Hof Leeuwarden, 12-10-2010, nr. 200.035.028, 200.061.753

Bij beschikking van 5 januari 2010 heeft de rechtbank Groningen het verzoek van de moeder en de stiefvader tot wijziging van het gezag over de minderjarigen [naam kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [2001] te [plaats], en [naam kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [2003] te [plaats], afgewezen, ambtshalve een bijzondere curator benoemd en de moeder in de kosten van de procedure veroordeeld.

Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 2 april 2010, hebben de moeder en de stiefvader verzocht de beschikking van 5 januari 2010 te vernietigen (het hof begrijpt: voor zover daarbij het verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2] is afgewezen) en (in zoverre) opnieuw beslissende het gezag eenhoofdig te bepalen bij de moeder en subsidiair de stiefvader daarbij te betrekken, alsmede de bestaande gezamenlijk gezag regeling te vernietigen en ieder de eigen kosten te laten dragen zoals bij familierechtelijke geschillen het goede gebruik is; kosten rechtens.

Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 15 juni 2010, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de moeder en de stiefvader niet-ontvankelijk te verklaren in hun beroep, althans hun beroep af te wijzen en de beschikking van 5 januari 2010 — zonodig onder verbetering van gronden — te bekrachtigen met veroordeling van de moeder en de stiefvader in de door de vader gemaakte kosten van rechtsbijstand in hoger beroep voor een bedrag van € 2.225,50, althans in de kosten van dit geding; kosten rechtens.

Ter zitting van 30 augustus 2010 is de zaak (opnieuw) behandeld. Verschenen zijn:

Daar waar het hof hierna spreekt over zorgregeling (of omgang) heeft dit betrekking op de regeling betreffende de toedeling aan de ouders van zorg- en opvoedingstaken.

Partijen zijn gehuwd op 17 december 2001. Uit dit huwelijk is [kind 2] geboren. [kind 1] is geboren uit de vóórhuwelijkse relatie van partijen. Het huwelijk van partijen is op 4 februari 2004 ontbonden. Sinds het uiteengaan van partijen wonen de kinderen bij de moeder (en later ook de stiefvader).

Bij de echtscheidingsbeschikking van 8 januari 2004 is een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] vastgesteld en is bepaald dat partijen in onderling overleg [kind 2] daarbij kunnen betrekken. De definitieve beslissing over de omgang is aangehouden voor het voeren van bemiddelingsgesprekken tussen partijen onder regie van de raad. Partijen zijn er in onderling overleg niet uitgekomen. Bij beschikking van 30 september 2004 is een omgangsregeling vastgesteld waarbij de omgang tussen de vader en beide kinderen gedurende een half jaar dient te worden opgebouwd naar één weekend per drie weken en de helft van de vakanties.

Vanaf januari 2005 werkt de moeder niet meer mee aan de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen.

Ter zitting van een door de vader aangespannen kort geding van 11 april 2006 zijn partijen overeengekomen dat de omgang op 28 april 2006 zou worden herstart in het Omgangshuis van Humanitas. Dit is niet gebeurd.

De moeder heeft zich op 7 juni 2006 tot de rechtbank gewend met het verzoek de geldende omgangsregeling te wijzigen, in die zin dat twee jaar geen omgang dient plaats te vinden. De moeder wenst dat de raad in de tussentijd de communicatie-kwaliteiten van de vader onderzoekt. De vader heeft zich hiertegen verweerd.

Bij vonnis in kort geding van 14 juli 2006 is de moeder onder oplegging van dwangsommen veroordeeld uitvoering te geven aan de beschikking van 30 september 2004. Voorts heeft de voorzieningenrechter een mediator aangewezen om tot verbetering van de communicatie tussen partijen te komen, teneinde in goed overleg de omgangsregeling te doen functioneren. Partijen dienden binnen één week na het vonnis een afspraak te maken met de mediator.

Dit is niet gebeurd.

Bij (tussen)beschikking van 7 november 2006 zijn — voor zover hier van belang — de verzoeken van de moeder afgewezen. Wel is de zaak aangehouden, zodat de raad een onderzoek kon instellen naar eventueel recentelijk opgetreden contra-indicaties tegen omgang tussen de vader en de kinderen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vastgestelde omgangsregeling moest worden nageleefd zolang geen contra-indicaties waren gebleken. Dit is niet gebeurd.

De raad heeft op 12 april 2007 een rapport uitgebracht.

