Einde inhoudsopgave
De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht (VDHI nr. 174) 2022/1.2
1.2 Vraagstelling
mr. K. Frielink, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. K. Frielink
- JCDI
JCDI:ADS631785:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De vraagstelling heeft weliswaar betrekking op één bepaald fenomeen, de quasi-bestuurder, maar heeft verder een open karakter. Dat betekent dat bij aanvang van het onderzoek geen beperkingen zijn aangebracht. Met een beperkte vraagstelling wordt het risico gelopen dat niet wordt gezocht naar wat wellicht wel belangrijk kan zijn voor het onderwerp. Ter illustratie een zijstapje: ‘bewustzijn’ (als subjectieve ervaring) kan worden gezien als volledig reduceerbaar tot processen in de hersenen (dus uiteindelijk tot fysische processen), maar ook als een daarvan losstaand, zelfstandig fenomeen. De onderzoeker die al op voorhand een keuze tussen beide mogelijkheden maakt, loopt het risico een (mogelijke/verdedigbare) verklaring voor het fenomeen niet te vinden. Waar je niet zoekt, zul je niets vinden. Zie verder Van Dijck (2018), p. 33 e.v.
Kestemont (2016), p. 84 merkt waarschuwend op dat “praktijkjuristen (zoals rechters en advocaten) voornamelijk werken met argumenten die hun oordeel of conclusie ondersteunen” maar dat “deze eenzijdige aanpak uit den boze (is) voor de rechtswetenschapper”.
Zie Asser/Vranken Algemeen deel **** (2014), nr. 3.2 over de verantwoording van onderzoeksvragen.
In vonnissen gewezen in de Caribische delen van het Koninkrijk wordt ook geregeld verwezen naar de arresten van de Hoge Raad en daarin worden de (voor Nederland) geformuleerde regels op dit vlak toegepast. Vgl. GHvJ (Sint Maarten) 9 oktober 2015, Ghis 71394 – AR 06/13-H 414/14, Rechtspraakbundel (2020), nr. 26 (Windward Roads/Neuss) en GHvJ (Sint Maarten) 10 juni 2016, AR 150/2011 ghis 62057 – H 146/13, Rechtspraakbundel (2020), nr. 27 (Erato/Horwith). Zie daarover ook Frielink (2017a).
Er zijn wel enkele, voor mijn onderzoek niet direct relevante, verschillen met Curaçao. Boek 2 BW Suriname kent de BV noch de SPF. Op 6 oktober 2017 is de Wet op de jaarrekening (WoJ) van kracht geworden. De vraag die bij de finalisering van het ontwerp van Boek 2 BW van Suriname voorlag, was of de bepalingen in dat ontwerp gehandhaafd zouden worden dan wel, gelet op het feit dat de praktijk inmiddels ervaring heeft opgedaan met de WoJ, voor toepassing van de WoJ zou worden gekozen. Er is voor toepassing van de WoJ gekozen. Daarom zal in art. 2:58, art. 2:89 lid 3, art. 2:94 en art. 2:116 BW Suriname naar de WoJ worden verwezen.
Van Nuland (2021).
Van Schilfgaarde (2009), p. 409 wijst er op dat het Nederlandse vennootschapsrecht op het oog een evenwichtige opbouw vertoont, maar dat al lang sprake is van een zekere onevenwichtigheid. Die onevenwichtigheid leidt volgens hem in toenemende mate tot systematische, maar soms ook tot begripsmatige verwarring.
In relatie tot waarheidstheorieën gaat het hier om een toepassing van de correspondentietheorie.
De Jong (2021), p. 144 geeft aan dat het jammer is als juristen de rechtsgeschiedenis niet bij hun analyses betrekken, en dus buiten hun gezichtsveld houden, omdat ook in het verleden juristen al vaak over dezelfde problemen hebben nagedacht. Terugkijken leidt volgens haar tot reflectie op onderliggende concepten, en kan nieuwe inzichten brengen die het huidige probleem anders of beter oplossen. Zij sluit haar artikel als volgt af: “Rechtsgeschiedenis is niet een kroniek van het verleden, maar een voortdurend proces van verdieping”. Dworkin (1986), p. 228: “When a judge declares that a particular principle is instinct in law, he reports not a simple-minded claim about the motives of past statesman, a claim a wise cynic can easily refute, but an interpretative proposal: that the principle both fits and justifies some complex part of legal practice, that it provides an attractive way to see, in the structure of that practice, the consistency of principle integrity requires.” Zie ook Pitlo (1972), p. 164-169 en Kunneman (1991), p. 49.
