CRvB, 14-06-2017, nr. 15/8194 ZW

Appellant is in aanmerking gebracht voor ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW). Werkgever ([naam werkgever]) is een eigenrisicodrager als bedoeld in Hoofdstuk IIIA van de ZW (eigenrisicodrager). Op verzoek van [naam werkgever] heeft het Uwv in drie opeenvolgende besluiten maatregelen opgelegd, omdat appellant zich niet heeft gehouden aan de regels van een op

26 mei 2014 aan appellant verzonden plan van aanpak. Bij besluit van 10 juni 2014 (besluit 1) is het ziekengeld van 3 juni 2014 tot en met 2 oktober 2014 verlaagd met 25% (maatregel 1). Bij besluit van 25 juni 2014 (besluit 2) is het ziekengeld van 20 juni 2014 tot en met

20 oktober 2014 verlaagd met 50% (maatregel 2). Bij besluit van 22 juli 2014 (besluit 3) is het ziekengeld van 17 juli 2014 tot en met 16 november 2014 verlaagd met 100% (maatregel 3). Het Uwv heeft de bezwaren van appellant tegen deze drie besluiten bij beslissing op bezwaar van 12 december 2014 (bestreden besluit 1) ongegrond verklaard, onder wijziging van de motivering van besluit 1. Maatregel 1 is opgelegd, omdat appellant niet heeft meegewerkt aan het opstellen van het plan van aanpak.

Appellant heeft beroep ingesteld tegen bestreden besluit 1. Het Uwv heeft op 30 juni 2015 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen (bestreden besluit 2). Maatregel 1 is beperkt tot de periode van 3 juni 2014 tot 20 juni 2014. Maatregel 2 is verlaagd naar een inhouding van 25% en beperkt tot de periode van 20 juni 2014 tot 17 juli 2014. Maatregel 3 is verlaagd naar een inhouding van 37,5%.

2. Tijdens de behandeling van het beroep op de zitting bij de rechtbank heeft de gemachtigde van het Uwv aanleiding gezien om maatregel 1 te verlagen naar een inhouding van 12,5%. De rechtbank heeft het beroep tegen bestreden besluit 2, voor zover dat ziet op besluit 1, gegrond verklaard, bestreden besluit 2 in zoverre vernietigd en zelf voorzien door herroeping van besluit 1 en bepaling dat aan appellant over de periode van 3 juni 2014 tot en met 2 oktober 2014 een maatregel wordt opgelegd van 12,5%, en dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van bestreden besluit 2. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard. Verder heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en bepalingen over het griffierecht en de proceskosten gegeven.

Appellant heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de bestreden besluiten onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, omdat het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing in het plan van aanpak hem heeft geschaad in zijn procedurele mogelijkheden en omdat de medische toets in de bezwaarfase uitsluitend heeft bestaan uit een dossieronderzoek.

[naam werkgever] heeft in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat er geen aanleiding is voor matiging van maatregel 1.

In de schriftelijke uiteenzetting heeft [naam werkgever] het standpunt ingenomen dat zij noch de door haar ingeschakelde arbodienst Acture is aan te merken als een bestuursorgaan, dat het plan van aanpak daarom niet als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt en dat daarom het plan van aanpak ook geen bezwaarclausule hoeft te bevatten. Bovendien geeft artikel 63a van de ZW de eigenrisicodrager de opdracht zieke gewezen werknemers te begeleiden alsof die in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de eigenrisicodrager staan. Evenals zieke werknemers hebben zieke gewezen werknemers van een eigenrisicodrager de mogelijkheid bij het Uwv een deskundigenoordeel aan te vragen. Deze mogelijkheid hebben vangnetters die ziekengeld van het Uwv ontvangen niet. Een door het Uwv afgegeven plan van aanpak dient daarom wel als een besluit in de zin van de Awb te worden aangemerkt.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Vaststelling vooraf

Tussen partijen is niet in geschil dat na de aangevallen uitspraak, maatregel 1 een korting inhoudt van 12,5% over de periode van 3 juni 2014 tot 20 juni 2014 voor het niet meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak, maatregel 2 een korting van 25% over de periode van 20 juni 2014 tot 17 juli 2014 voor het niet houden aan de regels van het plan van aanpak en maatregel 3 een korting van 37,5% over de periode van 17 juli 2014 tot en met 16 november 2014 eveneens wegens het niet houden aan de regels van het plan van aanpak.

Juridisch kader

Op grond van artikel 8, aanhef en onder a, van de ZW, wordt appellant als werknemer in de zin van de ZW beschouwd, omdat hij op de data in dit geding van belang ziekengeld ontvangt. Het Uwv wordt op grond van artikel 11, eerste lid, van de ZW als werkgever in de zin van de ZW beschouwd en [naam werkgever], die als eigenrisicodrager het ziekengeld aan appellant betaalt, treedt op grond van artikel 11, vierde lid, van de ZW, als werkgever in de plaats van het Uwv.

