Rb. 's-Hertogenbosch, 09-05-2007, nr. 144844 HA ZA 06-1373

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

de rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

Koppers- Duizer heeft namens Mariapoli bij brief van 8 november 2005 een vijftal aannemers, waaronder Rosmalen Bouw B.V., uitgenodigd:

‘om deel te nemen aan de aanbesteding voor de renovatie van gebouw MP8 en P1 op het voormalig klooster Marienkroon, Abdijlaan 6-14 te Nieuwkuijk.

De aanbesteding zal plaats vinden op dinsdag 6 december 2005 om 14.00 uur op het kantoor van de stichting, Abdijlaan 8 te Nieuwkuijk. Voor uw aanbieding dient u gebruik te maken van bijgaand inschrijfbiljet en de in het bestek genoemde bescheiden.

Ter berekening en indiening van uw inschrijfsom ontvangt u hierbij in enkelvoud

Daags voor de aanbesteding, op 5 december 2005, heeft Koppers-Duizer de deelnemers aan de aanbesteding doen weten:

‘Bij de aanbesteding van bovengenoemd werk dient een gespecificeerde begroting te worden ingediend, volgens de in het bestek gehanteerde codering en volgorde. De begroting dient te worden uitgesplitst in de directe kosten zoals materiaal, arbeid, materieel, onderaanneming en stelposten en de indirecte kosten zoals algemene bouwplaats- en uitvoeringskosten, kosten van de verzekering, coördinatiekosten en een toeslag (uitgedrukt in een percentage) voor algemene bedrijfskosten, winst en risico.

Ik was er van uitgegaan dat dit in het bestek vermeld stond, maar ben daar vanavond pas achter gekomen dat dit gedeelte ontbreekt. Ik wil u allen alsnog verzoeken bij de aanbieding de gespecificeerde begroting op de gebruikelijke wijze in een aparte envelop toe te voegen’.

Het werk heeft betrekking op restauratiewerkzaamheden aan gebouwen die de status van Rijksmonument hebben.

[gedaagde sub 3] is – middellijk – mede-aandeelhouder en bestuurder van Koppers-Duizer en ook als architect werkzaam. In die laatste hoedanigheid is [gedaagde sub 3] als adviseur van Mariapoli opgetreden in het kader van de onderwerpelijke aanbesteding.

Er zijn geen Richtlijnen of aanbestedingsreglementen op deze aanbesteding van toepassing verklaard noch zijn door of namens Mariapoli voorafgaand aan de aanbesteding criteria bekend gemaakt op basis waarvan het werk zal worden gegund.

Van alle deelnemende inschrijvers heeft Rosmalen Bouw B.V. voor de laagste prijs ingeschreven: € 359.000,- exclusief BTW. De op één na laagste inschrijving beliep € 392.786,- en was afkomstig van Aannemersbedrijf Pellikaan.

Het werk is - uiteindelijk – gegund aan de op één na laagste inschrijfster.

Rosmalen Bouw B.V. vordert samengevat – (hoofdelijke) veroordeling van gedaagden tot betaling van € 50.573,58, vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding.

Zij voert daartoe aan dat in deze aanbestedingsprocedure uitsluitend het gunningscriterium van de laagste prijs heeft te gelden, bij gebreke van enig ander criterium. Op grond van dit criterium had het werk aan Rosmalen Bouw B.V. opgedragen moeten worden. Rosmalen Bouw B.V. heeft zich middels haar bindende inschrijving in het kader van de aanbesteding maar ook sedertdien bereid verklaard het werk te realiseren conform bestek en tekeningen op basis van de door haar afgegeven prijs; alle twijfel hierover aan de zijde van gedaagden is tegen die achtergrond ongefundeerd.

Nader, ter gelegenheid van de comparitie van partijen, heeft Rosmalen Bouw B.V. nog gesteld dat Mariapoli in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (NJ 2004, 35) gehouden was de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht te nemen, hetgeen met zich brengt dat – bij gebreke van afwijkende guningscriteria – vanuit oogpunt van bij de aanbesteding in acht te nemen objectiviteit het werk gegund behoort te worden aan degene die voor de laagste prijs heeft ingeschreven.

