68 De noodzaak van de verklaring voor recht als verwijzing naar de schadestaatprocedure niet mogelijk is

Uit het voorgaande blijkt dat de schadestaatprocedure niet nodig is om bewijsmiddelen veilig te stellen of om de verjaring van een vordering tot schadevergoeding te stuiten, tenzij het (praktisch) onmogelijk is om de verjaring te stuiten door middel van een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Is deze conclusie ook van toepassing op de verklaring voor recht, als verwijzing naar de schadestaatprocedure niet mogelijk is? Met betrekking tot de stuiting van de verjaring is dat niet gezegd. Hiervoor kwam aan de orde dat vorderingen die strekken tot nakoming van een verbintenis op grond van art. 3:317 lid 1 BW kunnen worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.1 Op de vordering die strekt tot nakoming van een betalingsverplichting is art. 3:317 lid 1 BW van toepassing. Dat betekent dat ook voor de stuiting van de verjaring de verklaring voor recht niet nodig is als een partij haar vordering die strekt tot nakoming van een betalingsverplichting nog niet kan begroten. Maar geldt dat ook als het (praktisch) onmogelijk is om de verjaring te stuiten door een schriftelijke aanmaning of mededeling? Onbekend is of de vordering tot veroordeling tot een prestatie wordt gestuit door het instellen van een vordering tot verklaring voor recht. Volgens de wetgever stuit de verklaring voor recht die wordt gevorderd in het kader van een collectieve actie de verjaringstermijn van de eventueel daarop volgende individuele rechtsvordering tot bijvoorbeeld schadevergoeding.2 De wetgever motiveert die stelling niet. Daardoor is niet te beoordelen in hoeverre die stelling is ingegeven door het in art. 3:305a lid 3 BW opgenomen verbod om schadevergoeding te vorderen.3 Niet gezegd is dat de verklaring voor recht die buiten toepassing van art. 3:305a BW wordt gevorderd, ook stuitende werking heeft. Tjong Tjin Tai stelt in het kader van de vordering tot schadevergoeding:

Daar komt bij dat áls een vordering tot een verklaring voor recht al stuitende werking heeft, onbekend is hoe lang de vordering tot veroordeling tot een presatie vervolgens is gestuit. Art. 3:324 lid 1 BW is niet van toepassing. Dat artikel ziet immers slechts op de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Art. 3:319 lid 1 BW is ook niet van toepassing. Dat artikel ziet immers op stuiting ‘anders door het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd’. De wetgever heeft bij de in titel 11 van boek 3 opgenomen regels omtrent verjaring kennelijk niet de vordering die strekt tot een verklaring voor recht op het oog gehad. Gelet op het voorgaande is mijns inziens uiterst onzeker of de verklaring voor recht kan worden gevorderd om een vordering tot nakoming van een prestatie te stuiten.

Voor het zekerstellen van bewijsmiddelen hoeft een partij geen verklaring voor recht te vorderen. Bewijsmiddelen kunnen, zoals hiervoor al aan de orde kwam, worden veiliggesteld door middel van een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht.5

Overigens dient mijns inziens niet te snel te worden aangenomen dat een veroordeling tot prestatie niet kan worden gevorderd als de omvang van de prestatie niet te begroten is. Om die stelling toe te lichten, bespreek ik nogmaals de casus van HR 9 december 1988 NJ 1989, 397 (Jewlal/Gaflac). Het ging in die kwestie om de vraag of Gaflac gehouden was tot uitkering aan Jewlal op basis van de verzekeringsovereenkomst die partijen met elkaar hadden gesloten.6 Jewlal vorderde van zijn verzekeraar dat deze hem de schade zou vergoeden die Jewlal meende te hebben geleden doordat in zijn woning een inbraak was gepleegd waarbij diverse goederen waren gestolen. Omdat Jewlal de omvang van zijn schade niet kon begroten, vorderde hij schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof verklaarde Jewlal niet-ontvankelijk omdat de artikelen 612 e.v. Rv slechts toepassing kunnen vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Het arrest van het hof bleef in cassatie in stand. Mijns inziens had Jewlal een veroordeling kunnen vorderen tot uitkering van verzekeringspenningen op basis van de verzekeringsovereenkomst zonder de hoogte van de uitkering op te nemen in het petitum. Dat een dergelijke veroordeling mogelijk tot executieproblemen leidt omdat bij toewijzing van de vordering uit de uitspraak niet blijkt hoe hoog de uitkering dient te zijn, brengt niet per definitie mee dat de vordering moet worden afgewezen. Althans, dat betoogt Haas is zijn proefschrift over de grenzen van het recht op nakoming. Hij baseert zijn betoog op onder andere HR 18 december 1931, NJ 1932, p. 769. In dat geval vorderden enkele erfgenamen veroordeling tot afgifte van de polis van de overleden echtgenoot respectievelijk vader. Zij vorderden daarnaast een schadevergoeding wegens te late uitkering (de mogelijkheid van een veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom bestond nog niet7 ). De rechtbank verklaarde de erfgenamen niet-ontvankelijk in hun vorderingen omdat zij volgens de rechtbank slechts belang bij de vordering tot afgifte konden hebben als zij schade hadden geleden als gevolg van de weigering tot afgifte door de verzekeraar en dat laatste niet was gebleken. Hoewel de grieven van de erfgenamen gegrond waren, bekrachtigde het hof toch het vonnis van de rechtbank. Het hof overwoog dat de erfgenamen weliswaar belang hadden bij afgifte van de polis ongeacht of zij als gevolg van de weigering tot afgifte door de verzekeraar schade hadden geleden, maar dat een veroordeling tot afgifte van de polis ‘geen effect zou kunnen sorteeren, nu de wet de reële executie niet kent, noch eenig dwangmiddel om geïntimeerde tot afgifte te dwingen’. Tegen die overweging stelden de erfgenamen cassatie in. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof. De Hoge Raad stelde vast dat de verzekeraar jegens de erfgenamen verplicht was tot afgifte van de polis en overwoog ten aanzien van het ontbreken van een dwangmiddel:

