belanghebbende, die voornamelijk bestaan uit het geven van lessen op het terrein van de stage en het controleren (monitoring) van de voortgang van het stageproces, naar de aard zijn te kwalificeren als onderwijs. De activiteiten hebben niet louter een organisatorisch karakter, maar behelzen onmiskenbaar in hoofdzaak onderwijsverstrekking, te weten het overdragen van kennis en vaardigheden betreffende de stage. Het Hof vindt voor het oordeel steun in de omstandigheid dat de activiteiten, zo die door de school zelf worden uitgevoerd, zonder meer, naar ook de Inspecteur ter zitting desgevraagd heeft verklaard, kwalificeren als onderwijs”.

Konekto heeft de Inspecteur vervolgens bij brief van 12 maart 2015 verzocht om teruggave van de door haar in de periode van 9 juli 2009 tot en met 30 juni 2011 voldane omzetbelasting, een bedrag van in totaal € 70.953,-.

Bij brief van 3 september 2015 heeft de Inspecteur dit verzoek afgewezen. In deze brief heeft hij er op gewezen dat uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven doorgaans geen aanleiding zijn voor ambtshalve teruggave en dat de Inspecteur ook op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur daartoe geen aanleiding ziet. Een nadien gedaan verzoek tot heroverweging van deze beslissing heeft niet tot een andere uitkomst geleid.

Op 22 maart 2016 heeft Konekto een klacht ingediend bij de Belastingdienst over de afwijzing van het verzoek tot teruggave, gelet op het eerder door de Belastingdienst gegeven informatie. Deze klacht is door de Belastingdienst bij brief van 9 mei 2016 afgewezen.

Latere pogingen om in een gesprek of via de Nationale Ombudsman tot een vergelijk te komen hebben geen resultaat gehad.

Konekto vordert samengevat - veroordeling van de Staat tot betaling van € 70.953,- aan teruggave omzetbelasting, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.

Konekto legt aan haar vordering onrechtmatig handelen van de Staat ten grondslag. Zij stelt dat de Staat onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door in 2009 onjuiste inlichtingen te verstrekken. Konekto heeft op basis van de verschafte informatie btw afgedragen, waarvan achteraf duidelijk is geworden dat deze niet verschuldigd was. Nu noch bij de gegeven inlichtingen noch bij de aangifte een rechtsmiddelenverwijzing was opgenomen kan het niet tijdig benutten van de bestuursrechtelijke rechtsgang volgens Konekto niet aan haar worden tegengeworpen. Konekto stelt daarnaast dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld omdat de Inspecteur ten onrechte heeft nagelaten gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid tot teruggaaf van de afgedragen omzetbelasting. Zij verwijst daarbij onder meer naar het van toepassing zijnde Besluit Fiscaal Bestuursrecht BLK2015/62M, waarin is bepaald dat teruggave plaatsvindt wanneer dat op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is voorgeschreven.

De Staat voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Aan de orde is of de Staat schadeplichtig is jegens Konekto op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank zal achtereenvolgens de verwijten die Konekto de Staat maakt, bespreken.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt - bij wijze van feitelijke veronderstelling, want tussen partijen in geschil - dat de feiten betreffende de activiteiten van Intersita B.V., waarop de Inspecteur zijn antwoord bij brief van 21 april 2009 op de door Interesita B.V. gestelde vraag bij brief van 26 maart 2009 of die activiteiten zijn vrijgesteld van omzetbelasting heeft gebaseerd, dezelfde feiten zijn als die het hof als vaststaand heeft aangenomen in zijn uitspraak van 9 januari 2015. Verder neemt zij tot uitgangspunt - als vaststaand, gelet op de inhoud van de brief van 26 maart 2009 van Interesita B.V. en gebreke van door de Staat aangedragen feiten die op een andersluidende conclusie duiden - dat Konekto de specifiek opgerichte nieuwe B.V. is die de activiteiten is gaan verrichten zoals Interesita B.V. in haar brief van 26 maart 2009 heeft geschetst.