Bij (tussen)beschikking van 26 juni 2007 is de zaak wederom aangehouden, zodat partijen onder regie van de raad konden deelnemen aan een traject bij Lentis, teneinde beter met elkaar te leren communiceren over de kinderen en te komen tot een omgangsregeling in het belang van de kinderen. Bij (tussen)beschikking van 4 december 2007 is het Lentis-traject wegens praktische onuitvoerbaarheid daarvan vervangen door het project Begeleide OmgangsRegeling (hierna: BOR) onder regie van BJZ.

Een BOR is niet van de grond gekomen.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 3 maart 2009 is het wijzigingsverzoek van de moeder afgewezen en is bepaald dat zij moet meewerken aan de omgangsregeling, volgens de opbouwregeling zoals neergelegd in de beschikking van 30 september 2004. Tegen deze beslissing is het appel van de moeder gericht.

Bij afzonderlijke beschikking van 3 maart 2009 zijn [kind 1] en [kind 2] voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden.

De moeder en de stiefvader hebben zich op 8 juni 2009 tot de rechtbank gewend met de verzoeken (kort gezegd) primair hen voortaan gezamenlijk te belasten met het gezag over [kind 1] en [kind 2], subsidiair de moeder voortaan alleen te belasten met het gezag over de kinderen; een raadsonderzoek te gelasten waarvan de communicatie en de persoonlijkheid van de moeder en de vader onderdeel zijn en te bepalen dat er geen omgang zal zijn tussen de vader en de kinderen en de vader de omgang te ontzeggen voor een periode tot de 12-jarige leeftijd van de kinderen. De vader heeft zich hiertegen mondeling verweerd.

Bij beschikking van 15 juni 2009 zijn [kind 1] en [kind 2] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld.

Bij beschikking van 5 januari 2010 heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder ‘Het geding in eerste aanleg’. Tegen deze beslissing is het appel van de moeder en de stiefvader gericht.

Bij beschikking van 11 juni 2010 is de ondertoezichtstelling van de kinderen voor de duur van een jaar verlengd.

Voor zover de moeder klaagt over de wijze van tot stand komen van de bestreden beschikking — zij voert aan dat de rechtbank haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd — heeft zij geen belang bij behandeling van die klacht. Immers, de moeder heeft thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en is in de gelegenheid gesteld haar inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking van 3 maart 2009 kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren.

De omstandigheid dat partijen daardoor niet althans niet ten volle in de gelegenheid zijn hun zaak in twee feitelijke instanties te laten behandelen, doet hieraan niet af.

Het hof acht zich op basis van de thans aanwezige stukken voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen. Het door de moeder gewenste raadsonderzoek naar de communicatie tussen partijen en de persoonlijkheid van partijen alsmede het horen van [kind 1] en [kind 2] acht het hof dan ook rechtens relevant noch anderszins noodzakelijk.

Omdat de wijze waarop het gezag over kinderen wordt uitgeoefend van invloed kan zijn op het criterium waaraan een zorgregeling dient te worden getoetst, zal het hof doelmatigheidshalve beginnen met de beoordeling van het gezag.

Op grond van artikel 1:251 BW oefenen de ouders gedurende hun huwelijk het gezag gezamenlijk uit en blijven zij dit na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding ook doen. De tekst van artikel 1:251 BW maakt geen onderscheid tussen kinderen die vóór de huwelijkssluiting en kinderen die daarna, tijdens het huwelijk, zijn geboren.

Over [kind 2] bestaat geen discussie. Partijen hebben van rechtswege het gezamenlijk gezag over haar. Anders dan de moeder is het hof van oordeel dat partijen ook het gezamenlijk gezag over [kind 1] hebben. De vader heeft [kind 1] erkend ter gelegenheid van de ondertrouw van partijen bij de burgerlijke stand. Door het daarna gesloten huwelijk van de ouders hebben zij automatisch gezamenlijk het gezag over [kind 1] verkregen.

Uitgangspunt van de wetgever is dat het in het belang van het kind is dat het gezamenlijk ouderlijk gezag doorloopt na een echtscheiding. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast.

Op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter na echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

Aangezien voortzetting van het gezamenlijk gezag het uitgangspunt is, rust op (in dit geval) de moeder een motiveringsplicht. Het enkele feit dat zij het éénhoofdig gezag wenst is onvoldoende om haar voortaan alleen met het gezag te belasten.