Er is in deze aanbesteding sprake van ontoelaatbare belangenverstrengeling, daarin gelegen dat er een familierelatie bestaat tussen het adviserend architectenbureau en de inschrijver aan wie het werk uiteindelijk is gegund. De vader van de aan Koppers-Duizer verbonden [gedaagde sub 3] is als adjunct-directeur werkzaam bij Aannemersbedrijf Pellikaan. Dat is de werkelijke reden geweest dat het werk niet aan Rosmalen Bouw B.V. maar aan Aannemersbedrijf Pellikaan is gegund.

Er is sprake van wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen van gedaagden. Uit dien hoofde zijn gedaagden jegens Rosmalen Bouw B.V. schadeplichtig geworden. De schade die Rosmalen Bouw B.V. heeft geleden bedraagt € 50.573,58 als gespecificeerd in productie 10, overgelegd bij dagvaarding.

Gedaagden voeren verweer en brengen in dat verband het volgende naar voren. Ondanks het feit dat Rosmalen Bouw B.V. de laagste inschrijving had gedaan is op goede gronden besloten niet op dit aanbod in te gaan maar het werk te gunnen aan de inschrijver met de op één na laagste inschrijving.

Er is door Mariapoli vooraf geen gunningscriterium bekend gemaakt. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de laagste prijs als criterium geldt. Het werk is gegund aan de inschrijver wiens inschrijving Mariapoli het meest aannemelijk voorkwam. Dit criterium laat de aanbesteder een ruimere beoordelingsruimte dan wanneer louter op basis van de laagste prijs wordt getoetst. Mariapoli heeft deze beoordelingsruimte, mede ook in aanmerking nemende de aard van de werkzaamheden, op een juiste wijze gehanteerd en zij heeft op goede gronden de inschrijving van Rosmalen Bouw B.V. gepasseerd. De door Rosmalen Bouw B.V. gedane inschrijving was ondeugdelijk en onzorgvuldig en kwam Mariapoli daarom onaannemelijk voor. Zo werden vragen van Koppers-Duizer omtrent van de door Rosmalen Bouw B.V. gehanteerde prijzen respectievelijk de toe te passen materialen ontwijkend dan wel onbevredigend beantwoord. Mariapoli had om die reden geen vertrouwen meer in deze inschrijving van Rosmalen Bouw B.V.. De omstandigheid dat Rosmalen Bouw B.V. zich wilde verbinden tot besteksconforme uitvoering laat onverlet dat een ondeugdelijke inschrijving in de uitvoeringsfase gerede aanleiding kan geven tot problemen, aangezien de aannemer in die fase genegen zal zijn compensatie te zoeken door te beknibbelen op kwaliteit dan wel door te trachten opgedragen werkzaamheden als meerwerk vergoed te krijgen. Het project betreft de restauratie van een tweetal gebouwen die de status van Rijksmonument hebben. Van de aannemer wordt een hoge mate van deskundigheid en zorgvuldigheid gevraagd, zowel in de aanbestedings- als de uitvoeringsfase. Rosmalen Bouw B.V. heeft eerder naar volle tevredenheid voor Mariapoli gewerkt, maar dat zag op werkzaamheden die in regie werden uitgevoerd waaraan voor Rosmalen Bouw B.V. geen risico’s waren verbonden.

Er is geen sprake geweest van ontoelaatbare belangenverstrengeling. De omstandigheid dat de vader van [gedaagde sub 3] werkzaam is bij één van de bedrijven die was uitgenodigd deel te nemen aan deze aanbesteding was bekend en diens rol is ook niet geheim gehouden; hij heeft namens Aannemersbedrijf Pellikaan aan de inschrijving deelgenomen. Ook Mariapoli was vooraf op de hoogte van het bestaan van deze familieband. Deze familieband heeft geen rol gespeeld; Mariapoli heeft zelfstandig het besluit genomen om de inschrijving van Rosmalen Bouw B.V. als ondeugdelijk te passeren. Dit besluit borduurt wel voort op de constatering van Koppers-Duizer dat de inschrijving van Rosmalen Bouw B.V. een groot aantal onjuistheden en onvolkomenheden bevatte.

