Hof 's-Hertogenbosch, 28-04-2023, nr. 20-002329-21 (OWV)

Parketnummer : 20-002329-21 OWV

Uitspraak : 28 april 2023

TEGENSPRAAK

(art. 279 Sv)

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 21 september 2021 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-821196-17 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1987,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 221.602,68 en heeft aan betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Het aantal dagen gijzeling dat bij niet-betaling van het ontnemingsbedrag kan worden gevorderd is bepaald op 1080 dagen.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van het vastgestelde voordeel, de hoofdelijke toerekening en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 28 juni 2019 onder parketnummer 02/821196-17 onder meer veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van witwassen van een geldbedrag van € 102.037,90 in de periode van 25 januari 2015 tot en met 13 december 2017.

De wettelijke grondslag

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de toepasselijkheid van artikel 36e lid 3 Sr is voldaan nu het delict waarvoor betrokkene is veroordeeld een misdrijf is dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat aannemelijk is dat voormeld misdrijf of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Schatting van het voordeel

Economische eenheid

Vooraleer toe te komen aan de schatting van het voordeel en de bespreking van de standpunten van de verdediging stelt het hof vast dat betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene] op 23 oktober 2015 zijn gehuwd. Uit het huwelijk zijn een dochter en een zoon geboren. Betrokkene en de medebetrokkene hebben in dezelfde woning gewoond en hebben een gezamenlijke huishouding gevoerd. Hierom gaat het hof er vanuit dat betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene] een economische eenheid vormen.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald en zich op het standpunt gesteld dat het geschatte voordeelsbedrag gematigd dient te worden tot een bedrag van € 102.037,90. Dit is het bedrag waarvan in de onderliggende strafzaak is bewezen verklaard dat dit door betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene] is witgewassen. Voor het meerdere is niet aannemelijk geworden dat dit een criminele herkomst heeft, althans daartoe is door het openbaar ministerie onvoldoende onderzoek gedaan, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De rechtbank heeft in de onderliggende strafzaak (pg. 3 van het vonnis) vastgesteld dat met een bitcoinkaart, eindigend op “ [naam] ” op naam van betrokkene in de periode van 3 juli 2017 tot en met 10 december 2017 voor een totaalbedrag van € 84.381,59 bij pinautomaten contant is opgenomen. Daarbij zijn zowel de betrokkene als de medebetrokkene [betrokkene] op camerabeelden herkend.

Verder heeft de rechtbank vastgesteld (pg. 3 van het vonnis) dat uit bankgegevens van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene] is gebleken dat er in de periode van 25 januari 2015 tot en met 4 juli 2016 een bedrag van € 17.656,31 door het bedrijf [bedrijf] op hun rekening is overgemaakt. Daarbij is gebleken dat met vrijwel alle uitgekeerde bitcoins direct dan wel indirect eerdere transacties hebben plaatsgevonden ten aanzien van zogenaamde mixingservices of darkweb marketplaces.

De rechtbank heeft vervolgens - kort gezegd – geoordeeld dat aannemelijk is dat voormelde contante opnamen en bijschrijvingen van enig misdrijf afkomstig zijn en daarmee zijn witgewassen.

In de ontnemingsrapportage is het voordeel als volgt bepaald.

Allereerst is vastgesteld dat het vermogen van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene] is toegenomen met de navolgende twee geldstromen:

1. Overboekingen van [bedrijf] op de bankrekeningen op naam van betrokkene en medebetrokkene [betrokkene] voor een totaalbedrag van € 17.656,31 (periode van 25 januari 2015 tot en met 4 juli 2016)

2. Stortingen van tegoeden op de bitcoinkaart op naam van betrokkene voor een totaalbedrag van € 203.946,50 (periode 1 juli 2016 tot en met 10 december 2017).