In artikel 63a van de ZW is nader geregeld dat de taken van een eigenrisicodrager onder meer bestaan uit het voorbereiden van besluiten inzake uitkeringen op grond van de ZW en het begeleiden van zijn tot het verrichten van arbeid ongeschikte gewezen werknemers in het kader van hun re-integratie. Verder treedt de eigenrisicodrager voor de toepassing van het opleggen van een aantal verplichtingen aan de gewezen werknemers in de plaats van het Uwv.

Verzekerden, zoals appellant, zijn op grond van artikel 29g, tweede lid, aanhef, onder d en onder e, van de ZW verplicht om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak, bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) en te voldoen aan de verplichtingen die zijn opgenomen in het plan van aanpak.

Het Uwv kan op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder o, van de ZW, het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend weigeren als een verzekerde zonder redelijke grond niet meewerkt aan het opstellen van een plan van aanpak. Eenzelfde bevoegdheid heeft het Uwv op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder p, van de ZW als de verzekerde de verplichtingen die zijn opgenomen in het plan van aanpak niet of niet behoorlijk nakomt. Het is vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 13 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1188) dat een door het Uwv opgesteld plan van aanpak een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, als het is gericht op een zelfstandig rechtsgevolg. Daarvan kan sprake zijn als uit de wet voortvloeiende rechten en verplichtingen in het plan van aanpak zodanig worden uitgewerkt dat kan worden gesteld dat met het plan van aanpak is beoogd een zelfstandig rechtsgevolg te doen ontstaan. In artikel 4, tweede lid, van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar voor vangnetters zonder werkgever (Regeling procesgang) (StCrt 2007, 140) zijn de onderdelen opgesomd die het plan van aanpak in ieder geval moet omvatten, waaronder de door de vangnetter te ondernemen activiteiten en de evaluatiemomenten.

De in artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen verplichtingen voor werkgevers en werknemers in het kader van re-integratie, zijn op grond van het zesde lid van dat artikel van overeenkomstige toepassing op de eigenrisicodragers en op de gewezen werknemers aan wie de eigenrisicodragers ziekengeld betalen. Artikel 7:660a van het BW bepaalt dat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte is verhinderd de bedongen arbeid te verrichten, onder meer verplicht is zijn medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a, derde lid, van het BW. Personen, zoals appellant, kunnen op grond van artikel 32, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) het Uwv vragen een onderzoek in te stellen en een oordeel te geven over de nakoming van verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a van het BW dan wel overeenkomstige bepalingen (deskundigenoordeel).

Het Uwv blijft verantwoordelijk voor de uitvoering van de ZW (zie de uitspraak van de Raad van 16 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1042). Die verantwoordelijkheid blijkt onder meer uit artikel 63a, vijfde lid, van de ZW, en uit diverse artikelen in de op artikel 63a, negende lid, van de ZW, gebaseerde Regeling werkzaamheden, administratieve voorschriften en kosten eigenrisicodragen ZW (Regeling eigenrisicodragen ZW).

Artikel 2, vijfde, zesde en zevende lid, van de Regeling eigenrisicodragen ZW luidt als volgt:

“5. Het UWV verzekert zich ervan dat de voorbereiding van de beslissing door de eigensrisicodrager op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat het voorstel wordt gedragen door de onderliggende feiten.

6. Indien de eigenrisicodrager het voorstel naar het oordeel van het UWV niet zorgvuldig heeft voorbereid, wordt de eigenrisicodrager in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen binnen een hem door het UWV gestelde termijn.

7. Indien de eigenrisicodrager binnen de gestelde termijn het verzuim niet of niet voldoende heeft hersteld, verricht het UWV de werkzaamheden als bedoeld in artikel 63a, eerste lid, van de ZW, of onderdelen daarvan.”

Maatregel 1

Maatregel 1 is opgelegd, omdat appellant niet heeft meegewerkt aan het opstellen van het plan van aanpak. De gedraging die appellant wordt verweten is dat hij niet (tijdig) heeft voldaan aan het verzoek van werkgever om het aan hem op 26 mei 2014 verzonden plan van aanpak, voor 2 juni 2014 ondertekend retour te zenden.