Rosmalen Bouw B.V. laat na te onderbouwen op welke grond [gedaagde sub 3] in prive aansprakelijk is voor de door Rosmalen Bouw B.V. geleden schade.

Zo zij al aansprakelijk zijn betwisten gedaagden dat Rosmalen Bouw B.V. schade heeft geleden. Volgens de begroting van Koppers-Duizer zou Rosmalen Bouw B.V. een verlies hebben geleden van ruim € 46.000,-. Honorering van de schadevordering van Rosmalen Bouw B.V. zou betekenen dat Rosmalen Bouw B.V. op dit rendement van 15% zou hebben behaald; dat is niet realistisch. Eventueel zal een kostendeskundige de schade moeten ramen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Voorop gesteld moet worden dat Mariapoli een zuiver privaatrechtelijke rechtspersoon is en niet (tevens) een aanbestedende dienst als bedoeld in de ten deze vigerende aanbestedingsrichtlijnen (1) noch daarmee gelijk gesteld kan worden. Daarmee is óók gegeven dat het Mariapoli in beginsel vrij stond de door haar georganiseerde aanbestedingsprocedure in te richten zoals het haar goed dunkte, met dien verstande dat zij wel in acht heeft te nemen de precontractuele goede trouw. Op grond daarvan staat het Mariapoli (bijvoorbeeld) niet vrij om af te wijken van de door haarzelf in het kader van de aanbestedingsprocedure opgestelde spelregels. De enkele omstandigheid dat Koppers-Duizer namens Mariapoli de gegadigden aan de vooravond van de aanbesteding heeft verzocht naast het inschrijfbiljet tevens een gespecificeerde begroting onder couvert in te leveren kan niet als een zodanige afwijking worden gezien, nu dit verzoek aan alle deelnemers (tegelijk) is gedaan.

Hoewel in deze gesproken kan worden van een ongereglementeerde aanbesteding (waaronder in dit verband te verstaan valt een aanbesteding die niet door enig standaard-aanbestedingsreglement wordt beheerst) komt de wijze waarop de onderhavige aanbesteding is georganiseerd in hoofdlijnen overeen met de wijze waarop de onderhandse aanbestedingsprocedure overeenkomstig het UAR 2001 (2) is georganiseerd: een gelijktijdige uitnodiging aan gegadigden, voorzien van bestek en tekeningen, een termijn van tenminste 21 dagen tussen de uitnodiging en de dag van aanbesteding, gelegenheid tot het verschaffen van inlichtingen en het stellen van vragen, vastlegging in een nota van inlichtingen ten behoeve van de gegadigden, gebruik van een voorgeschreven inschrijfbiljet, termijn van gestanddoening, de aanbesteding zelf en vastlegging daarvan in een proces-verbaal. Tussen partijen staat onweersproken vast dat alle deelnemers aan de aanbesteding op dezelfde, hiervoor omschreven wijze aan de procedure hebben deel kunnen nemen.

Anders dan Rosmalen Bouw B.V. veronderstelt heeft bij een onderhandse aanbestedingsprocedure als de onderhavige, waarbij niet op voorhand een gunningscriterium is gegeven, niet automatisch de laagste prijs als gunningscriterium te gelden. Rosmalen Bouw B.V. legt ook niet uit waarop zij haar stelling baseert dat de laagste prijs als criterium moet gelden, anders dan het ontbreken van een ander gunningscriterium. In de pre-processuele fase heeft Rosmalen Bouw B.V. haar standpunt nog gebaseerd op de door haar veronderstelde toepasselijkheid van het UAR, doch deze stelling heeft zij in de procedure – terecht – niet gehandhaafd. Te dien aanzien valt nog op te merken dat het UAR 2001 ten aanzien van het gunningscriterium in geval van een onderhandse aanbesteding niet uitgaat van de laagste prijs, doch van de aanbieding die de aanbesteder het meest aannemelijk voorkomt (3), het criterium dat, zo is door Mariapoli gesteld, in casu ook feitelijk door haar is gehanteerd.