Onjuiste inlichtingen

Konekto stelt zich op het standpunt dat zij door onjuiste inlichtingen van de Staat (de Belastingdienst/Inspecteur) op het verkeerde been is gezet. Zij stelt dat de Inspecteur haar bij brief van 21 april 2009 (en in de voordien, alsook nadien gevoerde gesprekken) heeft geadviseerd ten aanzien van de verschuldigdheid van omzetbelasting over haar activiteiten en dat zij in redelijkheid mocht vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie, nu er nooit enig voorbehoud is gemaakt en sprake is van een onderbouwd advies, toegespitst op de individuele casus en nergens ruimte is gelaten voor een andere interpretatie. Bovendien is de Inspecteur gezaghebbend, want bij uitstek bekend met de relevante wetgeving.

Uitgangspunt is - want niet in geschil - dat Konekto op basis van de mededelingen van de Inspecteur bij brief van 21 april 2009 omzetbelasting heeft voldaan en daarin in eerste instantie heeft berust gedurende de periode 9 juni 2009 tot 1 juli 2011. Zij heeft vervolgens op advies van haar belastingadviseur vanaf 1 juli 2011 nihil-aangiften gedaan. Vervolgens is een bestuursrechtelijke procedure gevolgd, waarin ter discussie stond of de activiteiten van Konekto vrijgesteld waren van omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel o, van de Wet op de omzetbelasting 1968, die geleid heeft tot de uitspraak van het hof van 9 januari 2015. In de brief van 21 april 2009 kwalificeert de Inspecteur de activiteiten die door Interesita B.V. (gaan) worden verricht als een bemiddelingsdienst en niet als het verstrekken van onderwijs. Dit standpunt heeft de Inspecteur ook betrokken in de genoemde bestuursrechtelijke procedure over de periode na 1 juli 2011, welk standpunt het hof heeft verworpen.

De rechtbank stelt voorop dat zij bij haar beoordeling gebonden is aan het beginsel van formele rechtskracht. Dit beginsel houdt in dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan, de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Daarbij is van belang dat dit beginsel ook dan geldt, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig een administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd.

Volgens vaste jurisprudentie geldt de leer van de formele rechtskracht ook wanneer niet sprake is van een heffing van belasting bij wege van aanslag - en derhalve bij beschikking - maar van een heffing van belasting bij wege van voldoening op aangifte, zoals in het geval van omzetbelasting (vgl. HR 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0718).

Vaststaat dat de heffing van de omzetbelasting die Konekto tot 1 juli 2011 heeft voldaan, nu daartegen geen bezwaar is gemaakt en gelet op het beginsel van formele rechtskracht, in beginsel geacht moet worden in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen te zijn.

Het beginsel van formele rechtskracht lijdt uitzondering indien de daaraan verbonden bezwaren zo klemmend worden dat op dat een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

In de brief van 21 april 2009 heeft de Inspecteur zijn standpunt uiteengezet over de kwalificatie van de activiteiten van Interesita B.V.. De brief bevat een afwijzende reactie op het verzoek van Interesita B.V. bij brief van 26 maart 2009 om vrijstelling. Het staat Interesita B.V., althans Konekto vrij zich voorafgaand aan het doen van aangifte bij de Belastingdienst te laten informeren over het standpunt van de Inspecteur of zij verplicht is omzetbelasting te voldoen, dan wel daarvan is vrijgesteld. Een en ander laat onverlet dat het hier gaat om een partijstandpunt en dus niet, anders dan Konekto stelt, om een advies. Het inwinnen van inlichtingen bij de Inspecteur laat de eigen verantwoordelijkheid van Konekto onverlet; het is dan ook aan haarzelf om aan de hand van de reactie van de Inspecteur te bepalen of zij zich kan verenigen met zijn standpunt en of zij over een bepaalde periode belasting afdraagt over haar omzet, of niet, en het laat aankomen op een bestuursrechtelijke procedure. Een en ander klemt temeer nu Konekto een onderneming drijft en derhalve een zakelijke, professionele partij betreft en strookt met het systeem van de heffing op aangifte, waarin de belastingplichtige verantwoordelijk is voor het doen van aangifte. Niet is ook gesteld of gebleken dat sprake is van enige vorm van een afspraak tussen de Inspecteur en Interesita B.V. of toezegging van de Inspecteur waaraan de desbetreffende vennootschap, dan wel Konekto rechten kan ontlenen.

