Einde inhoudsopgave
Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/II.2
II.2. De rechtvaardiging van de (absolute) herroepelijkheid
prof. mr. F.W.J.M. Schols, datum 24-03-2006
- Datum
24-03-2006
- Auteur
prof. mr. F.W.J.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS580327:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Erfrecht, nr. 93.
Uitvoerig over de testeervrijheid Heuff, Hoe vrij is de testateur?, Heden verschenen voor mij ..., p. 95 e.v.
Vgl. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, diss. Groningen, p. 17 e.v., die art. 4:42 lid 2 BW in verband brengt met art. 3:40 BW.
Vgl. Van der Burg, De opheffing van het verbod van gemeenschappelijke en mutuele testamenten in Boek 4 N.B.W.,WPNR 5106 (1970) en de aldaar aangehaalde literatuur. Hij schrijft overigens niet over de herroepelijkheid.
Palandt-Edenhofer, BGB, 2253, Rn. 1. Zie ook Nieder, § Testamentsgestaltung, Rn. 1033 en Leipold, Erbrecht, Rn. 238. De testeervrijheid vloeit in Duitsland voort uit de §1937 – §1941 BGB, welke artikelen handelen over de wijze waarop de erflater kan beschikken.
Verhoeff, Het herroepen en vervallen van uiterste wilsbeschikkingen, volgens hetNederlandsche Burgerlijke recht, diss. Utrecht, p. 1 e.v.
HR 20 januari 1989,NJ 1989, 766 (EAAL; Groningse huwelijkse voorwaarden).
Zie De Bruijn-Soons-Kleijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht p. 635 en de daar aangehaalde literatuur.
Gewijzigd Ontwerp van Wet, 3771, nr. 7.
De notaris heeft overigens in de regel als zodanig geen bemoeienis met deze overeenkomsten, behoudens het geval sprake is van een schenking/gift in de zin van art.7:177 BW.
In de moderne erfrechtelijke handboeken zoekt men tevergeefs naar ruime overwegingen met betrekking tot de rechtvaardiging van de absolute herroepelijkheid van de uiterste wilsbeschikking of het motief erachter. In Pitlo-Van de Burght1wordt gelezen dat wetgeverherroepelijkheid wilde, doch in dit werk wordt hierop niet verder ingegaan. Vanvanzelfsprekendheid van de herroepelijkheid lijkt geen sprake, als het slechts de wil van de wetgever betreft. Toch zegt de term ʻuiterste wilʼ op zich voldoende. Het laatste woord en onherroepelijkheidzijn tegenpolen. Men zou dan ook kunnen betogen dat herroepelijkheid tot de natuur van de uiterste wilsbeschikking behoort, zij het dat, zoals hiervoor beschreven, in onze huidige wetgeving de herroepelijkheid gebombardeerd is tot dwingendrechtelijk gevolg. Ook teneinde de testeervrijheid2 inhoud te geven en om deze te beschermen, zo zou ik willen betogen, dient een uiterste wil in beginsel te allen tijde herroepelijk te zijn. De contractsvrijheid moet daar naar huidig recht voor wijken.
Als rechtvaardiging kunnen ook de goede zeden (art. 3:40 BW) ten tonele worden gevoerd, maar dit hangt eveneens samen met het beginsel van de testeervrijheid.3Het voorkomen van ʻerfenisjagerijʼ zou ook een motief kunnen zijn.4Iemand bewegen tot een onherroepelijke rechtshandeling, waarvan de betrokkene tijdens zijn leven feitelijk geen last heeft, zal minder moeizaam zijn dan het aanzetten tot dezelfde manoeuvre met rechtsgevolgen tijdens leven. Ook hier is het echter de testeervrijheid die feitelijk aan de orde is. De testeervrijheid kan mijns inziens dan ook gezien worden als de belangrijkste rechtvaardiging voor/het motief achter de herroepelijkheid. Dit is ook het geval in Duitsland:
ʻDas Recht zumjederzeitigenWiderruf entspringt derTestierfreiheit […].ʼ5
Illustratief in dit kader is hetgeenVerhoeff6 schrijft:
ʻDe wil van den mensch, die zoo menige rechtsbetrekking doet geboren worden en te niet gaan, verandert telkens onder den invloed der omstandigheden, en die veranderingen blijven meestal niet zonder invloed op wat door hem in het leven is geroepen. Zoo althans is het in het testamentaire erfrecht. De eenzijdige wilsverklaring, door den erflater in het testament uitgesproken, kan juist, omdat zij eenzijdig is, zoolang het leven voortduurt, herroepen worden. Dat beginsel geldt, niet minder dan in het Romeinsche, ook in ons recht.ʼ
Hoewel ik de herroepelijkheid hoog acht, overtuigen de bovenstaande argumenten mij niet in die zin dat een nuancering van de absoluutheid van de herroepelijkheid – mocht men deze bepleiten – uit den boze zou zijn. Hiervoor heb ik enkele argumenten:
Men kan op grond van de testeervrijheidin gelijke mate betogen dat het mogelijk moet zijn zich in meerdere of mindere mate erfrechtelijk te binden. Gelet op de functie van de notaris die, behalve bij het codicil, bij het testeren in ʻgewoneʼ gevallen betrokken is, zal van een lichtvaardig afzien van de mogelijkheid om te herroepen geen sprake zijn. De notaris waakt er immers voor dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.7 De notaris zal onherroepelijkheidsbedingen op maat snijden.