Het hof leest in de grieven van de moeder en de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen dan die reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt. Er bestaat het gevaar dat [kind 1] en [kind 2] klem of verloren raken tussen de ouders, maar dit wordt gecreëerd en in stand gehouden door de opstelling van de moeder. De kinderen hebben er belang bij dat zij in staat worden gesteld een band op te bouwen met hun vader, maar de moeder is niet genegen mee te werken aan contactherstel tussen de kinderen en hun vader. Het ligt op haar weg en ook binnen haar bereik om hier verandering in te brengen. Daarvoor is geen wijziging van het gezag nodig. Vanwege de niet coöperatieve houding van de moeder tot nu toe is het juist in het belang van de kinderen dat hun vader ook gezagsouder blijft. Het gevolg van de door de moeder gewenste gezagswijziging zou immers zijn dat de vader nog verder verwijderd raakt van zijn kinderen. Dit strookt niet met het recht van kinderen op en hun behoefte aan gelijkwaardig ouderschap van beide ouders. [kind 1] en [kind 2] worden door de opstelling van de moeder in hun ontwikkeling bedreigd. Daarom is zelfs een ondertoezichtstelling uitgesproken. In een dergelijke situatie is het tegengesteld aan het belang van de kinderen om het gezag bij de vader weg te halen.

Het hof neemt in zijn oordeel nadrukkelijk de waarneming van de bijzondere curator mee. Zij heeft [kind 1] en [kind 2] op 2 maart 2010 gezien en gesproken en heeft daarvan een verslag gemaakt. Daaruit komt naar voren dat de bijzondere curator geen stress of spanning bij de kinderen heeft waargenomen. Zij heeft [kind 1] en [kind 2] ervaren als twee spontane kinderen. Duidelijk was dat de kinderen negatief over de vader spraken. Op de vraag van de bijzondere curator hoe de kinderen alles wisten over de vader, terwijl zij hem jaren niet hadden gezien, vertelden de kinderen dat de moeder hen alles had verteld en dat wat zij vertelde waar was. Op het moment dat beëindiging van de ruzie tussen de vader en de moeder aan de orde kwam sloeg de stemming van de kinderen om van negatief naar positief. Zij zagen onmiddellijk mogelijkheden en wilden wel contact met de vader, aldus de bijzondere curator.

Het hof twijfelt niet aan de objectieve waarneming van de bijzondere curator. Zij heeft haar indruk van [kind 1] en [kind 2] ter zitting van het hof nogmaals duidelijk verwoord. Het hof leidt uit de bevindingen van de bijzondere curator af dat de kinderen de weerstand van de moeder tegen de vader voelen en dat zij deze van haar overnemen. Nu de vader de kinderen in de afgelopen bijna zes jaar bijna niet heeft gezien of gesproken kunnen zijn gedragingen niet of nauwelijks de oorzaak zijn van het negatieve beeld dat de kinderen van hun vader hebben en moet de oorzaak van het bij de kinderen ontstane loyaliteitsconflict worden gezocht in de opstelling van de moeder. Het hof wijst de moeder nadrukkelijk op het in artikel 1:247 lid 3 BW bepaalde. Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de moeder om de ontwikkeling van de banden van de kinderen met de vader te bevorderen.

Op grond van het vorenstaande zal het hof het primaire verzoek van de moeder afwijzen. Nu door deze beslissing in het ouderlijk gezag reeds wordt voorzien door beide ouders, is voor de stiefvader geen plaats meer om ook met het gezag te worden belast. Daarom zal het subsidiaire verzoek van de moeder (en de stiefvader) eveneens worden afgewezen.

Het hof leidt uit grief 4 van de moeder af dat zij de beslissing van de rechtbank om een bijzondere curator te benoemen overbodig vindt. Gelet op het petitum van haar appelschrift heeft de moeder echter geen hoger beroep ingesteld tegen dit deel van de beschikking van de rechtbank. Hoe dan ook is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht een bijzondere curator heeft benoemd. De daarvoor vereiste in artikel 1:250 BW neergelegde wettelijke grondslag was aanwezig.