Verder verwijs ik naar Timmerman (2009), en in het bijzonder het door hem genoemde uitgangspunt of beginsel van collegiale besluitvorming, dat in de hoofdstukken 4 en 6 aan de orde zal komen. Omdat het hier gaat om een beginsel dat slechts enkele decennia oud is en algemeen aanvaard lijkt te zijn, neem ik de ‘geldigheid’ daarvan aan, in die zin, dat ik meen dat het een van de beginselen is die aan het rechtspersonenrecht in Nederland en Curaçao ten grondslag liggen.
Daarnaast hoort mijns inziens bij het doen van verslag van rechtswetenschappelijk onderzoek, dat ook inzichtelijk wordt gemaakt welke wegen zijn bewandeld. Niet elke weg is de beste of de snelste, en wellicht werd niet altijd gepast schoeisel gedragen, maar een beschrijving van de weg die is afgelegd om tot het resultaat te komen, levert een bijdrage aan de mogelijkheid het onderzoek te controleren.
Asser/Scholten Algemeen deel (1974), nr. 15 stelt – in het kader van de bespreking van rechtsvinding door analogie – dat het in de aard van de rechtsvinding op grond van de algemene regeling in de wet ligt, om gelijke gevallen gelijk te behandelen. Hart (1961), p. 158 merkt op: “Indeed so deeply embedded in modern man is the principle that prima facie human beings are entitled to be treated alike that almost universally where the laws do discriminate by reference to such matters as colour and race, lip service at least is still widely paid to this principle.” Vgl. art. 1 Grondwet en art. 3 Staatsregeling van Curaçao. Zie over het gelijkheidsbeginsel ook Kunneman (1991), p. 15.
Sommige gevallen zijn identiek. Andere gevallen zijn dat wellicht niet helemaal, maar gaat het om verschillen die niet van belang (kunnen) worden geacht.
Hart (1961) p. 161-162 merkt op dat het kan gebeuren dat een rechter in een strafzaak – waarin een strafbaar feit aan de orde is dat hand over hand toeneemt – een hogere straf oplegt dan in het verleden voor vergelijkbare gevallen is opgelegd, om daarmee een waarschuwing aan anderen te geven. Het beginsel van het gelijk behandelen van gelijke gevallen, wordt hier opgeofferd in het belang van de algemene veiligheid of het welzijn van de samenleving.
Het aanvankelijke idee was om een (kritisch) commentaar te schrijven over Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao. Dat project bleek alras te ambitieus voor een promovendus met een reeds zwaar gevulde agenda. Na het bestuderen van vele (hand)boeken en rechterlijke uitspraken heb ik besloten één specifiek, meer overzichtelijk onderwerp voor deze studie te kiezen. De tijd die ik in de ‘aanloopfase’ aan andere onderwerpen heb besteed is geen verspilde tijd: het stelde mij in staat in relatief korte tijd de monografie Kort begrip van het Nederlands Caribisch Rechtspersonenrecht (2017) te schrijven. Een ander bijproduct is de bundel Rechtspraak Bestuurdersaansprakelijkheid Nederlands Caribisch Rechtspersonenrecht (2020). Bovendien was deze ‘voorbereidende studie’ bijzonder nuttig voor het verwerven van kennis en inzicht in het voor dit onderzoek relevante rechtsgebied.
De hoofdvraag inzake dit onderzoek is of dan wel in hoeverre de statutaire bestuurder en de quasi-bestuurder een volledig gelijke positie innemen. Daarbij gaat het om twee aspecten: enerzijds de materiële vraag wanneer een persoon als quasi-bestuurder kan worden aangemerkt en in hoeverre het normenkader dat geldt voor de leden van het formele bestuur (en dan gaat het met name om hun aansprakelijkheid) op quasi-bestuurders van toepassing is, anderzijds om vragen die samenhangen met quasi-bestuurders en enkele bijzondere onderwerpen, waaronder juridische procedures.1 De vraagstelling kwam op bij het bestuderen van wettelijke bepalingen waarin over een gelijkstelling wordt gesproken. In art. 2:138/248 lid 7 BW is bepaald dat voor de toepassing van dat artikel, dat handelt over bestuurdersaansprakelijkheid, met een statutaire bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De wet heeft het dus over gelijkstelling. Voor specifieke gevallen bij de BV vinden we gelijke bewoordingen in art. 2:207 lid 3 BW en art. 2:216 lid 4 BW, terwijl in art. 2:208 lid 6 BW naar art. 2:216 lid 4 BW wordt verwezen. De vraag is wat precies met die gelijkstelling is bedoeld en waarop die gelijke behandeling is gestoeld. Zoals uit par. 3.2.1 zal blijken kan uit de parlementaire geschiedenis geen eenduidige uitleg worden afgeleid. Een daarmee samenhangende vraag is of die gelijkstelling is gerechtvaardigd. En hoe in de literatuur en rechtspraak het begrip gelijkstelling wordt uitgelegd en toegepast. Zelf kom ik na een grondige analyse tot een eigen benadering (par. 4.14).2
Aan de hoofdvraag zijn diverse onderzoeksvragen gekoppeld. Al die vragen zien op de positie van de quasi-bestuurder in het Nederlandse rechtspersonenrecht; dan gaat het niet alleen om de wet, maar komen ook rechtspraak en literatuur in beeld.3 De antwoorden op deze vragen zijn evenzeer relevant voor de Caribische delen van het Koninkrijk, aangezien de wettelijke regelingen materieel gelijk zijn.4 Dat geldt evenzeer voor Suriname, alwaar een geheel nieuw Burgerlijk Wetboek gereed ligt om te worden ingevoerd, waarvan Boek 2 BW is geënt op Boek 2 BW van Curaçao.5
Het streven is niet om het fenomeen quasi-bestuurder zo uitputtend mogelijk te belichten. Van Nuland6 is in zijn proefschrift reeds uitvoerig op het fenomeen ingegaan en het is niet mijn bedoeling dat nog eens dunnetjes over te doen. Ik richt mij op een aantal in mijn ogen interessante kwesties, en onderwerp die aan een nader onderzoek.