Annotator Meijers benadrukt in zijn noot onder het arrest dat deze overweging van de Hoge Raad een bekrachtiging is van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.8

Op grond van het voorgaande is mijns inziens niet uitgesloten dat Jewlal ontvankelijk zou zijn verklaard als hij veroordeling zou hebben gevorderd tot uitkering van verzekeringspenningen op basis van de verzekeringsovereenkomst. Een verbod of een gebod zoals de vordering van Jewlal tot veroordeling tot uitkering, moet voldoende bepaald zijn.9 Uit arrest Jewlal/Gaflac leid ik af dat de uitkering die Jewlal van de verzekeraar verlangde, betrekking had op gestolen goederen. Jewlal kon nog geen concreet bedrag vorderen omdat een groot deel van de gestolen goederen in China was gekocht en de bonnen nog niet waren vertaald ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. Het lijkt mij dat onder die omstandigheden – waarin dus wel al duidelijk is om welke goederen het gaat – een vordering die strekt tot veroordeling tot uitkering voldoende bepaald is. Een aanknopingspunt daarvoor biedt mijns inziens HR 11 maart 1983, NJ 1983, 585 (Huurdersvereniging Koot). De Hoge Raad vernietigde in dat geval het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch waarin het had beslist dat het onbepaalde karakter van de vordering die strekte tot veroordeling tot nakoming van de gemaakte afspraken aan toewijzing van de vordering in de weg stond. De Hoge Raad overwoog:

Het is mijns inziens zelfs niet uitgesloten dat aan de vordering die strekt tot veroordeling tot uitkering van verzekeringspenningen op basis van een verzekeringsovereenkomst een dwangsom kan worden verbonden. Op grond van art. 611a lid 1 Rv kan de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Een dwangsom kan volgens lid 1 niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Maar uit lagere rechtspraak lijkt te volgen dat aan een veroordeling tot prestatie een dwangsom kan worden verbonden als de vordering van de eiser tot betaling van een geldsom is te kwalificeren als een verplichting tot een doen in de zin van het ‘verrichten van een feitelijke handeling’10 of ‘afgifte van een bepaald bedrag’.11 Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de rechtbank Zwolle van 17 oktober 2001. In de aan die uitspraak ten grondslag liggende zaak ging het onder andere om de vraag of de werkgever (Enable Holding) jegens de werknemer (De Jong) gehouden was om stortingen te doen van ƒ 1.566,37 en van ƒ 2.089,30 op de daarvoor bestemde werknemersspaarrekening. De rechtbank Lelystad wees de vordering van Enable Holding af omdat De Jong volgens de kantonrechter geen veroordeling tot betaling van een geldsom kon vorderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Art. 611a Rv zou zich daartegen verzetten. In hoger beroep griefde De Jong met succes tegen die beslissing van de kantonrechter. De rechtbank Zwolle overwoog:

Een veroordeling tot uitkering van verzekeringspenningen zonder dat die veroordeling ziet op een concreet bedrag, is mijns inziens net zo min reëel te executeren als een storting van een geldsom op een werknemersspaarrekening (ervan uitgaande dat die storting alleen door de werkgever kan worden verricht).

Naar mijn mening is – gelet op de hiervoor besproken rechtspraak – terughoudendheid geboden als het gaat om de conclusie dat een veroordeling tot prestatie niet kan worden gevorderd omdat de prestatie nog niet in een concreet geldbedrag kan worden uitgedrukt.