Slechts wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarigen en degene die belast is met hun verzorging en opvoeding, is de benoeming van een bijzondere curator gerechtvaardigd. Daarvan is hier sprake. Het jarenlang door de moeder belemmeren van omgang tussen de vader en de kinderen acht het hof, evenals de rechtbank, volstrekt strijdig met de belangen van de kinderen. Tot nu toe is ook een ondertoezichtstelling niet afdoende gebleken om omgang tussen de vader en de kinderen op gang te brengen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de belangen van de kinderen er in dit specifieke geval bij gebaat zijn dat een onafhankelijke derde opkomt voor hun belangen en dat die derde, anders dan de gezinsvoogd, niet gericht behoeft te zijn op samenwerking met de gezaghebbende ouders maar enkel en alleen gericht kan zijn op het belang van de minderjarigen.

Zoals uit de tussenbeschikking van 6 april 2010 blijkt was er op 16 februari 2010 op het kantoor van BJZ na jaren weer contact geweest tussen de vader en de kinderen. BOR zou eind maart, begin april 2010 kunnen starten met begeleide contacten. Zowel de vader als de moeder hadden hun medewerking daaraan toegezegd. Het hof heeft op 6 april 2010 een beslissing niet zinvol geoordeeld, omdat er op dat moment veel ontwikkelingen gaande waren waarvan de toekomst onzeker was.

Na de beschikking van 6 april 2010 is echter wederom geen bestendige omgangsregeling tot stand gekomen. In april 2010 heeft de vader de kinderen eenmaal kort gezien op het kantoor van BJZ. Hoewel partijen zich daartoe tijdens de zitting van 1 maart 2010 bereid hadden verklaard, is het vervolgtraject via BOR, evenals in 2008, ook nu weer niet van de grond gekomen. Dat heeft niet gelegen aan de inspanningen van de vader en de gezinsvoogd.

De gezinsvoogd heeft vanaf mei 2010 zowel telefonisch, schriftelijk als in persoon tevergeefs pogingen ondernomen om in contact met de moeder te komen.

Zo is de gezinsvoogd bijvoorbeeld op 31 mei 2010 volgens afspraak bij de moeder langs gegaan. Ter gelegenheid van dit bezoek gaf de moeder echter aan geen tijd te hebben voor de gezinsvoogd, omdat zij een boodschap wilde doen. Ook weigert de moeder aangetekende post van BJZ te ontvangen. Voorts heeft de moeder de kinderen niet naar de op 7 juli 2010 geplande bezoekregeling met de vader gebracht. De vader was wel aanwezig. Op 19 augustus 2010 heeft BJZ een schriftelijke aanwijzing aan de moeder gestuurd. De gezinsvoogd heeft ter zitting van 30 augustus 2010 aangegeven dat als de moeder nu weer niet reageert BJZ een verzoek tot uithuisplaatsing bij de rechtbank gaat indienen.

De vader heeft zijn kinderen sinds 1 januari 2005 slechts tweemaal kortstondig gezien. Dit terwijl nimmer contra-indicaties voor omgang zijn gebleken. De vader is meermalen tevergeefs afgereisd van Rotterdam naar het noorden. Uit de stukken en de behandelingen ter terechtzitting komt naar voren dat de moeder het contactherstel tussen [kind 1] en [kind 2] en hun vader stelselmatig tegenwerkt. Het hof heeft voor deze houding van de moeder geen rechtvaardiging kunnen vinden in de beschikbare gegevens. Ook de raad is na onderzoek tot de conclusie gekomen dat er geen reden is om de omgang tussen de vader en de kinderen niet op gang te brengen.

Het hof acht de stelling van de moeder, dat zij niet onwillig is om mee te werken aan omgang tussen de vader en de kinderen, ongeloofwaardig. Immers, zowel uit de jarenlange voorgeschiedenis als uit de door de moeder genoemde argumenten die pleiten voor het (tijdelijk) ontzeggen van omgang van de vader met de kinderen, blijkt het tegendeel. De moeder blijft volhouden dat zij de belangen van haar kinderen moet beschermen en dat omgang niet in hun belang is. Ook stelt de moeder dat haar niets te verwijten valt omdat de kinderen zelf geen contact met de vader willen. De moeder meent dat aan die keuze van de nu (bijna) 9-jarige [kind 1] en 7-jarige [kind 2] — die, zo merkt het hof op, nota bene hun vader al jaren niet of nauwelijks hebben gezien en die opgroeien in een omgeving waarin naar alle waarschijnlijkheid weinig positief over de vader wordt gesproken — een doorslaggevende betekenis moet toekomen. De moeder is er bij herhaling op gewezen dat zij die keuze onder deze omstandigheden niet aan de kinderen kan laten en dat zij hen daar niet mee behoort te belasten, maar zij volhardt in haar standpunt. De moeder is er ook meermalen op gewezen dat zij rechterlijke uitspraken niet zomaar terzijde kan schuiven, maar ook dat maakt op de moeder geen enkele indruk, althans, brengt geen verandering.

