Hof Den Haag, 13-12-2016, nr. 200.196.648/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.196.648/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4808934 VZ VERZ 16-1942

inzake

wonende te Rotterdam,

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. H. van der Wilt te Ridderkerk,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

hierna te noemen: Onderwijspost,

advocaat: mr. C.A.E. Frankhuijzen te Rotterdam.

Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 4 augustus 2016, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Rotterdam van 4 april 2016 en van 20 juni 2016 en heeft zij voorts een aantal incidentele verzoeken gedaan. Zij heeft een aanvullend beroepschrift ingediend dat op 2 september 2015 is ontvangen ter griffie van het hof. Onderwijspost heeft een verweerschrift en vervolgens een aanvullend verweerschrift ingediend dat op 15 september 2016 resp. 30 september 2016 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 6 oktober 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] nadere producties ingediend. Vervolgens is de zaak korte tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen, waarna partijen het hof hebben bericht niet tot overeenstemming te kunnen komen. Vervolgens is de datum voor de beschikking bepaald op 13 december 2016.

Feiten, procesverloop, vordering in eerste aanleg en in hoger beroep

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Onderwijspost is (onder de toenmalige naam DetacheringsPost B.V.) opgericht in november 2011. Mevrouw [naam directeur] (hierna: [de directeur] ) is directeur van Onderwijspost.

Met ingang van 20 januari 2012 is [verzoekster] als Manager Recruitment in dienst getreden bij Onderwijspost, aanvankelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op 16 januari 2013 is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.735 bruto per maand.

[verzoekster] is begin 2015 arbeidsongeschikt geworden. Op 12 mei 2015 hebben [de directeur] en [verzoekster] een document ondertekend waarin afspraken zijn gemaakt over de hervatting van de werkzaamheden door [verzoekster] . In het document staat onder meer dat [verzoekster] vanaf 21 juli 2015 weer volledig aan het werk zal gaan, waarbij [verzoekster] vanaf dat moment vier maanden de tijd zal hebben terug om te keren naar haar oude niveau.

21 juli 2015 heeft [verzoekster] het werk hervat. [verzoekster] heeft zich vervolgens op 23 juli 2015 weer ziek gemeld. Op 28 juli 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] , [de directeur] , mevrouw [O.] (manager bij Onderwijspost) en mevrouw [M.] (externe adviseur). Er is door [M.] een uitgebreid verslag gemaakt van dit gesprek, dat aan [verzoekster] is toegestuurd. In dit verslag staat onder meer het volgende:

“Mw. [M.] vraagt aan [verzoekster] of zij [de] zakelijke telefoon, in verband met het hebben van te weinig telefoons, om deze telefoon op kantoor te laten. [verzoekster] zegt ‘dat is goed dan ga ik wat privé nummers en foto’s eraf halen’. Mw. [M.] zegt ‘dat is prima, wat mij betreft hoeft dat niet alles eraf te halen, het gaat erom dat nu andere collega’s ook deze telefoon kunnen gebruiken.’ [verzoekster] geeft aan dat zij eerst [E.] wil laten weten dat zij niet bereikbaar is, zij zegt [E.] is mijn vriend’. Mw. [M.] geeft aan dat zij straks van een vaste telefoon kan bellen. [verzoekster] vraagt ‘gaan jullie dan kijken wat er in staat?’. Mw. [M.] zegt ‘Nee, dat wil ik heel helder neerzetten, dat is absoluut niet de bedoeling, het is uitsluitend bedoeld om deze telefoon met collega’s te delen’. [verzoekster] zegt ‘dat is prima, dan haal ik nu wat privé foto’s eraf dat vind ik wel prettig. Mw. [M.] zegt ‘prima als u dat nu wilt doen, ik stel u daarvoor dan in de gelegenheid’. Mw. [de directeur] vraagt na bijna vijftien minuten ‘hoe ver ben je [verzoekster] ?’. (…) Mw. [M.] geeft aan dat het ook prettig is als de sleutel van het pand ook gedeeld kan worden met collega’s. Mw. [M.] vraagt of [verzoekster] de sleutel bij haar heeft. [verzoekster] zegt ‘ja die heb ik bij mij, maar ik wist niet dat dit gevraagd zou worden, dan had ik mij anders voorbereid. Ik heb nu nog een keelontsteking maar als het morgen weer beter gaat dan had ik er graag weer morgen willen zijn’. (…)

Mw. [M.] zegt ‘(…) Ik kan nu maar een ding adviseren en dat is dat de bedrijfsauto op zeer korte termijn ingeleverd moet gaan worden. (…) verder ga ik ervan uit (…) dat de auto schadevrij moet worden ingeleverd. (…)’.

Mw. [M.] zegt ‘(…) Misschien is het goed als u kan samenvatten wat de afspraken nu precies zijn. [verzoekster] zegt ‘ja, dat ik er donderdag a.s. weer ben’. (…) Mw [verzoekster] zegt ‘dat als ik weer hervat dat ik weer mijn telefoon krijg, toch?’. Mw. [M.] zegt ‘die afspraak heb ik niet gehoord.’ [verzoekster] zegt ‘o, ik dacht dat te hebben begrepen, maar als dat niet zo is dan is het ook helemaal goed, maar ik dacht dat de telefoon werd ingenomen omdat er een tekort was aan een telefoon’. Mw. [M.] zegt ‘exact, punt.’ [verzoekster] zegt ‘maar mocht het zo zijn dat ik mijn telefoon helemaal moet inleveren dan wil ik hem zelf verwijderen wat van mij is want mijn ICloud staat erop en ik zou het vervelend vinden als die door iemand anders wordt verwijderd’. Mw. [M.] zegt ‘die afspraak gaan wij maken, er gaat niks verwijderd worden van de zakelijke mobiel’. (…)”

[verzoekster] heeft zich op 30 juli 2015 wederom ziekgemeld. Op 3 augustus 2015 heeft zij zich weer op het werk gemeld. [verzoekster] kon toen niet meer bij haar e-mails en bij enkele systemen op de computer.

