2.3.1 De rol van ernstig verwijt in de jurisprudentie over art. 6:162 BW

Hoe moet bij bestuurdersaansprakelijkheid het criterium van ernstig verwijt dat geldt voor art. 2:9 BW worden ingepast in de structuur van art. 6:162 BW? Van de vier constitutieve elementen voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 lid 1 BW zijn er in dit kader twee van belang. Eerst moet worden vastgesteld of het in het geding zijnde gedrag kan worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad en of er geen rechtvaardigingsgrond is. Het onrechtmatigheidscriterium ziet op de laakbaarheid van de daad. Vervolgens komt aan de orde of deze onrechtmatige daad aan de individuele bestuurder kan worden toegerekend.1 Toerekening kan op grond van art. 6:162 lid 3 BW plaatsvinden krachtens schuld, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen.

Regelmatig is door commentatoren gesproken over het "inkleuren" van art. 6:162 BW door art. 2:9 BW. Maar: "kleurt" ernstig verwijt (het onderdeel van) de onrechtmatigheid in of juist (die van) de toerekenbaarheid?2

Het arrest Ontvanger/Roelofsen3 is het eerste van een aantal arresten van de Hoge Raad waarin voor aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad (jegens een crediteur van de vennootschap) een verband wordt gelegd met aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW. Hieruit kon voor het eerst worden afgeleid dat de Hoge Raad een bredere werking geeft aan art. 2:9 BW dan uitsluitend tussen enerzijds de bestuurder en anderzijds de vennootschap of bij of krachtens de statuten daarbij betrokkenen, zoals individuele aandeelhouders. In dit arrest plaatst de Hoge Raad het oordeel over een persoonlijk ernstig verwijt duidelijk binnen de sleutel van de onrechtmatigheid:4"In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. [...J Uit [...J volgt dat het hof [...J allereerst moest beoordelen of de aan bestuurder verweten handelingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen. [ ...] In het oordeel van het hof ligt besloten [ ...] dat de hem verweten handelingen [ ...] in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd."5 (onderstr. toegev.)

In het daarna gewezen Holding Nutsbedrijf Westland-arrest werd overwogen dat art. 2:9 en 7:661 BW een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder impliceren, die ook moet worden toegepast indien sprake is van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder, of die daarmee in een zodanig verband staat dat de strekking van artt. 2:9 en 7:661 BW zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzetten. De Hoge Raad oordeelde dat de reikwijdte van die bepalingen derhalve niet beperkt is tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst. Voor de beoordeling of er sprake is van aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap dient volgens de Hoge Raad de vraag te worden beantwoord:

De Hoge Raad overwoog bovendien: "eerst nadat die vraag [of er sprake was van een onrechtmatige daad] zou zijn beantwoord, de vraag onder (b), betreffende de aan te leggen maatstaven [art. 2:9 resp. 7:661 BW] , aan de orde zou komen".7 De Hoge Raad oordeelde tenslotte dat de klachten van onderdeel II van het cassatiemiddel slagen. Dat onderdeel sprak over "inkleuring" van het toerekeningsvereiste van lid 3 van art. 6:162 BW — en dus niet van het onrechtmatigheidscriterium — met de meer restrictieve criteria van art. 2:9 en 7:661 BW.

Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat ernstig verwijt niet ziet op de onrechtmatigheid (dat is immers de eerste vraag die volgens de Hoge Raad beantwoord dient te worden), maar op de toerekenbaarheid om te komen tot aansprakelijkheid voor die onrechtmatige daad.8

In het NOM/Willemsen-arrest9 stond de vraag centraal of de norm in art. 2:9 BW voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt op grond van onrechtmatige daad voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend, te weten in strijd met een statutaire bepaling die ter bescherming van aandeelhouders strekt. De Hoge Raad oordeelde dat die vraag bevestigend beantwoord diende te worden. "Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure."