Vervolgens is vastgesteld dat betrokkene in de periode van 2012 tot en met 2016 geen inkomsten heeft genoten uit loon of onderneming. De medebetrokkene [betrokkene] heeft in de periode van 2012 tot en met 2017 gemiddeld ruim € 19.000,- per jaar verdiend, hetgeen neerkomt op € 1.600,- netto per maand. Verder is uit onderzoek gebleken dat betrokkene noch de medebetrokkene [betrokkene] onroerend goed in bezit heeft gehad dan wel erfenissen of schenkingen heeft ontvangen. Daarnaast hebben de banksaldi van betrokkene en de medebetrokkene in de jaren 2012 tot en met 2016 rondom nihil geschommeld.

Op grond van vorenstaande vaststellingen is in het ontnemingsrapport vastgesteld dat de twee beschreven geldstromen met een totaalbedrag van € 221.602,68 het wederrechtelijk verkregen voordeel behelst uit andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e lid 3 Sr.

Het hof heeft geen reden anders te oordelen nu de totale vermogensvermeerdering van

€ 221.602,68 niet met de legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat een of meer andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat genoemd wederrechtelijk voordeel op enigerlei wijze door betrokkene en de medebetrokkene is verkregen.

Bij dit oordeel betrekt het hof dat de betrokkene ter gelegenheid van zijn politieverhoor heeft verklaard dat hij donaties via binaire opties heeft ontvangen waardoor – kort gezegd – de vermogensvermeerdering verklaard kan worden. Uit het onderzoek van de politie op internet is niet van de gestelde, hiermee in verband staande, advertenties gebleken, noch is op andere wijze bevestiging van deze verklaring gevonden. Verder is betrokkene ter zitting in eerste aanleg noch ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep verschenen om een nadere toelichting te geven op voormelde vermogensvermeerdering.

Het hof gaat voorbij aan het standpunt van de verdediging dat nader onderzoek door politie naar de herkomst van de vermogensvermeerdering had dienen plaats te vinden. Naar aanleiding van de verklaring van betrokkene heeft de politie, zoals reeds opgemerkt, onderzoek verricht maar heeft geen enkel aanknopingspunt kunnen vinden. Het lag op de weg van betrokkene om de politie zo mogelijk alsnog van die verifieerbare informatie te voorzien. Dergelijke informatie is evenwel uitgebleven waardoor de legale herkomst van de vermogensvermeerdering niet (alsnog) aannemelijk is geworden.

Overeenkomstig de rechtbank en het standpunt van de advocaat-generaal stelt het hof het voordeel vast overeenkomstig de ontnemingsrapportage op een bedrag van € 221.602,68.

Toerekening van het voordeel

De rechtbank heeft overeenkomstig de ontnemingsrapportage het geschatte voordeel hoofdelijk aan betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene] toegerekend. De advocaat-generaal heeft zich achter dit oordeel geschaard.

Het hof volgt de rechtbank en daarmee de advocaat-generaal niet in deze toerekening omdat toepassing is gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr waardoor oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk is. Artikel 36e lid 7 Sr beperkt die mogelijkheid tot een betalingsverplichting die haar grondslag vindt in een vaststelling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e leden 1 en 2 Sr.

Overeenkomstig het standpunt van de verdediging zal het hof het voordeel pondspondsgewijs toerekenen zodat aan betrokkene wordt toegerekend een bedrag van

(€ 221.602,68:2=) € 110.801,- (afgerond) op welk bedrag tevens het voordeel wordt geschat.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Draagkrachtverweer

De verdediging heeft verzocht de omvang van de betalingsverplichting te matigen gelet op de beperkte draagkracht van betrokkene.

Het hof ziet geen aanleiding de verdediging in het standpunt te volgen gelet op hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd. Voorshands is namelijk niet aannemelijk geworden dat betrokkene thans, of op enig moment later, niet (alsnog) in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht. Daarbij betrekt het hof het gegeven dat het Openbaar Ministerie gedurende die termijn zo nodig, al dan niet onbeperkt, uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Tijdsverloop

Anders dan de verdediging ziet het hof in het enkele tijdsverloop geen reden de betalingsverplichting te matigen, nu van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM geen sprake is.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 1080 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 110.801,00 (honderdtienduizend achthonderdéén euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 110.801,00 (honderdtienduizend achthonderdéén euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,

mr. H.A.T.G. Koning en mr. Y. van Setten, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 28 april 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. Y. van Setten is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.