[verzoekster] heeft op het onder 1.4 genoemde verslag gereageerd per mail van 5 augustus 2015. Zij schrijft onder meer:

“Op maandag 27 juli heb ik telefonisch contact gehad met mevrouw [O.] . Ik was nog ziek en dit wilde ik haar laten weten. Mevrouw [O.] verzoekt mij dinsdag 28 juli om 9 uur op kantoor te zijn. Om te bespreken dat ik donderdag 23 juli einde van de dag bij ziekmelding niet heb gebeld, maar de ziekmelding per sms heb gedaan. (…) Zoals afgesproken ben ik dinsdag [28] juli om 9:00 op kantoor. Tot mijn verbazing heb ik niet alleen een gesprek met mevrouw [O.] , maar is mevrouw [de directeur] aanwezig en mevrouw [M.] . Ik werd echt letterlijk overvallen door 3 man. Dit voelde voor mij heel ongemakkelijk. Ik heb mij ziek gemeld met een keelontsteking en vervolgens hebben we een gesprek over het proces, waarbij door een voor mij onbekend persoon (mevrouw [M.] ) zal worden meegekeken. (…) Mijn werkgever, mevrouw [de directeur] , had mij hier over moeten informeren zodat ik dit had voor kunnen bereiden. Dit gesprek geeft mij het gevoel van wantrouwen aan de kant van werkgever. (…) Ik heb het gesprek zo ervaren dat ik in een bepaalde hoek werd geduwd, waarbij het gesprek vermoedelijk bewust zo ongebruikelijk lang is gevoerd om uiteindelijk (moe, onder druk gezet en afgemat) de antwoorden te krijgen die zij drieën wilden horen.. Het voelt achteraf gezien als een vooropgezet plan of strategie. (…)

Er wordt door mevrouw [M.] gevraagd of ik mijn telefoon op kantoor wil laten omdat er een tekort is aan telefoons. Ik schrok, wist me geen raad, 6 ogen op mij gericht. Ik was zo overrompeld dat ik heb ingestemd. Dit zijn secundaire arbeidsvoorwaarden waar ik voor heb getekend om zo mijn werkzaamheden te kunnen doen. (…) Mevrouw [M.] vraagt tevens de sleutels van [Onderwijspost]. Ik voel dat er iets niet klopt. (…) Dat wantrouwen wordt uitgediept als het gaat om de auto. (…)”

Eind augustus is [verzoekster] (mondeling) gedurende circa vier weken op non-actief gesteld wegens gegevens die zijn aangetroffen op haar laptop. Daarbij is aangekondigd dat een deskundigenonderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche zal plaatsvinden. Dit deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden; de conclusie daarvan (medio oktober 2015) was – samengevat – dat niet aannemelijk is geworden dat er door [verzoekster] bedrijfsgevoelige informatie is gekopieerd naar een USB-stick.

Vervolgens hebben tussen Onderwijspost en [verzoekster] gesprekken plaatsgevonden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er is een concept-vaststellingsovereenkomst opgesteld. Daarin was onder meer opgenomen dat [verzoekster] aan Onderwijspost het wachtwoord zal verschaffen “van de privé iCloud en Dropbox, dat werknemer ten onrechte op de bedrijfstelefoon heeft geïnstalleerd”. Op 1 december 2015 heeft [verzoekster] Onderwijspost bericht akkoord te gaan met de concept vaststellingsovereenkomst. Per mailbericht van 2, 7 en 8 december 2015 is [verzoekster] vervolgens verzocht de vaststellingsovereenkomst te tekenen, met het verzoek het wachtwoord voor de op haar mobiele telefoon geïnstalleerde privé i-Cloud en privé Dropbox te verstrekken. Per e-mail van 9 december 2015 heeft [verzoekster] Onderwijspost bericht niet akkoord te zijn met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en aangekondigd dat zij de volgende dag op het werk zal verschijnen.

De volgende dag, 10 december 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] , [de directeur] en [O.] . In dit gesprek is aan de orde gekomen dat [de directeur] bij een onderzoek van de mobiele telefoon van [verzoekster] erin is geslaagd de daarop geïnstalleerde app Dropbox te openen (door te proberen of het wachtwoord voor de Dropbox account hetzelfde was als het wachtwoord voor de telefoon, welk wachtwoord [verzoekster] tijdens het gesprek op 28 juli 2015 aan Onderwijspost had gegeven) en daarin foto’s heeft aangetroffen van jaarrekeningen, loonstroken en bankafschriften.

In een e-mail van [de directeur] aan [verzoekster] van 10 december 2015 staat hierover:

“Ik heb aangegeven dat ik verbaasd ben dat je nu op jouw akkoord met de vaststellingsovereenkomst terugkomt maar dat dat eigenlijk op een goed moment komt nu wij er gisteren achter zijn gekomen dat jij stukken in jouw bezit hebt wat mijn persoonlijke eigendommen zijn zoals jaarrekeningen, loonstroken en bankafschriften. Je kunt je voorstellen dat wij hiervan erg zijn geschrokken en begrijpen niet hoe jij aan deze informatie komt en belangrijker nog, wat je ermee wilt.

Ik heb vervolgens aangegeven dat na deze constatering je nu niet aan de slag kan gaan maar dat je thuis mag uitzoeken wat hiervoor een logische verklaring kan zijn (…).”

Per e-mail van dezelfde dag aan [de directeur] heeft [verzoekster] uiteengezet hoe de foto’s in de Dropbox terecht zijn gekomen; zij schreef daarin dat

“[ik] tijdens mijn burn out periode vanaf mijn telefoon de [e-mailadres Onderwijspost] regelmatig [heb] ingekeken bij de inkomende emails, verwijderde emails en verzonden emails. Om vanaf afstand te zien waar we mee bezig zijn. (…) In de verzonden emails heb ik gezien dat jij de email info@onderwijspost had gebruikt voor zakelijke emails.

Toen zag ik dus ook de betreffende documenten. Het was puur toeval. Ik was er niet naar op zoek. Maar uit nieuwsgierigheid wierp ik er wel een blik op. En zonder er eigenlijk over na te denken maakte ik een foto. Die is vervolgens getransporteerd naar mijn dropbox, overigens zonder extra handeling van mijn kant.

Ik was het eerlijk gezegd al vergeten. (…)”

Onderwijspost heeft [verzoekster] vervolgens per brief van 15 december 2015 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief staat onder meer:

“Tot onze spijt bericht ik u hierbij dat u met ingang van heden bent ontslagen nu geconstateerd is dat u zonder dat u hiertoe gerechtigd was het wachtwoord van mijn persoonlijke email-account heeft gebruikt om vertrouwelijke bedrijfsgegevens in te zien, te fotograferen en in een (zakelijke) dropbox maar met een door u ten onrechte ingesteld privé-account van i-cloud, dropbox en drive heeft opgeslagen. Ik heb ook mijn persoonlijke wachtwoord niet gegeven zodat ik niet anders kan concluderen dat u dit wachtwoord ergens hebt gezocht en gevonden waarna u zich dit ten onrechte tot u heeft genomen en gebruikt. (…) Voorgaande betekent dat u met ingang van heden geen arbeidsovereenkomst meer met OnderwijsPost B.V. heeft. Wij zullen dan ook een eindafrekening opmaken en aan u toezenden waarbij dinsdag 15 december 2015 als laatste dag van uw diensteverband zal gelden.”