Het vorenstaande maakt niet, anders dan in de stellingen van Konekto lijkt te zijn besloten, dat de mededelingen van de Inspecteur zonder enige betekenis zijn. Voor Konekto is aldus op voorhand kenbaar geweest wat de zienswijze van de Inspecteur ten aanzien van de gestelde vraag is, die zij kon betrekken in haar afweging in verband met het doen van aangifte en inschatting van de kans van slagen van een eventuele bestuursrechtelijke procedure. Van de Belastingdienst/Inspecteur als overheidsdienst/bestuursorgaan mag ook worden verwacht dat geen bij voorbaat onmiskenbaar onjuiste informatie wordt verstrekt of tegen beter weten procedeert en aldus weet of moet weten dat een onjuist standpunt wordt betrokken. Die situatie doet zich in de gegeven omstandigheden evenwel niet voor. Dat volgt alleen al uit de uitspraak van de rechtbank van 11 februari 2014, waarin het standpunt van de Inspecteur is gehonoreerd. Hieraan doet niet af dat die uitspraak van de rechtbank in hoger beroep vernietigd is.

Anders dan Konekto betoogt, was de Inspecteur niet verplicht tot de vermelding van een bezwaar- of beroepsclausule in de brief van 21 april 2009. De brief behelst immers geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. In het geval van heffing door voldoening op aangifte geldt bovendien ook anderszins voor de Inspecteur geen verplichting om de belastingplichtige te wijzen op de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Dat kan ook niet, want er is geen beschikking die strekt tot afdracht van omzetbelasting waarin een dergelijke clausule zou kunnen worden opgenomen. Op grond van artikel 26 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt de belastingplichtige een directe bestuursrechtelijke rechtsingang geboden doordat voldoening op afdracht gelijk wordt gesteld aan een voor bezwaar vatbare beschikking. Voor zover Konekto stelt dat zij niet wist of heeft kunnen weten dat zij tegen de heffing bezwaar kon aantekenen, komt dat voor haar eigen risico.

Ten slotte stelt de rechtbank vast dat de mededelingen van de Inspecteur rechtstreeks betrekking hebben op de verplichting van Interesita B.V., althans Konekto als de nieuw opgerichte B.V., omzetbelasting te voldoen over de door haar te ontplooien activiteiten. Zij hangen daarmee aldus zozeer samen dat zij ten opzichte van die verplichting een onzelfstandig karakter dragen. Zoals niet in geschil is en ten aanzien van de heffing van omzetbelasting over de periode na 1 juli 2011 ook is gebeurd, had de juistheid van het standpunt van de Inspecteur in een bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van een gedane (nihil)aangifte of naheffingsaanslag kunnen worden bestreden. Voor een beoordeling in de onderhavige civiele procedure of de mededelingen van de Inspecteur bij brief van 21 april 2009 op zichzelf beschouwd (zelfstandig) onrechtmatig handelen opleveren, is derhalve geen plaats. Die mededelingen worden ‘gedekt’ door de formele rechtskracht van de heffing van omzetbelasting over de periode tot 1 juli 2011. Het beroep van Konekto op het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW02010, waarin de aansprakelijkheid van de gemeente voor door haar gegeven onjuiste of onvolledige inlichtingen over de mogelijkheden die een bestemmingsplan biedt, aan de orde was, en de daarin verwoorde toetsingsmaatstaf voor de beoordeling van die aansprakelijkheid, gaat dan ook niet op.

Hoezeer onbevredigend voor Konekto ook, ziet de rechtbank gelet op het vorenstaande geen gronden voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht. De conclusie is dat heffing van omzetbelasting over de periode tot 1 juli 2011 formele rechtskracht heeft en de Staat niet aansprakelijk is tegenover Konekto uit hoofde van onrechtmatige daad vanwege het geven van onjuiste inlichtingen.

Weigering ambtshalve teruggave

Konekto stelt voorts dat de Inspecteur gebruik had moeten maken van zijn discretionaire bevoegdheid tot teruggave van de tot 1 juli 2011 voldane omzetbelasting. De Staat handelt volgens haar onrechtmatig doordat haar verzoek om ambtshalve vermindering is geweigerd.