De hoofdstukken 2 en 3 dragen in hoofdzaak een beschrijvend karakter. Aan de hand van wetgeving, literatuur en rechtspraak wordt in hoofdstuk 2 een antwoord gegeven op de vraag naar de huidige stand van zaken wat betreft bestuurstaken, bestuursverplichtingen en bestuurdersaansprakelijkheid. In hoofdstuk 3 wordt de vraag beantwoord hoe het fenomeen quasi-bestuurder zich manifesteert in wetgeving, literatuur en rechtspraak. Deze twee hoofdstukken vormen als het ware de achtergrond waartegen quasi-bestuurders nader worden onderzocht.
Het fenomeen quasi-bestuurder is in het grote geheel van het recht maar een heel klein onderwerp. Om dat onderwerp goed te kunnen analyseren neem ik het bestaande rechtssysteem en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen als uitgangspunt. En dat doe ik niet noodzakelijk omdat ik ervan overtuigd ben dat dit het ‘beste’ systeem is,7 maar omdat ik het fenomeen quasi-bestuurder binnen dit systeem onderzoek. Het is de achtergrond waartegen geprobeerd wordt ‘juist’ of ‘waar’ te onderscheiden van ‘onjuist’ of ‘onwaar’.8 In dat verband zie ik het als nuttig en noodzakelijk om te onderzoeken welke (rechts)beginselen in relatie tot quasi-bestuurders relevant zijn, specifiek als het gaat om de vraag naar hun aansprakelijkheid. Dit deel van het onderzoek is te vinden in hoofdstuk 4, waarin enkele in dit verband centrale thema’s worden behandeld. Het gaat daarbij om onderwerpen van meer fundamentele aard. In het kader van een onderzoek naar de grondslagen van het (aansprakelijkheids)recht ligt het voor de hand bij het Romeinse recht te beginnen.9 In hoofdstuk 4 wordt een antwoord gezocht op de volgende kernvragen:
Welke voor dit onderzoek relevante (rechts)beginselen kunnen aan het rechtssysteem worden ontleend en wat is hun oorsprong, ofwel hoe diep zijn die in het systeem geworteld?
Wat zijn de gronden voor een gelijkstelling van quasi-bestuurders met formele bestuurders?
Zou de norm van art. 2:9 lid 1 BW/art. 2:14 lid 1 BWC (de interne gedragsnorm voor formele bestuurders) ook voor quasi-bestuurders relevant kunnen zijn?
Wat kan uit de rechtspraak worden afgeleid inzake de toepassing van de interne gedragsnorm voor formele bestuurders in relatie tot derden, en wat betekent dat voor quasi-bestuurders?
Hoezeer is het burgerlijk recht doordrenkt met de zorgplicht en wat betekent dat voor (de verschillende categorieën) quasi-bestuurders?
Hoe verhoudt zich het uitgangspunt van collegialiteit tussen formele bestuurders (en daaraan gekoppeld de hoofdelijke aansprakelijkheid) tot het geval dat ook één of meer quasi-bestuurders (direct of indirect) bij het bestuur zijn betrokken?
Is de hoge drempel voor aansprakelijkheid (de ernstig verwijt-maatstaf) van toepassing op (alle categorieën) quasi-bestuurders?
Behoort kennis van de quasi-bestuurder aan de rechtspersoon te worden toegerekend?
In welke gevallen rusten er bestuursverplichtingen op quasi-bestuurders?
Hoe moet tegen instructiemacht en instructiebevoegdheid worden aangekeken in relatie tot quasi-bestuurders?
Wat is de relevantie van het leerstuk zaakwaarneming voor quasi-bestuurders?