[verzoekster] heeft (voor zover thans nog van belang) de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en bij wijze van voorlopige voorziening Onderwijspost te veroordelen tot doorbetaling van het salaris vanaf 15 december 2015. Onderwijspost heeft zich tegen de verzoeken van [verzoekster] verweerd en een aantal tegenverzoeken gedaan, namelijk (voor zover in hoger beroep nog van belang):

Bij beschikking van 4 april 2016 heeft de kantonrechter Onderwijspost veroordeeld voor de duur van het geding aan [verzoekster] te betalen het salaris van € 3.735 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 15 december 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. Wat het ontslag op staande voet betreft heeft de kantonrechter Onderwijspost toegelaten tot het bewijs dat [verzoekster] , zonder daartoe gerechtigd te zijn, het wachtwoord van [de directeur] heeft gebruikt om vertrouwelijke bedrijfsgegevens in te zien, te fotograferen en deze op te slaan en zich privé eigendommen heeft toegeëigend. Bij beschikking van 20 juni 2016 heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat Onderwijspost in het bewijs is geslaagd, dat de handelwijze van [verzoekster] zich laat kwalificeren als een dringende reden voor ontslag op staande voet waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zodat, nu tevens is voldaan aan de eis van onverwijldheid, de arbeidsovereenkomst per 15 december 2015 rechtsgeldig tot een einde is gekomen. De kantonrechter heeft [verzoekster] daarbij veroordeeld tot betaling van € 5.602,50 aan gefixeerde schadevergoeding en van € 2.721,51 ter zake de eindafrekening, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

Onderwijspost heeft diverse beslagen onder [verzoekster] gelegd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft naar aanleiding van een vordering van [verzoekster] bij vonnis van 21 juli 2016 de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter voor zover deze ziet op de veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding geschorst totdat in hoger beroep een eindbeslissing is gegeven over de ontslagzaak, en het verhaal van de onder [verzoekster] gelegde beslagen beperkt tot de in de beschikking toegewezen bedragen van € 2.721,51 ter zake van de eindafrekening en € 900 aan proceskosten, vermeerderd met executiekosten. Voornoemde bedragen zijn (door uitwinning van de gelegde beslagen) aan Onderwijspost voldaan.

[verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft voorts een aantal incidentele verzoeken gedaan, namelijk tot opheffing van de gelegde beslagen, tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter, tot het verbieden van Onderwijspost om lopende het hoger beroep opnieuw conservatoire beslagen te leggen, althans tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, en voorts tot veroordeling van Onderwijspost voor de duur van het geding tot betaling van het salaris vanaf 15 december 2015.

[verzoekster] heeft in hoger beroep haar verzoeken gewijzigd. Zij verzoekt thans (samengevat en uitvoerbaar bij voorraad):

o een vergoeding in geld gelijk aan het vastgesteld loon vanaf 15 december 2015 tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig op een door het hof (in de toekomst) vast te stellen datum zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met rente;

o de bedragen van € 2.394 en € 1.699,74 die ten onrechte zijn ingehouden op het salaris over oktober 2015 tot en met december 2015;

o de transitievergoeding van € 6.050, uitgaande van einde dienstverband per 1 januari 2017;

o een vergoeding voor de geleden schade van € 30.000;

- subsidiair: veroordeling van Onderwijspost tot betaling van de transitievergoeding,

alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente als deze niet binnen veertien dagen na de beschikking van het hof zijn voldaan, en met veroordeling van Onderwijspost in de reële proceskosten.

Beoordeling incidentele verzoeken

Volgens [verzoekster] is, gelet op het feit dat hetgeen krachtens het kort geding vonnis geëxecuteerd mocht worden door Onderwijspost inmiddels is geïncasseerd door uitwinning van de gelegde beslagen, haar resterende belang bij de incidentele verzoeken een proceskostenveroordeling. [verzoekster] stelt in dat verband dat Onderwijspost het geld dat is geïncasseerd niet nodig had, terwijl [verzoekster] een feitelijk inkomen had op bijstandsniveau en dat geld daarom niet kon missen.

Vastgesteld moet worden dat, zoals ook [verzoekster] terecht naar voren brengt, [verzoekster] inmiddels geen belang meer heeft bij een beslissing op de incidentele verzoeken. Dat geldt ook voor het incident tot doorbetaling van het loon gedurende de loop van de procedure in hoger beroep, nu deze uitspraak van het hof een eindbeschikking is.

Het hof ziet in het gegeven dat Onderwijspost na afloop van het kort geding maar voordat het hof een oordeel heeft gegeven over de incidentele verzoeken de executie heeft doorgezet, geen aanleiding Onderwijspost te veroordelen in de kosten van het incident. Uitwinning van het beslag onder de Rabobank heeft, zo is door Onderwijspost onbetwist naar voren gebracht, plaatsgevonden op de dag waarop het beroepschrift in de onderhavige zaak is ingediend. In dat beroepschrift zijn ook de incidentele verzoeken gedaan. In feite was derhalve reeds op dat moment het belang aan een beslissing op de incidentele verzoeken komen te vervallen, omdat toen immers reeds de executie was voortgezet.

Gegeven de samenloop van de indiening van het beroepschrift en de uitwinning van de

beslagen ziet het hof aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren.

Beoordeling grieven; ontslag op staande voet

Krachtens artikel 7:677 BW is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer. Artikel 7:678 lid 1 BW bepaalt dat als dringende reden worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden. De stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer – bewijslast van de aanwezigheid van (onder meer) de dringende reden rust op de werkgever.

In haar brief van 15 december 2015 verwijt Onderwijspost [verzoekster] dat zij het wachtwoord van het persoonlijke e-mail account van [de directeur] ( [e-mailadres directeur] ) heeft gebruikt om vertrouwelijke bedrijfsgegevens in te zien, te fotograferen en in een Dropbox op te slaan. Dit verwijt vormt de grond voor het ontslag op staande voet.