Bij gebreke van een op voorhand bekend gemaakt gunningscriterium stond het Mariapoli in deze aanbesteding in beginsel vrij aan wie zij het werk uiteindelijk zou opdragen, welke vrijheid – als gezegd - slechts zijn beperking vindt in de precontractuele goede trouw. Doordat bij de uitnodiging tot deelname noch sedertdien een gunningscriterium aan de deelnemers bekend is gemaakt waren deze deelnemers zich bewust dat de aanbesteder zich in dat opzicht kennelijk niet reeds op voorhand wilde binden. Hoewel de deelnemers, ook Rosmalen Bouw B.V., vooraf bij Mariapoli hadden kunnen informeren naar het te hanteren gunningscriterium, gezien de daartoe geboden gelegenheid (“Vragen en opmerkingen kunt u t/m 23 november uitsluitend schriftelijk stellen aan ondergetekende.”) blijkt uit de overgelegde Nota’s van inlichtingen (productie 12 d bij conclusie van antwoord) dat daaromtrent geen vragen aan Mariapoli danwel Koppers-Duizer zijn gesteld. Het ontbreken van een vooraf bekend gemaakt gunningscriterium heeft desondanks geen van de gegadigden weerhouden van deelname aan deze aanbesteding. Voor zover Rosmalen Bouw B.V. ten tijde van de inschrijving in de – onjuiste - veronderstelling verkeerde dat de laagste prijs als gunningscriterium zou gelden dient dit voor haar rekening te blijven aangezien gesteld noch gebleken is dat die onjuiste veronderstelling op enigerlei wijze – direct danwel indirect -is veroorzaakt of gevoed door Mariapoli. Daar waar Rosmalen Bouw B.V. ten tijde van de inschrijving is uitgegaan is van toepasselijkheid van het UAR 2001 kon zij – daargelaten dat ook die onjuiste veronderstelling voor haar rekening dient te blijven - daaraan evenmin de verwachting ontlenen dat de laagste prijs als criterium had te gelden, gezien het bepaalde in artikel 37 van dit Reglement.

Vast staat, gelijk ter comparitie door Rosmalen Bouw B.V. is erkend, dat haar begroting op een aantal onderdelen fouten bevatte en op andere onderdelen vragen opriep omtrent het realiteitsgehalte van de gehanteerde prijzen. Vast staat ook, blijkend uit de overgelegde correspondentie, dat Mariapoli Rosmalen Bouw B.V. gelegenheid heeft geboden zich hierover nader te verklaren alvorens een besluit omtrent gunning te nemen.

Gelet op het verloop van de contacten tussen partijen omtrent de door Rosmalen Bouw B.V. gedane inschrijving in de week na de aanbesteding zoals weergegeven in de conclusie van antwoord sub 9 en 10, welke weergave niet door Rosmalen Bouw B.V. is weersproken valt te begrijpen dat Mariapoli niet langer vertrouwen had in Rosmalen Bouw B.V. waar het betreft de uitvoering van het onderhavige project. Dit geslonken vertrouwen valt niet alleen te verklaren vanuit de ontwijkende en afhoudende wijze waarop Rosmalen Bouw B.V. aanvankelijk reageerde op de kritiek op begrotingsposten maar ook uit de omstandigheid dat Rosmalen Bouw B.V. op meerdere posten een onjuiste (te lage) inschrijving had gedaan, althans bij haar aanbieding geen rekening had gehouden met de specifiek in het bestek voorgeschreven materialen. Volgens de bouwkostenbegroting van Koppers-Duizer (productie 18 bij conclusie van antwoord) zou Rosmalen Bouw B.V. alleen al op het onderdeel voegwerk een verlies lijden van ruim € 25.000,-

