6.4 Conclusie

339. Door te stemmen over een pre-insolventieakkoord wordt duidelijk in hoeverre er bij de betrokken vermogensverschaffers draagvlak bestaat voor het akkoord. Door in klassen van partijen met een vergelijkbare positie te stemmen, levert een positieve stemuitslag democratische legitimatie. Omdat de meerderheid van gelijkgestemden vóór het plan stemde, kan in beginsel worden aangenomen dat het een redelijk plan is voor de leden van deze klasse. De minderheid binnen die klasse kan daarom aan het voorstel worden gebonden. Anderzijds biedt het stemmen in klassen bescherming aan minderheden. Als zij een andere positie hebben, kunnen zij niet zomaar overstemd worden door de meerderheid. De ontwikkeling in het Engelse recht om partijen met uiteenlopende posities tóch in één klasse te laten plaatsen vertroebelt de democratische legitimatie én de bescherming van minderheden, zo bleek in §6.2.2.6.

Het criterium voor klassenindeling is gevoelige materie. Enerzijds dient het criterium soepel te zijn, waardoor in elke situatie een passende klassenindeling kan worden gemaakt. Anderzijds is idealiter op voorhand voldoende duidelijk op welke wijze klassen moeten worden ingedeeld. Wat een passend criterium voor de klassenindeling is, wordt deels ingekleurd door andere aspecten van de pre-insolventieakkoordregeling. Zo vormt in de VS het vereiste dat tenminste één impaired klasse voor het Chapter 11-plan heeft gestemd, aanleiding voor de nodige discussies over de klassenindeling.1 Ook het al dan niet aanwezig zijn van een cross class cram down-mogelijkheid heeft invloed op de klassenindeling. In het Nederlandse systeem is een cross-class cram down beschikbaar.2 Anders dan in het Verenigd Koninkrijk, hoeft men in Nederland bij het formuleren van een criterium dus niet bevreesd te zijn voor ‘minority oppression’. Geen enkele klasse heeft immers een absoluut vetorecht.

In zijn algemeenheid geldt: hoe meer klassen, hoe verfijnder het beeld van het draagvlak voor het akkoord is. Naarmate het aantal klassen toeneemt, neemt de mogelijke meerwaarde van een democratisch beslissysteem echter af. Het akkoordtraject dreigt onhanteerbaar te worden wanneer men eindigt met “virtually as many classes as there are members of a particular group”.3 Ook de waarborgen die gelden in geval een cross class cram down vormen een prikkel om het aantal klassen niet al te groot te maken.4 Elke klasse heeft immers, door tegen het akkoord te stemmen, de mogelijkheid toepassing van het tweeledige bescherming van art. 384 lid 4 Fw te dicteren. Om na te gaan of het akkoord aan deze norm voldoet is een indringende rechterlijke toets vereist en dienen ingewikkelde waarderingen te worden uitgevoerd.5 De WHOA bevat bovendien een unieke extra waarborg voor tegenstemmende ‘in the money’-klassen. Elke tegenstemmende klasse heeft op grond van art. 384 lid 4 sub b Fw het recht om aanspraak te maken op een uitkering in contanten ter grootte van de liquidatiewaarde, de uitkering die zij in het faillissement tegemoet zou kunnen zien. Elke klasse heeft dus de mogelijkheid om haar risico op de vennootschap per homologatiedatum te beëindigen. Dit uitstaprecht kan op zichzelf weer tot een nieuw hold out-probleem leiden: indien alle klassen zich beroepen op dit recht op een uitkering in contanten, zal de reorganisatie geen enkele kans van slagen hebben.6 Het uitstaprecht wordt besproken in §9.6.5.3.

340. Gelet op het doel en de strekking van een klassegewijs stemsysteem is cruciaal is of van een ‘vergelijkbare positie’ sprake is. De posities van vermogensverschaffers mogen niet dusdanig onvergelijkbaar zijn dat het niet redelijk is een meerderheidsbesluit democratische legitimatie toe te kennen. Minderheden mogen niet worden overstemd door partijen die geen vergelijkbare positie hebben. De rechten van vermogensverschaffers mogen dus niet zodanig verschillend zijn dat zij geen gezamenlijk belang hebben. Ook in de Herstructureringsrichtlijn staat het woord ‘belangen’ in het criterium voor klassenindeling, ook al staan de juridische rechten voorop. Het moet volgens de Europese wetgever immers gaan om “rechten die voldoende gelijkaardig zijn om de leden van de categorie als een homogene groep met gedeelde belangen te beschouwen” (onderstreping AM). Ik roep hier eveneens het commentaar van Justice Warren op het Engelse klassecriterium in herinnering:

In §6.2.5 is het in art. 374 Fw neergelegde criterium voor klassenindeling besproken. Terecht kiest de Nederlandse wetgever ervoor bij de beoordeling van de (on)vergelijkbaarheid van posities slechts acht te slaan op de juridische rechten van vermogensverschaffers. Eenzelfde benadering geldt in het Verenigd Koninkrijk, en wordt ook door enkele Amerikaanse auteurs voorgestaan. Het is eenvoudigweg onwerkbaar om de individuele belangen van schuldeisers en aandeelhouders mee te laten wegen in de klassenindeling. Eventuele afwijkende belangen kunnen en moeten aan bod komen tijdens de homologatiezitting. Ook kan de schuldenaar er altijd voor kiezen bepaalde klassen verder op te delen.

Er zijn twee factoren die verplicht in acht moeten worden genomen bij het maken van een klassenindeling: de rechten die de vermogensverschaffers in het faillissement van de schuldenaar hebben, en de rechten die zij op basis van het akkoord verkrijgen. De tweede zin van art. 374 verduidelijkt dat rangverschillen in ieder geval tot de vorming van een aparte klasse nopen. In nr. 332 betoogde ik dat bij de klassenindeling de nadruk zou moeten liggen op de eerste zin van art. 374 Fw. Rang zou geen allesbepalende factor voor de klassenindeling moeten zijn. Het is wel een belangrijk startpunt voor de klassenindeling, maar er kunnen in bijzondere situaties goede gronden bestaan om schuldeisers met een verschillende rang tóch in één klasse over het akkoord te laten stemmen. Ook heb ik betoogd dat een enigszins afwijkende behandeling onder het akkoord niet steeds tot een nieuwe klasse moet leiden. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de schuldenaar relatief eenvoudig kan regisseren dat in elke klasse de vereiste meerderheid wordt gehaald.

Om de klassenindeling niet te complex te maken, schrijft de Nederlandse wetgever slechts twee verplichte relevante factoren voor: de rechten in faillissement en de rechten die een vermogensverschaffer op basis van het akkoord verkrijgt. De aanbieder van het akkoord kán aanvullende factoren meewegen, hij is daar echter niet toe gehouden. Hoewel de beperking tot twee relevante factoren vanuit het oogpunt van het streven naar een hanteerbare regeling begrijpelijk is, zou een toets aan een overkoepelende norm dat de “rechten niet zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is”, meer recht doen aan doel en strekking van een klassegewijs stemsysteem, waarin de stemuitslag democratische legitimatie levert.