[verzoekster] heeft betoogd dat de gegevens die Onderwijspost heeft aangetroffen in de op de (zakelijke) telefoon van [verzoekster] door haar geïnstalleerde app Dropbox onrechtmatig zijn verkregen en dat het aldus verkregen bewijs niet in de beoordeling kan worden betrokken. Dit betoog faalt. Voor zover sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, wat het hof hier veronderstellenderwijs zal aannemen, betekent dat gelet op het bepaalde in artikel 152 Rv niet dat dit bewijs in deze civiele procedure geen rol mag spelen. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Naar het oordeel van het hof is van dergelijke bijkomende omstandigheden niet gebleken.

Volgens Onderwijspost bevonden zich in de Dropbox van [verzoekster] documenten die [verzoekster] alleen kan hebben verkregen door gebruik te maken van het e-mail account van [de directeur] . Nu [verzoekster] niet beschikte over het wachtwoord van dat account, betekent dit dat [verzoekster] zich hiertoe onrechtmatig de toegang heeft verschaft, aldus Onderwijspost. [verzoekster] heeft dit betwist; ook in hoger beroep stelt zij dat zij de betreffende documenten heeft aangetroffen in het algemene e-mail account van Onderwijspost. Onderwijspost heeft ter onderbouwing van haar stellingen een aantal screenshots in het geding gebracht. [verzoekster] heeft ten aanzien van een aantal screenshots betwist dat deze afkomstig zijn van haar telefoon; het hof zal er in het hierna volgende veronderstellenderwijs van uitgaan dat het screenshots betreft van de telefoon van [verzoekster] . Het betreft jaarstukken van Carwi Beheer B.V. en Onderwijspost over 2013, loonstroken van [de directeur] , bankafschriften van Carwi Beheer B.V. en een e-mail d.d. 14 april 2014 van mevrouw [L.] (hierna: [L.] ) van Keerpunt, het reïntegratiebedrijf, aan [e-mailadres directeur] .

Alleen ten aanzien van dit laatste document volgt uit de schermafbeelding zelf dat het gaat om een document dat is verstuurd naar het mailadres van [de directeur] . Uit de overige stukken blijkt derhalve niet uit de screenshot zelf dat het gaat om documenten die zijn verstuurd naar of vanuit [e-mailadres directeur] . Kennelijk zijn alleen de documenten zelf aangetroffen in de Dropbox, en niet de e-mails waarbij de betreffende documenten als bijlage waren gevoegd. Ter onderbouwing van haar stelling dat deze documenten afkomstig zijn uit het privé account van [de directeur] stelt Onderwijspost het volgende. De heer [V.] van I-Tea Solutions (inmiddels Veneco) heeft onderzocht of de bankafschriften en de loonstroken in het algemene e-mail account van Onderwijspost hebben gestaan. [V.] heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is, en vastgesteld dat al deze documenten afkomstig zijn uit het privé account van [de directeur] . Ter onderbouwing hiervan heeft [V.] naar voren gebracht dat de bankafschriften door [de directeur] zijn gemaild aan haar controller/accountant, vanuit haar mail [e-mailadres directeur] naar [e-mailadres controller/accountant] ; de loonstroken zijn door mevrouw [A.] (hierna: [A.] ) naar het adres [e-mailadres directeur] gestuurd. [V.] heeft, als getuige gehoord door de kantonrechter, voorts verklaard dat “uit zijn onderzoek volgt dat betreffende stukken alleen via het e-mailadres [e-mailadres directeur] zijn verstuurd”.

Naar het oordeel van het hof vormt dit onvoldoende bewijs van de stelling dat [verzoekster] deze documenten alleen kan hebben verkregen door gebruikmaking van het privé account van [de directeur] . [verzoekster] heeft terecht naar voren gebracht dat bepaald niet uitgesloten kan worden geacht dat deze documenten ook beschikbaar zijn geweest via het algemene account. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, volgens de stellingen van Onderwijspost, de betreffende documenten beschikbaar waren voor [A.] , die zich bij Onderwijspost bezighield met de administratie. Niet kan worden uitgesloten dat via [A.] de documenten in de algemene account terecht zijn gekomen.Een aanknopingspunt dat [verzoekster] documenten werkelijk heeft aangetroffen in de algemene account vormt de WhatsApp conversatie waarin [verzoekster] aan collega [A.] op 30 maart 2015 schrijft:

“Schat wat was je druk vandaag!! (…)

Zit weer in de info box [drie lachende smileys]

Check (…)”

Onder dit bericht is een screenshot van een bankafschrift van Carwi Beheer B.V. geplaatst. Het ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat [verzoekster] een dergelijk bericht aan [A.] schrijft terwijl zij het betreffende bankafschrift heimelijk zou hebben verkregen door ongeoorloofd berichten te raadplegen in de privé account van [de directeur] .

Ten aanzien van de jaarstukken staat vast dat deze in ieder geval korte tijd op het algemene account hebben gestaan; de ontvanger van deze documenten (de heer [Van O.] , hierna: [Van O.] ) heeft verklaard dat hij op zondag 1 februari 2015 een e-mail heeft ontvangen vanaf het mailadres [e-mailadres Onderwijspost] , met als bijlagen de jaarrekening van Carwi Beheer B.V. en Onderwijspost over 2013. Onderwijspost stelt dat [de directeur] de mail direct heeft verwijderd en dat deze nog geen minuut op de server heeft gestaan. Vast staat weliswaar dat [de directeur] [Van O.] diezelfde dag heeft gebeld met het verzoek dat mailadres nooit te gebruiken, maar daaruit volgt nog niet dat [de directeur] de betreffende mail daadwerkelijk onmiddellijk (definitief) heeft verwijderd althans daarin is geslaagd. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat de mail in dat account is blijven staan althans de via die mail verstuurde documenten beschikbaar zijn gebleven ook zonder in te loggen op het account van [de directeur] . De verklaring van [Van O.] en het relaas van Onderwijspost over het verwijderen van de e-mail levert derhalve onvoldoende bewijs op voor de stellingen van Onderwijspost. Datzelfde geldt voor de verklaring die [Van O.] als getuige bij de kantonrechter heeft afgelegd; hij heeft daarin slechts zijn eerder afgelegde verklaring bevestigd.