De verplichting van appellant om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak is geregeld in artikel 29g, tweede lid, aanhef en onder d, van de ZW. In geen van de in deze situatie relevante wetten, zoals de ZW, de Wet WIA en de Wet SUWI, is een verplichting tot ondertekening van het plan van aanpak door de gewezen werknemer die ziekengeld ontvangt opgenomen. Evenmin volgt zo’n verplichting uit de Regeling procesgang of de Regeling eigenrisicodragen ZW. Het ligt ook niet voor de hand dat het opstellen van een plan van aanpak mede omvat het ondertekenen van dat plan van aanpak. In het geval een plan van aanpak een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb is sprake van een eenzijdige rechtshandeling, waarvan het inwerkingtreden van de rechtsgevolgen niet afhankelijk is van de instemming van de geadresseerde van dat besluit. In het geval een plan van aanpak geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb bevat het verplichtingen, die ook al uit de wet voortvloeien. Ook in dat geval kan een handtekening van de gewezen werknemer geen constitutief vereiste zijn. Dit betekent dat het niet (tijdig) plaatsen van een handtekening onder het plan van aanpak niet kan worden gekwalificeerd als het niet meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 29g, tweede lid, aanhef en onder d, van de ZW, zodat maatregel 1 een juridische grondslag ontbeert. De rechtbank heeft ten onrechte zelf in de zaak voorzien door het opleggen van een maatregel met toepassing van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder o, van de ZW. Dit onderdeel van de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking.

Nu maatregel 1 volledig is weggevallen, wordt niet toegekomen aan de vraag of er al dan niet aanleiding was voor matiging van de maatregel. Gelet hierop slaagt het incidenteel hoger beroep van [naam werkgever] niet.

Maatregelen 2 en 3

Het standpunt dat [naam werkgever] noch Acture een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Awb is en dat daarom een door [naam werkgever] of Acture opgesteld plan van aanpak geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, is juist. Verder wordt vastgesteld dat de verplichting van de gewezen werknemer om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak en om te voldoen aan de verplichtingen die zijn opgenomen in een plan van aanpak zowel volgt uit de bestuursrechtelijke bepalingen genoemd in 4.2.3 als uit de overeenkomstige toepassing van de in 4.2.5 genoemde bepalingen van het BW. Dat laat onverlet dat een eigenrisicodrager die ziekengeld betaalt aan een ex-werknemer dat doet namens het Uwv. De gewezen werknemer die ziekengeld ontvangt van een eigenrisicodrager moet, als het gaat om de toegang tot de rechter, op één lijn worden gesteld met een werknemer die ziekengeld ontvangt van het Uwv en niet met een werknemer die tijdens ziekte loon krijgt doorbetaald van zijn werkgever.

Met inachtneming van de criteria die in de rechtspraak van de Raad zijn ontwikkeld over het besluitkarakter van een plan van aanpak, zal een eigenrisicodrager het Uwv moeten verzoeken een besluit af te geven als een gewezen werknemer zich verzet tegen een plan van aanpak dat zelfstandige rechtsgevolgen in het leven kan roepen en de werknemer daartegen bezwaar wil maken. Dit tast de door de eigenrisicodrager gegeven mogelijkheid om nogmaals beoordeling te laten plaatsvinden door de bedrijfsarts of het recht van de gewezen werknemer om een deskundigenoordeel te vragen, niet aan. Het Uwv zal vervolgens met inachtneming van artikel 2, vijfde, zesde en zevende lid, van de Regeling eigenrisicodragen ZW het plan van aanpak vaststellen en voorzien van een bezwaarclausule naar de werknemer verzenden.

In de situatie, zoals hier aan de orde, dat een eigenrisicodrager het Uwv verzoekt een maatregel op te leggen op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder p, van de ZW, zal het Uwv zich op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Regeling eigenrisicodragen ZW moeten vergewissen of het onderliggende plan van aanpak zelfstandige rechtsgevolgen in het leven kan roepen en – als dat zo is – of het plan van aanpak in een besluit door het Uwv aan de werknemer bekend is gemaakt. Als het onderliggende plan van aanpak zelfstandige rechtsgevolgen in het leven kan roepen, maar nog niet in de vorm van een besluit aan de werknemer bekend is gemaakt, dan kan – als overigens is voldaan aan de eisen van een zorgvuldige voorbereiding van de beslissing en het voorstel wordt gedragen door de onderliggende feiten – in één besluit zowel het plan van aanpak worden vastgesteld als de maatregel worden opgelegd. In dit verband wordt, volledigheidshalve, nog opgemerkt dat verschil bestaat tussen de toetsing of in het plan van aanpak opgelegde verplichtingen terecht zijn opgelegd en de toetsing of een werknemer een verwijt kan worden gemaakt van het niet nakomen van in het plan van aanpak opgelegde verplichtingen.