Zoals hiervoor is overwogen, heeft de heffing van omzetbelasting over de periode tot 1 juli 2011 formele rechtskracht. De civiele rechter kan de afwijzing van de Inspecteur van een verzoek om ambtshalve vermindering slechts marginaal toetsen. Voor het aanvaarden van een verplichting tot ambtshalve vermindering of teruggaaf kan derhalve niet worden volstaan met een – aan de burgerlijke rechter in beginsel onttrokken – beoordeling van de vraag wat de belastingrechter zou hebben beslist als Konekto de kwestie aan de belastingrechter zou hebben voorgelegd. Van een verplichting van de Inspecteur - en daarmee van onrechtmatig handelen van de Staat tegenover Konekto – kan alleen sprake zijn indien de Inspecteur tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de aangiften waarvan om ambtshalve teruggave wordt verzocht onmiskenbaar onjuist waren (vgl. HR 8 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1042).

De verzoeken van Konekto dateren van 15 september 2011 en 12 maart 2015. De Inspecteur heeft zijn weigeringen, bij brieven van 7 juni 2012 en 3 september 2015, gebaseerd op de destijds geldende regelgeving voor ambtshalve vermindering of teruggeven, meer in het bijzonder op het Besluit fiscaal bestuursrecht van 7 januari 2015 (hierna: BFB 2015) en het Besluit ambtshalve verminderen of teruggeven van 16 december 2010 (hierna: BAVT 2010).

In § 5 BAVT 2010 en artikel 21 BFB 2015 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen ten aanzien van de gevallen waarin geen ambtshalve vermindering of teruggave wordt verleend:

“1. Een arrest van de Hoge Raad dan wel een beleidsbesluit mijnerzijds waarin een toepassing van de belastingwet besloten ligt die voor de belanghebbende gunstiger is dan de bij de heffing van de belasting gevolgde toepassing, leidt niet tot het ambtshalve verlenen van een vermindering of teruggaaf van belasting indien de belastingaanslag, de voldoening op aangifte of de afdracht op aangifte onherroepelijk is komen vast te staan vóór de dag, waarop het arrest door de Hoge Raad is gewezen, onderscheidenlijk vóór de dagtekening van het beleidsbesluit of andere schriftelijke aanwijzing, tenzij ik op dit punt een afwijkende regeling heb getroffen.

(…)

3. Een uitspraak van een Rechtbank of Gerechtshof is doorgaans geen aanleiding voor het ambtshalve verlenen van vermindering of teruggaaf van belasting. Dit lijdt evenwel uitzondering indien ik kenbaar heb gemaakt dat de uitspraak tot richtsnoer moet worden genomen. Het eerste lid is alsdan van overeenkomstige toepassing.

Blijkens de voormelde regelgeving kunnen zich bijzondere situaties voordoen waarin de inspecteur moet afwijken van de in die regelgeving opgenomen regeling (en dus ambtshalve vermindering verleent). Het gaat daarbij om de volgende gevallen:

“a. De inspecteur is verplicht op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een vermindering of teruggaaf ambtshalve te verlenen.

Bijvoorbeeld: Een belastingplichtige heeft afgezien van het instellen van bezwaar of beroep op grond van de toezegging van de inspecteur dat de aan de belastingplichtige opgelegde aanslag zal worden verminderd indien de fiscus in een procedure betreffende een ander belastingjaar over een soortgelijk geval bij dezelfde belastingplichtige in het ongelijk wordt gesteld. Nadat de uitspraak van de rechter in de procedure onherroepelijk is geworden komt de inspecteur tot de conclusie dat de belastingplichtige op grond van die uitspraak in aanmerking komt voor vermindering van de hem opgelegde aanslag. Inmiddels is de termijn voor het verlenen van ambtshalve vermindering (zie § 3.2) verstreken. De inspecteur heeft de belastingplichtige evenwel toegezegd dat de aanslag zal worden verminderd. Het vertrouwensbeginsel noopt de inspecteur tot het verlenen van de toegezegde vermindering.

b. Indien ik in een beleidsbesluit een bijzondere regeling heb getroffen.”

De rechtbank is van oordeel dat de weigering van de Inspecteur niet als onmiskenbaar onjuist kan worden gekwalificeerd. Daartoe acht zij het volgende redengevend.