Hoofdstuk 5 draagt een meer toegepast karakter en bouwt voort op de inzichten die in hoofdstuk 4 zijn verworven. In hoofdstuk 5 wordt een antwoord gezocht op de volgende vragen:
Kwalificeren leden van een Executive Committee die geen formele bestuurder zijn als quasi-bestuurder?
Kan een rechtspersoon functioneren als deze uitsluitend een volledig informele bestuursstructuur heeft?
Wat is de positie van quasi-bestuurders in een enquêteprocedure?
Hoe verhoudt zich de relatie tussen trustkantoren en hun principalen: zijn de principalen als quasi-bestuurder aan te merken?
Welke problematiek speelt er als de quasi-bestuurder een (buitenlandse) rechtspersoon is?
Kan een bestuursverbod jegens een quasi-bestuurder worden uitgesproken?
Kunnen de Staat, een Minister en een Gedeputeerde worden aangemerkt als quasi-bestuurder?
Welke bijzonderheden spelen er in aansprakelijkheidsprocedures, bijvoorbeeld de vraag of een quasi-bestuurder ook met een formele bestuurder gelijkgesteld moet worden als het gaat om de vraag welke rechter bevoegd is?
Kan een quasi-bestuurder profiteren van aan het formele bestuur verleende decharge?
In hoofdstuk 6 worden de inzichten die in de hoofdstukken 4 en 5 zijn ontwikkeld bij elkaar gebracht. Dit kan als een synthese worden gezien, zij het niet in strikt dialectische zin. In dit hoofdstuk zet ik aan de hand van enkele centrale thema’s uiteen wat mijn visie op het fenomeen quasi-bestuurder is en hoe mijn visie in wetgeving zou kunnen worden vastgelegd. Na hoofdstuk 6 volgt een samenvatting van het onderzoek(sresultaat) en van de belangrijkste conclusies.
Ik merk nog het volgende op. In par. 4.2 ga ik in op beginselen of uitgangspunten die mij bij het zoeken naar een antwoord op diverse aan de orde zijnde vragen van belang lijken.10 Ik begin daar met een zoektocht in het Romeinse recht, enerzijds om die beginselen beter te begrijpen, anderzijds om hun ‘kracht’ te tonen nu zij de tand des tijds hebben doorstaan.11 Een beginsel dat daarnaast door mij wordt gehanteerd is het gelijkheidsbeginsel.12 In de context van deze studie heb ik het over een beginsel dat zich richt tot de wetgever: in mijn opvatting moeten rechtsregels zodanig worden geformuleerd, dat in gelijke gevallen een gelijke uitkomst wordt bereikt. Een mogelijke tegenwerping, dat twee gevallen nimmer gelijk zijn, lijkt mij feitelijk niet correct,13 terwijl een verschil in uitkomst bij twee (ogenschijnlijk of nagenoeg) gelijke gevallen in mijn benadering alleen dan acceptabel (gerechtvaardigd) zou kunnen zijn, als daarvoor een dragende motivering wordt gegeven. Dat het gelijkheidsbeginsel, zoals hier gehanteerd, zich tot de wetgever richt, betekent dat het evenzeer is gericht tot de tot oordelen geroepen rechter.14
De vraag die een promovendus zich steeds stelt is: Can I be wrong? Om de kans daarop te verkleinen is kritische reflectie van belang, en is het nuttig en zelfs noodzakelijk om feiten en stellingen vanuit zoveel mogelijk verschillende invalshoeken te belichten. In par. 4.2.2 ga ik in op twee additionele invalshoeken, die ik tests noem: de absurditeitstest en de test van verandering van perspectief. Daarover merk ik hier slechts op dat die in het kader van deze studie niet tot opzienbarende conclusies leiden, maar dat meer in het algemeen het gebruik daarvan wel zou kunnen bijdragen aan een (meer) gedegen analyse van beginselen en (te ontwerpen) rechtsregels. Aangezien dit een onderdeel is van de analyses die ik heb gemaakt behoort daarvan verslag te worden gedaan.
Er bestaat veel meer literatuur en rechtspraak over het Nederlandse recht dan over het Curaçaose recht, terwijl de wettelijke regelingen op dit vlak nagenoeg gelijk zijn. Een gecombineerde behandeling van het Nederlandse en Curaçaose recht ligt dan ook voor de hand. Daarbij is het Nederlandse recht als uitgangspunt gekozen, en worden alleen de verschillen besproken. Het doel van deze studie is enerzijds het in kaart brengen van de rol, de aansprakelijkheid en de verplichtingen van quasi-bestuurders op grond van een analyse van de wet, de rechtspraak en de literatuur. Daarnaast wordt het fenomeen quasi-bestuurder kritisch tegen het licht gehouden en een bijdrage geleverd aan nadere gedachtenvorming. De hoeveelheid rechterlijke uitspraken waarin het fenomeen aan de orde komt is op zichzelf al een rechtvaardiging voor deze studie.