Naar aanleiding van het beroep van [naam werkgever] op artikel 63a, eerste lid, van de ZW, wordt opgemerkt dat het standpunt van [naam werkgever] er in feite op neer komt dat als het gaat om het vaststellen en uitvoeren van een plan van aanpak het niet uitmaakt of sprake is van een eigenrisicodrager en een gewezen werknemer of van een werkgever en een werknemer tussen wie nog een dienstbetrekking bestaat. [naam werkgever] miskent daarmee het verschil in positie tussen haar rol als werkgever en haar rol als eigenrisicodrager. Artikel 63a, eerste lid, van de ZW bepaalt dat de eigenrisicodrager de zieke gewezen werknemers begeleidt alsof zij nog in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de eigenrisicodrager staan. Aan die zinsnede is echter de toepasselijkheid van artikel 26, tweede lid, van de Wet WIA, dan wel artikel 71b, derde lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) gekoppeld. Die artikelleden geven het Uwv de mogelijkheid een eigenrisicodrager een sanctie tot doorbetalen van het ziekengeld op te leggen, als de eigenrisicodrager onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, net zoals het Uwv in zo’n situatie aan een werkgever een loonsanctie kan opleggen. Het benadrukt de verplichting van de eigenrisicodrager om door middel van begeleiding en re-integratie te zorgen dat de ongeschikte gewezen werknemer zo snel mogelijk zijn eigen werk weer kan hervatten.

In het door [naam werkgever] of Acture opgesteld plan van aanpak is opgenomen dat appellant wekelijks twee controleerbare en verifieerbare sollicitaties moet verrichten, dat hij voor de vrijdag een kopie van zijn sollicitatiebrief/motivatie en de bevestiging van de sollicitatie per post naar Acture moet versturen, dat hij zich moet inschrijven bij het Uwv als werkzoekende, dat hij zich daarnaast bij tenminste drie andere uitzendbureau’s moet laten inschrijven, en ten slotte dat hij bevestigingen van die inschrijvingen moet vragen en voor een bepaalde datum moet opsturen naar Acture. Deze verplichtingen zijn concreet genoeg en kunnen, indien vastgesteld door het Uwv, zelfstandige rechtsgevolgen in het leven roepen. Gelet hierop wordt geoordeeld dat het Uwv bij het opleggen van de maatregelen 2 en 3 heeft gehandeld in strijd met artikel 2, vijfde, zesde en zevende lid, van de Regeling eigenrisicodragen ZW. Het Uwv heeft onvoldoende onderzocht of die beslissingen zorgvuldig zijn voorbereid en worden gedragen door de onderliggende feiten. Nu, met inachtneming van wat is overwogen in 4.4.3, wordt geoordeeld dat de beslissingen niet voldoen aan de eisen gesteld in artikel 2, vijfde lid, van de Regeling eigenrisicodragen ZW, heeft het Uwv ten onrechte [naam werkgever] niet op grond van artikel 2, zesde lid, van de Regeling eigenrisicodragen ZW in de gelegenheid gesteld de verzuimen te herstellen en evenmin in de gelegenheid gesteld om gebruik te maken van de in artikel 2, zevende lid, van de Regeling opgenomen mogelijkheid om te doen wat zij heeft nagelaten. Het Uwv heeft deze omissie niet hersteld bij bestreden besluit 2.

Gelet op de omstandigheden dat appellant ten onrechte niet de mogelijkheid heeft gehad bezwaar te maken tegen het plan van aanpak, een inhoudelijke toets van het plan van aanpak door het Uwv niet heeft plaatsgevonden, het niet zinvol is om zo’n toets alsnog te laten verrichten, omdat appellant nu in een andere medische toestand verkeert en de periode waarover [naam werkgever] ziekengeld heeft betaald al lang is verstreken, wordt geen aanleiding gezien het Uwv de gelegenheid te bieden de geconstateerde gebreken te herstellen.

5. De overwegingen in 4.4.1 tot en met 4.4.6 leiden tot de conclusie dat het hoger beroep van appellant, voor zover dat ziet op de maatregelen 2 en 3 ook slaagt. Het op deze maatregelen betrekking hebbende deel van de aangevallen uitspraak komt eveneens voor vernietiging in aanmerking. Hoewel een deel van de door de rechtbank uitgesproken beslissingen inhoudelijk in stand blijven, zal de Raad, omwille van de leesbaarheid, de aangevallen uitspraak in zijn geheel vernietigen en doen wat de rechtbank zou behoren te doen.

6. Appellant heeft gevraagd om het Uwv te veroordelen tot schadevergoeding. Nu het Uwv als gevolg van deze uitspraak gehouden is ziekengeld aan appellant na te betalen, is het Uwv ook gehouden tot vergoeding van wettelijke rente, die zal moeten worden berekend zoals in de uitspraak van de Raad van 25 januari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV1958 is uiteengezet.

7. Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 990,- in beroep en op € 990,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.