Rosmalen Bouw B.V. brengt in reactie op de kritiek op haar begroting slechts naar voren dat zij haar aanbieding gestand doet en dat Mariapoli haar derhalve kan houden aan uitvoering van het bestek, ook indien dit tot gevolg heeft dat Rosmalen Bouw B.V. daar verlies op lijdt. Mariapoli is terecht beducht dat Rosmalen Bouw B.V., zodra de opdracht eenmaal is verstrekt, zal trachten haar verlies zoveel mogelijk te beperken door een minimale uitvoering van het werk (hetgeen verzwaarde eisen stelt aan het uit te oefenen toezicht namens de opdrachtgever) dan wel via het opvoeren van meerwerk (een deel van) haar verlies goed te maken. Te billijken valt dat een aanbesteder als Mariapoli bij een uitvoeringsgevoelig restauratieproject als het onderhavige er onder die omstandigheden van af ziet het werk aan deze aannemer op te dragen.

Rosmalen Bouw B.V. heeft zich nog beroepen op de algemene beginselen van aanbestedingsrecht die op grond van de precontractuele goede trouw door Mariapoli in acht zouden moeten worden genomen. Zij stelt dat uit deze beginselen voortvloeit dat – vanuit een oogpunt van objectiviteit - het werk bij gebreke van afwijkende gunningscriteria gegund behoort te worden aan degene die voor de laagste prijs heeft ingeschreven. Daargelaten de vraag of en in welke mate de door Rosmalen Bouw B.V. genoemde beginselen ook een rol (kunnen) spelen in ongereglementeerde aanbestedingen als de onderhavige, onder meer gegeven het feit dat Mariapoli gelijk onder 4.1 is overwogen een zuiver privaatrechtelijke rechtspersoon is, vloeit uit deze beginselen in ieder geval niet voort dat bij gebreke van een vooraf bekend gemaakt gunningscriterium de laagste prijs als criterium heeft te gelden. Tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.5 heeft overwogen valt niet in te zien op welke grond Mariapoli gehouden kan worden een opdracht te gunnen aan een gegadigde waarin Mariapoli – objectief bezien en om begrijpelijke redenen– geen vertrouwen (meer) had.

Rosmalen Bouw B.V. heeft tenslotte nog aangevoerd dat sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling, daarin gelegen dat de vader van [gedaagde sub 3] als adjunct-directeur verbonden is aan de inschrijver met de op één na laagste inschrijving, aan wie het werk uiteindelijk is gegund. Het enkele feit dat een dergelijke, door Rosmalen Bouw B.V. beschreven familierelatie bestaat brengt op zich zelf nog niet mee dat gesproken moet worden van een ontoelaatbare belangenverstrengeling. Rosmalen Bouw B.V. maakt niet concreet inzichtelijk op welke wijze deze familierelatie er toe heeft bijgedragen dat haar positie in de onderhavige aanbesteding op ontoelaatbare wijze schade is toegebracht. Bovendien ziet Rosmalen Bouw B.V. er aan voorbij dat Mariapoli inzichtelijk heeft gemaakt op welke gronden de aanbieding van Rosmalen Bouw B.V. haar niet aannemelijk voorkomt, welke gronden alle hun basis vinden in de tekortkomingen van de door Rosmalen Bouw B.V. gedane aanbieding.

Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen tegen Mariapoli moeten worden afgewezen. De vorderingen tegen Koppers-Duizer en [gedaagde sub 3] delen in dat lot, nu Rosmalen Bouw B.V. ter zake de aansprakelijkheid van laatstgenoemden geen stellingen heeft ontwikkeld die – op zichzelf beschouwd en onafhankelijk van de beoordeling van de aansprakelijkheid van Mariapoli – kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen, zo deze al zouden komen vaststaan.

Rosmalen Bouw B.V. moet als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure dragen.

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Rosmalen Bouw B.V. om aan Stichting Beheer Mariapoli Scia Luminosa c.s. te betalen de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Stichting Beheer Mariapoli Scia Luminosa c.s. begroot op € 2.913,- waarvan € 1.798,- honorarium procureur en € 1.115,- vast recht;

verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2007.