In r.o. 5.4 van het NOM/Willemsen-arrest overwoog de Hoge Raad in lijn met het Schwandt/Berghuizer papierfabriek-arrest dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met een statutaire bepaling die individuele aandeelhouders beoogt te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus aangesproken bestuurder feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. De Hoge Raad verwees de zaak terug naar het hof om te beoordelen of, gelet op de door bestuurders aangevoerde omstandigheden, hun terzake van het feit dat in strijd met de statuten is gehandeld geen ernstig verwijt treft.10 Hij specificeerde niet binnen welk bestanddeel van art. 6:162 BW dit oordeel van belang is.11

De terminologie uit Ontvanger/Roelofsen of Holding Nutsbedrijfs Westland werd nu niet gebruikt. Uit de bewoordingen van het NOM/Willemsen-arrest zou kunnen worden afgeleid dat het criterium ernstig verwijt niet (uitsluitend) ziet op onrechtmatigheid. Indien immers het begrip ernstig verwijt uitsluitend een rol zou spelen in het kader van de vaststelling of er sprake is van overtreding van een zorgvuldigheidsnorm, leidt de constatering dat een statutaire bepaling is overtreden slechts de vaststelling op dat er sprake is van een onrechtmatige daad — wat in beginsel nog geen aansprakelijkheid oplevert. Pas als is vastgesteld dat er sprake is van een onrechtmatige daad — en een eventueel beroep op de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond faalt — komen de overige drie in art. 6:162 lid 1 BW gestelde vereisten, waaronder toerekenbaarheid, voor aansprakelijkheid aan de orde.

Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad in de laatste twee arresten niet terugverwijst naar het Ontvanger/Roelofsen-arrest en zijn kernoverwegingen niet in dezelfde bewoordingen uitdrukt. Dit, in tegenstelling tot het Staleman/ Van de Ven-arrest, dat veelvuldig is aangehaald door de Hoge Raad met gebruik van de in dat arrest geformuleerde mantra. Gezien de relatief korte periode waarin voornoemde drie arresten gewezen zijn, lijkt het niet aannemelijk dat de Hoge Raad steeds voor een wisselende benadering van deze materie heeft gekozen. Maar er is evenmin een vast kader voor het gebruik van het begrip ernstig verwijt uit af te leiden.

Het recentere Eurocommerce-arrest, dat ook handelt over deze materie, roept wederom vragen op.12 Dit arrest handelde over een bestuurder van een vennootschap die een kapitaalinstandhoudings-verklaring voor een deelneming had afgegeven aan een bank, terwijl een mede-aandeelhouder van die vennootschap was afgegaan op die afgegeven verklaring toen deze een zelfde kapitaalinstandhoudingsverklaring voor die deelneming aan de bank gaf. De Hoge Raad overwoog: "dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser van die vennootschap en aldus persoonlijk aansprakelijk is jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt."13 (onderstr. toegev.)

Uit de verwijzing in dit arrest naar het Ontvanger/Roelofsen-arrest zou kunnen worden afgeleid dat het begrip ernstig verwijt kennelijk in de sleutel van onrechtmatigheid moet worden geplaatst. Maar andere onderdelen van de hiervoor aangehaalde overweging roepen in dat licht verwarring op. Zo roept de laatste zinsnede, die de stelplicht bij de bestuurder legt ten aanzien van omstandigheden die erop wijzen dat het persoonlijke ernstig verwijt ontbreekt, de associatie op met een disculpatiegrond — een toerekeningskwestie. Ik meen dat in dit arrest wederom een "mixed message" is afgegeven over de rol van ernstig verwijt.

Ook hier past een opmerking over de wijze waarop het partijdebat in voornoemde zaken is gevoerd. Zoals vermeld plaatste het relevante cassatiemiddel in de Holding Nutsbedrijf Westland-zaak de problematiek van ernstig verwijt in de sleutel van het toerekeningsvereiste van art. 6:162 lid 3 BW. In de andere in deze paragraaf aangehaalde zaken werd geen onderscheid gemaakt tussen gedragsnorm en toerekenbaarheid en werd het juridische karakter van het begrip ernstig verwijt niet ter discussie gesteld.

De geïntegreerde aanpak van ernstig verwijt die lijkt te volgen uit de jurisprudentie over art. 2:9 BW vergroot ook de moeilijke inpasbaarheid van dit begrip in de systematiek van art. 6:162 BW. Uit een analyse van de art. 2:9 BW-jurisprudentie en de door de Hoge Raad in het kader van een oordeel over ernstig verwijt opgesomde omstandigheden, volgt geen pasklaar antwoord op de vraag of deze standaard de onrechtmatigheid, of juist de toerekenbaarheid van art. 6:162 BW zou moeten "inkleuren".