Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/17.3.1.1
17.3.1.1 Geen gebonden kapitaal
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS406922:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Dat een systeem van kapitaalbescherming ook kan functioneren bij een minimumkapitaal van één euro, is ook overwogen door de Duitse jurist Vetter 2009, p. 111. De Expertgroep De Kluiver stelde in 2004 nog voor om de kapitaalklem in stand te laten (De Kluiver e.a. 2004, p. 83). Dit impliceerde dat uitkering bij of leidende tot een negatief eigen vermogen nimmer mogelijk zou zijn. Lennarts en Schutte-Veenstra gaven in hun rapport van 2004 aan dat er mogelijk geopteerd zou kunnen worden voor een systeem zonder kapitaalklem, maar namen ten aanzien van die keuze niet uitdrukkelijk stelling in (Lennarts & Schutte-Veenstra 2004, p. 41).
Zie par. 5.4.
Zie par. 11.2.3.2.
Van Veen 2012, p. 28. Aandeelhouders kunnen weliswaar statutair een gebonden reserve instellen, maar een dergelijke reserve biedt crediteuren weinig zekerheid nu deze door wijziging van de statuten weer voor uitkering beschikbaar kan worden (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 26).
Zie par. 3.4.4.
Een contractueel gebonden reserve heeft een minder gebonden karakter dan een wettelijk gebonden kapitaal. Uitkeringen uit het wettelijk gebonden kapitaal zijn immers nietig vanwege strijd met de wet en kunnen daarom van de aandeelhouders als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Indien de vennootschap in strijd met het bepaalde in een kredietovereenkomst tot uitkering overgaat, tast dit de geldigheid van de uitkering niet aan, maar is sprake van een toerekenbare tekortkoming. Overigens leidt schending van de convenanten vaak direct tot opeisbaarheid van het krediet, waardoor de bank doorgaans in staat zal zijn haar exposure te beperken.
Anders dan in de toelichting bij de wet Flex-BV is gesuggereerd, noopte de afschaffing van het minimumkapitaal niet noodzakelijkerwijs tot de afschaffing van de kapitaalklem.1 Zo kent het recht van Delaware bijvoorbeeld geen minimumkapitaal, maar wél een kapitaalklem.2 Hetzelfde geldt voor de Duitse regeling inzake de Unternehmergesellschaft.3 Sommige juridische auteurs hebben aangevoerd dat door de afschaffing van de kapitaalklem de BV niet langer in staat is om ten behoeve van haar crediteuren een deel van haar eigen vermogen als nietuitkeerbaar aan te merken, om aldus tegen gunstigere voorwaarden krediet aan te kunnen trekken.4 Ik zou echter menen dat het al dan niet gebonden karakter van het kapitaal van weinig betekenis is, omdat ook zonder een wettelijke kapitaalklem een vermogen voor (professionele) kredietverstrekkers kan worden gereserveerd. Zoals in hoofdstuk 3 aan bod kwam, plegen banken te bedingen dat de solvabiliteit van de vennootschap niet onder een bepaald percentage mag zakken door uitkeringen.5 Met een dergelijk beding wordt in feite een contractueel gebonden reserve gecreëerd.6