De uitspraak van het hof van 9 januari 2015 is gewezen tussen de Inspecteur en Konekto en heeft geen betrekking op de periode tot 1 juli 2011, maar alleen op de periode nadien. Zij bindt de Inspecteur dan ook alleen tegenover Konekto en alleen voor die laatste periode. Indien en voor zover aan deze uitspraak een ruimer bereik zou worden toegekend in die zin dat zij de Inspecteur in de gegeven omstandigheden - in een situatie waarin geen bezwaar is ingediend tegen de heffing van omzetbelasting vóór 1 juli 2011 - zou verplichten over te gaan tot ambtshalve vermindering of teruggave over andere tijdvakken dan de periode waarop de uitspraak ziet, zoals Konekto beoogt, zou daarmee voorbij worden gegaan aan het beginsel van formele rechtskracht. Zoals hiervoor is overwogen, vormen de mededelingen bij brief van 21 april 2009 voorts geen grond voor een uitzondering op dit beginsel. Aan de uitspraak van het hof komt derhalve ook niet op die grond een ruimer bereik toe dan hiervoor uiteengezet.

Verder staat vast dat de uitspraak van het hof van 9 januari 2015 niet heeft geleid tot een richtsnoer of een beleidsbesluit waarin een bijzondere regeling is getroffen. Aan de orde is een onherroepelijke rechterlijke beslissing in een concreet geval. Die uitspraak van het hof dwingt op zichzelf beschouwd niet tot de conclusie dat Konekto steeds en zonder meer geen omzetbelasting verschuldigd is over de activiteiten die zij verricht. Dit volgt, zoals hiervoor ook al aan de orde kwam, alleen al uit de uitspraak van de rechtbank van 11 februari 2014, waarin de activiteiten van Konekto wel als belastingplichtig zijn gekwalificeerd. Aldus kan niet gezegd worden dat de weigering van de Inspecteur onmiskenbaar onjuist is.

Anders dan Konekto bepleit, doet niet ter zake dat de Inspecteur niet in cassatie is gegaan van de desbetreffende uitspraak. Ook als cassatieberoep zou zijn ingesteld en de bestreden uitspraak zou zijn bekrachtigd, zou er voor de Inspecteur geen verplichting zijn om tot ambtshalve vermindering of teruggave over te gaan. De heffing van omzetbelasting over de periode tot 1 juli 2011 stond immers ten tijde van de uitspraak van het hof al onherroepelijk vast.

Zoals hiervoor al overwogen, is ook niet gesteld of gebleken is dat sprake is geweest van een toezegging van de Inspecteur dat de heffing zou worden verminderd of belasting zou worden teruggeven indien hij in de procedure die geleid heeft tot de uitspraak van 9 januari 2015 van het hof in het ongelijk zou worden gesteld. Ook op grond van het vertrouwensbeginsel bestond er geen grondslag om over te gaan tot vermindering of teruggave.

Voor zover Konekto overigens stelt dat sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, stuit die stelling af op al hetgeen hiervoor is overwogen. De rechtbank overweegt in dit verband ten slotte nog dat de Inspecteur in zijn brieven gemotiveerd uiteen heeft gezet dat en waarom de verzoeken van Konekto om teruggaaf worden geweigerd, waarop hij mede zijn conclusie heeft gebaseerd dat er geen grond bestaat voor teruggave wegens schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tot een nadere motivering was hij derhalve niet gehouden. Dit nog daargelaten dat niet reeds op grond van een motiveringsgebrek steeds de conclusie gerechtvaardigd is dat de beslissing van de Inspecteur onmiskenbaar onjuist is.

De Staat is derhalve evenmin aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad op de grond dat de Inspecteur ten onrechte geweigerd heeft de voldane omzetbelasting over de periode van 9 juni 2009 tot 1 juli 2011 aan Konekto ambtshalve terug te geven.

Slotsom

De slotsom is, de gestelde gronden voor aansprakelijkheid ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien, dat de vorderingen van Konekto worden afgewezen.

Proceskosten

Konekto zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op € 1.924,= voor griffierecht, € 1.788,= (2 punten x tarief IV à € 894,=) voor advocaatkosten, in totaal€ 3.712,=. De wettelijke rente zal zoals onweersproken gevorderd worden toegewezen.

Voor de veroordeling van de Staat in de nakosten, zoals door Konekto gevorderd, bestaat geen grond nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

De rechtbank

wijst de vordering van Konekto af;

veroordeelt Konekto in de proceskosten, aan de zijde van Staat tot op heden begroot op € 3.712,=, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart de proceskostenveroordeling in 5.2 uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018.1.