Daarmee blijft over de e-mail van [L.] van het Keerpunt. Het hof stelt vast dat op de door Onderwijspost gemaakte screenshot van de e-mail is te zien dat de mail is verstuurd aan [e-mailadres directeur] . Het Keerpunt is een reïntegratiebedrijf en heeft in het kader van de re-integratie van [verzoekster] diverse mails gestuurd naar [de directeur] en ook naar [verzoekster] . [L.] heeft in een e-mail van 19 januari 2016 aan Onderwijspost verklaard dat zij niet een verklaring op zal stellen ten behoeve van een van de partijen, maar dat zij wel kan aangeven dat zij alle e-mails heeft gestuurd naar de haar bekende adressen, waaronder [e-mailadres directeur] en [e-mailadres verzoekster] . [verzoekster] heeft terecht gesteld dat, gelet daarop en mede gegeven het re-integratietraject waarin [verzoekster] zich ten tijde van de verzending van de betreffende mail bevond en het feit dat deze mail betrekking had op die re-integratie, niet uitgesloten kan worden geacht dat [verzoekster] een kopie van deze mail is gestuurd, al dan niet via de ‘bcc’. Op grond van deze screenshot kan dan ook niet worden aangenomen dat [verzoekster] gebruik heeft gemaakt van de account van [de directeur] .

De verklaring die [O.] als getuige bij de kantonrechter heeft afgelegd leidt niet tot een ander oordeel, nu daaruit niet volgt dat [verzoekster] de aangetroffen informatie alleen kan hebben verkregen door in te loggen op het e-mail account van [de directeur] .

De conclusie is dat met de tot nu toe overgelegde bewijsstukken het bewijs van de dringende reden niet is geleverd.

Onderwijspost heeft aangeboden onder andere de dringende reden te bewijzen door schriftelijke stukken, waaronder een deskundigenbericht, in het geding te brengen en door het horen van getuigen. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Onderwijspost om schriftelijk bewijs in het geding te brengen. Van Onderwijspost mocht worden verlangd dat zij die stukken reeds uit zichzelf in het geding had gebracht. Aanleiding een deskundige te benoemen ziet het hof niet. Naar eigen zeggen van Onderwijspost is [V.] een deskundige. Hij heeft reeds een onderzoek uitgevoerd. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt uit dit onderzoek naar het oordeel van het hof niet dat [verzoekster] gebruik heeft gemaakt van de e-mail account van [de directeur] . Uit de stellingen van Onderwijspost volgt dat het niet mogelijk is – via bijvoorbeeld een onderzoek naar het gebruikte IP adres – vast te stellen of [verzoekster] toegang heeft gehad tot de e-mailbox van [de directeur] . Het hof ziet gelet daarop niet in wat een deskundigenonderzoek op dit punt nog zou kunnen toevoegen.

Wat het bewijsaanbod door het horen van getuigen betreft wordt het volgende overwogen. Dit aanbod heeft Onderwijspost gedaan tegelijkertijd met het aanbod om de onverwijldheid van het gegeven ontslag te bewijzen, alsmede om de vorderingen die zij op [verzoekster] heeft te bewijzen en hetgeen zich tussen partijen heeft afgespeeld voorafgaand aan het ontslag op staande voet. Daarbij heeft zij namen van een aantal te horen getuigen genoemd, zonder daarbij echter onderscheid te maken over het onderwerp waarover deze getuigen kunnen verklaren. Daarmee is het bewijsaanbod ten aanzien van de dringende reden onvoldoende specifiek. In eerste aanleg zijn reeds getuigen gehoord. Onderwijspost heeft niet uiteengezet in hoeverre de thans genoemde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij bij de kantonrechter al hebben gedaan. Aanleiding om, zoals Onderwijspost betoogt, de bewijslast om te draaien ziet het hof niet. Onderwijspost betoogt in dit verband dat [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij geen gebruik heeft gemaakt van het e-mail account van [de directeur] . Onderwijspost ziet daarmee over het hoofd dat [verzoekster] van haar kant niet meer kan doen dan zij heeft gedaan, namelijk de aantijging van Onderwijspost betwisten en beschrijven hoe de documenten dan wel in haar Dropbox terecht zijn gekomen.

De conclusie is dat niet is bewezen dat de in de Dropbox aangetroffen documenten (alleen) afkomstig (kunnen) zijn uit het e-mailaccount van [de directeur] , zodat evenmin is komen vast te staan dat [verzoekster] inzage heeft gehad in het privé account van [de directeur] . De uiteenzetting die [V.] heeft gegeven over de wijze waarop e-mails vanuit een account ongemerkt doorgestuurd kunnen worden naar een ander account komt niet aan de orde, nu de premisse van deze uiteenzetting is dat [verzoekster] inzage heeft gehad in het privé account van [de directeur] . Dat is zoals hiervoor aan de orde kwam niet komen vast te staan. De aangevoerde dringende reden is derhalve niet komen vast te staan.

Wat wel is komen vast te staan is dat [verzoekster] schermafbeeldingen heeft gemaakt van loonstroken van [de directeur] , de jaarrekening over 2013 van Onderwijspost en van Carwi Beheer B.V. en bankafschriften van Carwi Beheer B.V. Onderwijspost heeft gesteld dat ook dit gegeven voor haar reden genoeg zou zijn geweest voor een ontslag op staande voet. Naar het oordeel van het hof vormt het enkele maken van schermafbeeldingen van loonstroken van [de directeur] , jaarrekeningen en bankafschriften van Carwi Beheer B.V. niet een dringende reden, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [verzoekster] voorbereidingen aan het treffen was voor het opstarten van een eigen onderneming. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat deze documenten in ieder geval enige tijd vrijelijk beschikbaar waren voor medewerkers van Onderwijspost. Niet is immers komen vast te staan dat deze documenten alleen beschikbaar waren door raadpleging van de e-mail account van [de directeur] . Onder die omstandigheden levert het enkele maken van een screenshot van deze documenten niet een dringende reden op. Dat de afbeeldingen vervolgens in Dropbox terecht zijn gekomen levert daarbij geen zelfstandig verwijt op nu dat, zo [V.] heeft verklaard, automatisch gebeurt na het maken van een foto.

De conclusie is dat de grieven 4 tot en met 7 slagen. Er is geen sprake van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Onderwijspost had daarom geen grond de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] onverwijld op te zeggen als bedoeld in artikel 7:677 BW. Reeds hieruit vloeit voort dat Onderwijspost geen aanspraak kan maken op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 BW jo. artikel 7:672 lid 10 BW. Ook grief 9 slaagt derhalve.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [verzoekster] bij beoordeling van de grieven 1, 2 en 3 geen belang.

Vergoedingen

[verzoekster] heeft verzocht om een billijke vergoeding gelijk aan het loon vanaf 15 december 2015 tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig op een door het hof in de toekomst vast te stellen datum is beëindigd. Onderwijspost heeft een beroep op loonmatiging gedaan, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval op 1 juli 2016 zou zijn geëindigd. Onderwijspost heeft in het geding in eerste instantie een voorwaardelijk ontbindingsverzoek gedaan, maar de kantonrechter is daar niet aan toegekomen omdat zij het verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft afgewezen.