In de situatie dat er al bijna zes jaar geen noemenswaardig contact is tussen de vader en de kinderen, terwijl dit wel steeds door verschillende instanties in het belang van [kind 1] en [kind 2] is geacht, is het feit dat de moeder in juni van dit jaar is bevallen geen te respecteren reden om contactherstel weer gedurende maanden af te houden. Dit spreekt temeer, nu de moeder dit argument bij de geboorte van een ander kind ook al heeft aangevoerd in deze procedure waardoor de regeling van omgang reeds eerder vertraging heeft opgelopen. Zo is er altijd wel wat en kan het hof niet anders dan concluderen dat de moeder het belang van [kind 1] en [kind 2] blijkbaar steeds wenst te laten wijken voor andere belangen.

De moeder heeft zich voorts beroepen op de inhoud van een rapport van 12 maart 2010 van E.H. Wanders, klinisch psycholoog, en een schrijven van 24 augustus 2010 van J.A. Niezink, psycholoog in opleiding tot gezondheidszorgpsycholoog. In verband met zindelijkheidsproblemen en instabiel gedrag is [kind 2] onder behandeling bij Accàre. Het advies van Accàre is om rust te creëren voor [kind 2], zodat er mogelijk op lange termijn, vanuit vertrouwen en met instemming van [kind 2], gewerkt kan worden aan een positieve relatie tussen alle gezinsleden. Het zou goed zijn als er eerst aan de voorwaarden gewerkt gaat worden voordat er contactherstel is tussen [kind 2] en de vader, aldus Accàre.

De door Accàre bij [kind 2] geconstateerde onrust en spanning kan feitelijk niet teweeg zijn gebracht door haar eigen ervaringen met de vader. [kind 2] was 1,5 jaar oud toen zij de vader voor het laatst zonder begeleiding heeft gezien. De twee contacten bij BJZ aan het begin van dit jaar waren kort en hebben onder begeleiding plaatsgevonden. De begeleiders hebben geconstateerd dat deze bezoeken naar omstandigheden goed zijn verlopen. Hetzelfde geldt voor de gestelde concentratieproblemen van [kind 1]. Nu de vader [kind 1] in de afgelopen jaren bijna niet heeft gezien of gesproken kunnen gedragingen van de vader niet of nauwelijks de oorzaak zijn van de problemen die [kind 1] ervaart. De omstandigheid dat er al gedurende een periode van bijna zes jaar geen omgang is tussen de vader en de kinderen als gevolg van het gedrag van de moeder, maakt dat het hof het advies van Accàre niet zal volgen. Gelet op de leeftijd van de kinderen is het voor hun verdere ontwikkeling van doorslaggevend belang dat omgang zo spoedig mogelijk wordt opgestart, zodat zij alsnog een reëel vaderbeeld kunnen krijgen.

Niemand, behalve de moeder, heeft aangegeven dat de omgang anders dient te worden ingevuld dan in de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 30 september 2004 is bepaald. Nu het wijzigingsverzoek van de moeder wordt afgewezen, rest het hof dan ook niet veel anders dan terug te vallen op de eerder in rechte vastgestelde omgangsregeling.

De beslissing van 30 september 2004 is opgedeeld in drie fasen. Gelet op de huidige stand van zaken, waarin het contact wederom opnieuw moet worden opgebouwd, zal het hof daarbij aansluiten zoals in het dictum omschreven. Het hof concludeert dat, voor zover dit nog niet is gebeurd, binnen drie maanden dient te worden toegewerkt naar fase twee. De opstartfase kan via BOR worden ingevuld, maar ook anderszins kan een geleidelijke aanvang worden gemaakt met de omgang. Op die manier kan het contact tussen de vader en de kinderen op een verantwoorde wijze worden hersteld. Het hof wijst de moeder erop dat het gezien de omstandigheden op haar weg ligt om te bewerkstelligen dat de omgang direct wordt opgestart en om [kind 1] en [kind 2] te motiveren en de voorwaarden te scheppen waarbinnen zij met de vader contact kunnen hebben.