Krachtens artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. [verzoekster] ziet af van herstel van de arbeidsovereenkomst en verzoekt in hoger beroep een billijke vergoeding toe te kennen; herstel van de relatie acht zij niet reëel omdat de verhouding met Onderwijspost in te vergaande mate is verstoord door toedoen van Onderwijspost. In de rede ligt dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding, was toegewezen. Daarbij neemt het hof in aanmerking het gespreksverslag van 28 juli 2015 en de reactie die daarop is gekomen van [verzoekster] , alsmede de omstandigheid dat Onderwijspost de laptop van [verzoekster] heeft laten onderzoeken op onregelmatigheden door Hoffmann Bedrijfsrecherche. De arbeidsverhouding is verder verstoord doordat Onderwijspost de telefoon van [verzoekster] heeft onderzocht op onregelmatigheden. Met Onderwijspost neemt het hof tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst in dat geval op 1 juli 2016 was geëindigd.

Het hof zal [verzoekster] dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uitgangspunt hierbij is dat de billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW geldt als alternatief voor herstel van de arbeidsrelatie, waarbij de rechter in hoger beroep alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moet nemen (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818 C, p. 115).

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen is aannemelijk dat zonder het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 juli 2016 zou zijn geëindigd. Vanaf die datum zou derhalve geen recht op loon meer hebben bestaan. Het hof zal dit bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding betrekken, door uit te gaan van de hoogte van het loon over de periode van 15 december 2015 tot 1 juli 2016 van € 3.735 per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag per maand en vermeerderd met 10% bij wege van wettelijke verhoging.

Daarnaast zal het hof hier in aanmerking nemen dat Onderwijspost ernstig inbreuk heeft gemaakt op de privacy van [verzoekster] , hetgeen mede bepalend is geweest voor het feit dat thans moet worden aangenomen dat zonder het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 juli 2016 zou zijn geëindigd. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de telefoon van [verzoekster] was verschaft door Onderwijspost, dat de daarop geïnstalleerde app Dropbox een privé Dropbox was en dat het [verzoekster] ingevolge (artikel 5.03 van) het Personeelshandboek in redelijkheid was toegestaan deze telefoon ook privé te gebruiken. Vast staat voorts dat [verzoekster] Onderwijspost geen toestemming heeft gegeven de app te openen.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is in beginsel onrechtmatig, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Of een rechtvaardigingsgrond zich voordoet moet worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Daarbij moeten tegen elkaar worden afgewogen de ernst van de inbreuk enerzijds, en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

Wat de ernst van de inbreuk betreft wordt het volgende overwogen. Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van [verzoekster] naar voren gebracht dat zij haar Dropbox onmiddellijk heeft verwijderd toen zij had vernomen dat haar werkgever de betreffende app had geopend, nu zich hierop vele gegevens bevonden die zij aanmerkte als zeer privé (foto’s en dergelijke). [de directeur] heeft zich bij het bekijken van de telefoon van [verzoekster] niet beperkt tot de app Dropbox; blijkens de overgelegde stukken heeft zij ook SMS- en Whatsapp-berichten aan vriend(inn)en of kennissen van [verzoekster] bekeken en hiervan een foto gemaakt. Onderwijspost kan aan het Personeelshandboek geen toestemming ontlenen tot het bekijken van deze gegevens, nu het in de betreffende artikelen (terecht) alleen gaat om controle op het zakelijk gebruik van internet en e-mail. Dat [de directeur] zich de toegang tot die app bij toeval heeft kunnen verschaffen – door te proberen of de toegangscode voor de app dezelfde was als de toegangscode voor de telefoon –, en ‘hacken’ van de telefoon dus niet nodig was, doet aan het voorgaande evenmin af.

Ten aanzien van de ernst van de inbreuk weegt het hof voorts mee dat [verzoekster] de telefoon in juli 2015 heeft moeten afgeven, onder de onjuist gebleken mededeling dat de telefoon beschikbaar moest komen voor andere medewerkers. Deze mededeling is gedaan tijdens een gesprek dat [verzoekster] , kennelijk zonder dat zij hiervan tevoren in kennis was gesteld, heeft gevoerd met [de directeur] , [O.] en een externe adviseur, waarbij zij ermee werd geconfronteerd dat zij niet alleen haar mobiele telefoon, maar ook haar sleutels en auto moest inleveren. [verzoekster] is daarbij hooguit vijftien minuten gegeven om enkele gegevens van haar telefoon te verwijderen. Daarbij is haar (naar aanleiding van een vraag van [verzoekster] ) verklaard dat “absoluut niet de bedoeling was” dat Onderwijspost zou gaan kijken wat er allemaal op de telefoon staat. Onderwijspost stelt wel dat [verzoekster] in de gelegenheid is gesteld haar gegevens te verwijderen, maar uit het voorgaande volgt dat dit niet het geval was. Vast staat dat de telefoon niet door andere medewerkers van Onderwijspost is gebruikt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de directeur] verklaard dat zij destijds, bij het onderzoek dat Hoffmann Bedrijfsrecherche (in september 2015) aan de laptop van [verzoekster] heeft uitgevoerd, reeds heeft gevraagd of zij ook de op de telefoon van [verzoekster] geïnstalleerde app Dropbox konden openen, maar dat Hoffmann dit heeft geweigerd om dat dat neer zou komen op ‘hacken’. Dit bevestigt dat Onderwijspost de telefoon een maand eerder onder valse voorwendselen heeft ingenomen.

Ten aanzien van de belangen van Onderwijspost bij het bekijken van privé gegevens van [verzoekster] is het hof is van oordeel dat Onderwijspost onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een concreet vermoeden had dat [verzoekster] handelde in strijd met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst althans onrechtmatige handelingen verrichtte. Uit het onderzoek (op de laptop van [verzoekster] ) dat Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft uitgevoerd is niet gebleken van onrechtmatige gedragingen; hieruit kan dus geen verdenking worden afgeleid. Deze verdenking kan evenmin worden afgeleid uit het gegeven dat, zoals Onderwijspost stelt, [verzoekster] heeft geweigerd het wachtwoord van de Dropbox te verschaffen. [verzoekster] had daartoe immers geen enkele verplichting; het was een privé app. Artikel 12.04 van het Personeelshandboek (over het downloaden en installeren van software en applicaties) waar Onderwijspost in dit verband naar verwijst, heeft betrekking op het internetgebruik bij Onderwijspost en niet op het installeren van een app op een ter beschikking gestelde mobiele telefoon. Voor zover al juist is dat Onderwijspost het wachtwoord van de privé i-Cloud nodig had om de telefoon gebruiksklaar te maken voor andere medewerkers, rechtvaardigt dat nog niet dat ook het wachtwoord van Dropbox moet worden verschaft.

Afweging van de wederzijdse belangen leidt tot het oordeel dat van een rechtvaardigingsgrond geen sprake is en dat Onderwijspost derhalve onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals hiervoor overwogen zal het hof deze omstandigheid betrekken bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Het hof zal bij de vaststelling van de billijke vergoeding voorts betrekken (i) dat Onderwijspost [verzoekster] onterecht op staande voet heeft ontslagen en (ii) dat [verzoekster] bij een reguliere ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanspraak zou hebben gehad op de transitievergoeding tot 1 juli 2016, terwijl thans de arbeidsovereenkomst op 15 december 2015 is geëindigd.

Alles in aanmerking nemende acht het hof een billijke vergoeding van € 34.000 bruto aangewezen. Hierop komt uiteraard in mindering hetgeen Onderwijspost ingevolge de beschikking van de kantonrechter (dat Onderwijspost voor de duur van het geding aan [verzoekster] het salaris van € 3.735 bruto per maand, vermeerderd met vakantiebijslag en overige emolumenten moet betalen) aan [verzoekster] heeft betaald.

De verzochte wettelijke rente over voornoemd bedrag zal worden afgewezen. [verzoekster] heeft niet onderbouwd op welke grondslag zij de verschuldigdheid van wettelijke rente baseert.

Krachtens artikel 7:673 BW heeft de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. De transitievergoeding is slechts niet verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] geen sprake is. Het feit dat [verzoekster] foto’s heeft gemaakt van de hiervoor genoemde documenten is onvoldoende om uit te gaan van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 BW. Grief 8, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen transitievergoeding is verschuldigd nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] , slaagt derhalve. Onderwijspost is een transitievergoeding verschuldigd, berekend over de periode tot het ontslag op staande voet (15 december 2015).

Afrekening pensioen, auto en vakantiedagen

Met grief 10 bestrijdt [verzoekster] het oordeel van de kantonrechter dat zij aan Onderwijspost een bedrag moet betalen in verband met de eigen bijdrage voor het pensioen, teveel opgenomen vakantie-uren en autoschade. De kantonrechter heeft daarbij in totaal € 2.721,51 toegewezen.

Primair heeft [verzoekster] zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de vervaltermijn die voor de betreffende tegenverzoeken geldt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] het hof verzocht hierover thans een oordeel te geven, zodat een eventuele nieuwe procedure hierover tussen partijen kan worden voorkomen.

Op 20 december 2015 heeft [de directeur] [verzoekster] een eindafrekening gemaild. Hierin wordt [verzoekster] verzocht Onderwijspost een bedrag van € 3.059,84 te betalen. Dit bedrag is opgebouwd als volgt:

Deze bedragen komen totaal op € 7.815,24. Dit bedrag is deels verrekend met loonbetalingen over de maanden oktober, november en december 2015, waarna een volgens Onderwijspost door [verzoekster] te betalen bedrag resteerde, namelijk voornoemd bedrag van € 3.059,84. In eerste aanleg heeft Onderwijspost de kantonrechter verzocht [verzoekster] te veroordelen dit bedrag aan Onderwijspost te betalen.

De kantonrechter heeft ten aanzien van het pensioen geoordeeld dat [verzoekster] ter zitting heeft erkend dat zij de eigen bijdrage van 50% inderdaad is verschuldigd en heeft dit bedrag toegewezen. Wat de vakantie uren betreft heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoekster] de juistheid van het reeds in de salarisadministratie opgenomen bedrag aan teveel betaalde vakantie uren heeft erkend. Over de auto heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoekster] slechts één schadegeval heeft erkend en Onderwijspost te weinig heeft gesteld ten aanzien van de overige gestelde vier schadegevallen, zodat ter zake slechts € 250 wordt toegewezen. De kantonrechter kwam aldus op een toe te wijzen bedrag van € 2.721,51, namelijk € 2.471,51 plus € 250.

Wat de pensioenpremie betreft heeft [verzoekster] in haar (aanvullend) beroepschrift betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [verzoekster] deze vordering erkende, nu in de pleitnotities van [verzoekster] in eerste aanleg is vermeld dat over het pensioen wel is gesproken in het kader van de vaststellingsovereenkomst, maar deze niet is aangegaan, zodat [verzoekster] niet gehouden is het bedrag te voldoen. Zij heeft daarbij gewezen op een “zekere zorgplicht” van de werkgever. Bij de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat juist is dat de 50% bijdrage voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, maar dat “de vraag is of dit achteraf en met terugwerkende kracht mag en zeker niet tegen de contractueel overeengekomen 50%-bijdrage”, omdat op grond van de toepasselijke cao “slechts een verplichte bijdrage van 2,48% geldt”. Aan dit betoog zal voorbij worden gegaan. Van [verzoekster] mocht worden verlangd dat zij in het (aanvullend) beroepsschrift niet alleen de bezwaren tegen de beslissingen van de kantonrechter had aangevoerd, maar ook de nieuwe feiten en stellingen naar voren bracht waarop zij zich in appel mede wenste te beroepen. Er is geen reden een uitzondering te aanvaarden op deze in beginsel strakke regel. Gelijk [verzoekster] betoogt vloeit de bijdrage van 50% voort uit de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft haar stelling dat sprake is van een “zekere zorgplicht” niet met nadere gegevens onderbouwd, laat staan dat zij heeft uiteengezet welke (juridische) consequentie aan deze stelling moet worden verbonden. De grief faalt derhalve in zoverre; [verzoekster] is in verband met pensioenpremies € 2.471,50 verschuldigd aan Onderwijspost.

Wat de schade aan de auto betreft heeft [verzoekster] een beroep gedaan op artikel 7:661 lid 2 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade is ontstaan bij privé gebruik van de auto. Op dat gebruik is artikel 7:661 BW niet van toepassing. Het gaat hier om schade van geringe omvang, die voor rekening van [verzoekster] kan worden gebracht.

Ten aanzien van de vakantiedagen ten slotte heeft [verzoekster] de verschuldigdheid van enig bedrag bestreden. Zij betwist dat zij teveel vakantie uren heeft opgenomen. Onderwijspost heeft vervolgens een overzicht van de opgenomen uren in het geding gebracht en zich op het standpunt gesteld dat het niet om 171 maar om 205 teveel opgenomen vakantie uren gaat. Zij heeft het hof verzocht [verzoekster] te veroordelen tot vergoeding van een bedrag gelijk aan de waarde van 205 vakantie uren. Het hof begrijpt dat Onderwijspost hiermee een incidentele grief heeft willen opwerpen en haar tegenverzoek vermeerdert. [verzoekster] heeft op deze grief gereageerd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Zij heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek. Het hof acht deze vermeerdering ook ambtshalve niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het gewijzigde verzoek kan dus in de beoordeling worden betrokken.

[verzoekster] heeft betoogd dat ten onrechte in de min zijn gebracht uren die zijn opgenomen na 19 oktober 2015. Zij stelt dat opname van deze dagen als vakantie-uren slechts is overeengekomen voor het geval partijen tot een minnelijke regeling zouden komen. Onderwijspost stelt dat op dit punt van een onvoorwaardelijke regeling sprake is, namelijk dat [verzoekster] tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst vakantiedagen zou opnemen. Beide partijen verwijzen ter ondersteuning van hun betoog naar de e-mail van de toenmalige gemachtigde van [verzoekster] aan de toenmalige advocaat van Onderwijspost van 18 november 2015. Hierin staat:

“Ondanks uw toezegging daartoe heb ik tot op heden nog geen conceptovereenkomst mogen ontvangen.

[ [verzoekster] ] geniet momenteel vakantiedagen in de veronderstelling dat partijen er alles aan zullen doen om zo spoedig als mogelijk duidelijkheid te verkrijgen of er al dan niet een minnelijke regeling getroffen kan worden.”

Anders dan [verzoekster] betoogt valt hierin niet te lezen en behoefde van Onderwijspost ook niet verwacht te worden dat zij begreep dat het daarbij om een voorwaardelijke opname van vakantiedagen ging. In zoverre faalt de grief. [verzoekster] heeft het aantal te veel opgenomen uren, namelijk 205 uur, niet betwist, zodat Onderwijspost ter zake aanspraak kan maken op een bedrag van € 4.907,70. Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat hiervan reeds een bedrag van € 4.093,74 is ingehouden op loonbetalingen in de periode van oktober tot en met december 2015, zodat een door [verzoekster] aan Onderwijspost te betalen bedrag van € 813,96 resteert.

De conclusie is dat [verzoekster] in verband met de eindafrekening een bedrag van € 3.535,46 is verschuldigd aan Onderwijspost. Ingevolge de executie van de beschikking van de kantonrechter is terzake reeds € 2.721,51 geïncasseerd; dat moet hiervan uiteraard worden afgetrokken.

[verzoekster] heeft nog betoogd dat de kantonrechter ter zake van de toegewezen bedragen heeft miskend dat uit artikel 7:632 lid 2 BW volgt dat bij het einde van het dienstverband slechts mag worden verrekend tot en met het niveau van de beslagvrije voet. Gelet op het feit dat in hoger beroep een door Onderwijspost te betalen bedrag resteert heeft [verzoekster] bij dit betoog geen belang.

Samenvatting

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen is Onderwijspost in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst aan [verzoekster] een bedrag verschuldigd van € 34.000 bruto, onder aftrek van hetgeen Onderwijspost ingevolge de beschikking van de kantonrechter (dat Onderwijspost voor de duur van het geding aan [verzoekster] het salaris van € 3.735 bruto per maand, vermeerderd met vakantiebijslag en overige emolumenten moet betalen) aan [verzoekster] heeft betaald. Onderwijspost is daarnaast de transitievergoeding (berekend tot 15 december 2015) verschuldigd. [verzoekster] is aan Onderwijspost een bedrag van € 3.535,46 verschuldigd, onder aftrek van hetgeen [verzoekster] op grond van de beschikking van de kantonrechter terzake reeds heeft betaald.

Onderwijspost heeft ook bewijs aangeboden ten aanzien van andere stellingen dan de dringende reden. Dit bewijsaanbod is niet ter zake dienend.

De bestreden beschikking kan gelet op het voorgaande niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Bij deze uitkomst past dat Onderwijspost als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep wordt veroordeeld. [verzoekster] heeft het hof verzocht Onderwijspost te veroordelen tot betaling van de reële proceskosten, omdat Onderwijspost een ernstige inbreuk heeft gemaakt op de privacy van [verzoekster] (grief 11). Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat het bij de gemaakte kosten gaat om schade die in causaal verband staat tot de inbreuk op de privacy, is weliswaar uitgangspunt dat Onderwijspost in beginsel gehouden is die schade volledig te vergoeden, maar op dit uitgangspunt geldt de uitzondering als bedoeld in artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv, dat wil zeggen ten aanzien van verrichtingen waarvoor de artikelen 237-240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Ten aanzien van dergelijke kosten zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing en kan de schadelijdende partij dus geen aanspraak maken op volledige schadevergoeding. De hier bedoelde uitzondering op het uitgangspunt van volledige schadevergoeding is in dit geval aan de orde. Het gaat bij het onderhavige verzoek om kosten van rechtsbijstand, die zijn gemaakt in het kader van de onderhavige procedure. Het gaat dus bij uitstek om kosten van verrichtingen waarvoor de artikelen 237-240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Slechts in geval van buitengewone omstandigheden bestaat aanleiding om de limitatieve en exclusieve regeling van de artikelen 237-240 Rv terzijde te schuiven. Van dergelijke omstandigheden is geen sprake. Grief 11 faalt derhalve .

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2016,

en, opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Onderwijspost tot betaling aan [verzoekster] van € 34.000 bruto, onder aftrek van hetgeen Onderwijspost ingevolge de beschikking van de kantonrechter (dat Onderwijspost voor de duur van het geding aan [verzoekster] het salaris van € 3.735 bruto per maand, vermeerderd met vakantiebijslag en overige emolumenten moet betalen) aan [verzoekster] heeft betaald,

- veroordeelt Onderwijspost tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding, berekend tot 15 december 2015,

- veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan Onderwijspost van € 3.535,46,

- veroordeelt Onderwijspost in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoekster] tot op 20 juni 2016 begroot op € 300 aan salaris van de gemachtigde,

- veroordeelt Onderwijspost in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 314 aan verschotten en € 2.682 aan salaris van de gemachtigde,

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

- compenseert de kosten van het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Damsteegt-Molier, H.J. Vetter en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.