De wetgever stond onder omstandigheden zélf een uitzondering op de absoluutheid van de herroepelijkheid toe. Dit als faciliteitom man en vrouw in het huwelijksbootje te lokken.8 Ik doel hier op de zogenoemde contractuele erfstellingen en legaten (huwelijksgiften) van art. 1:146 BW (oud) en art. 1:147 BW (oud). Hierover meer in par. 2 van hoofdstuk V. Het lijkt er dan ook op dat de testeervrijheid hier om ʻdoelmatigheidsredenenʼhet onderspit moest delven. Het zou dan opportunistisch zijn zich te beroepen op de testeervrijheid, indien men de absoluutheid van de herroepelijkheid zou willen nuanceren. Ook kan men in dit kader wijzen op lid 2 van art. 4.1.3b, zoals dat luidde in het Gewijzigd Ontwerp:9
ʻNiettemin kan, indien bij een overeenkomst de ene partij heeft toegezegd een bepaald legaat te zullen maken of niet te zullen herroepen, de partij die bij nakoming van de toezegging legataris zou zijn geweest, schadevergoeding vorderen, indien bij het openvallen van de nalatenschap blijkt dat de overeenkomst niet is nagekomen.ʼ
De wetgever nuanceerde met deze bepaling zélf de herroepelijkheid, zij het indirect. Zie over dit tweede lid nader par. 2.3.1 van hoofdstuk III.
Het sterkste argument om aan de herroepelijkheid te durven tornen, put ik uit art. 4:4 lid 2 BW, welk artikel slechts enkele overeenkomsten over de nog niet opengevallen nalatenschap nietig verklaart, te weten de overeenkomst over de gehele nalatenschap dan wel een evenredig deel daarvan. Dit, zoals zal blijken uit hoofdstuk III, beperkte verbod brengt met zich de mogelijkheid om (onherroepelijke) overeenkomsten ter zake des doods te sluiten, die in effect hetzelfde uit kunnen pakken als een uiterste wilsbeschikking, in het bijzonder een legaat. Ook de schenking met werking na overlijden wordt toegestaan (art. 7:177 BW). Het betreft de quasi-uiterste wilsbeschikkingen, die in beginsel onherroepelijk zijn. De wetgever vangt enkele van deze overeenkomsten in het erfrechtelijke systeem met de art. 4:126 BW e.v. in het kader van de schuldeisersbescherming, maar doet niets aan de onherroepelijkheid van deze quasi-uiterste wilsbeschikkingen. Als onherroepelijke quasi-legaten mogelijk zijn, waarom dan niet ook een onherroepelijk legaat?10 Zou de herroepelijkheid een heilig uitgangspunt zijn dan zou men de betreffende quasi-legaten ook in deze zin erfrechtelijk moeten inkaderen, door te bepalen dat dergelijke overeenkomsten terzake des doods herroepelijk zijn. Dit is niet gebeurd.
Het recht op uitkering uit hoofde van een overeenkomst van levensverzekering heeft veel trekken van een legaat, dit onafhankelijk van de vraag of sprake is van een quasi-legaat in de zin van art. 4:126 BW. De aanwijzing van de begunstigde is onherroepelijk te maken, terwijl een vergelijkbaar legaat dat niet is. Hetgeen ik hiervoor onder 3 opmerkte, geldt ook hier.
De regel dat een uiterste wilsbeschikking herroepelijk moet zijn, is geen grondslag van de ((inter)nationale) rechtsorde. Dit is af te leiden uit HR 2 februari 1939, NJ 1939, 848 (EMM), in welk arrest in het bijzonder de reikwijdte van art. 4:977 BW(oud) in het geding was:
ʻdat voorts, al zoude men aan art. 977 een verdere strekking toekennen en daar- in willen zien een regeling gericht tegen het onherroepelijke karakter, dat aan gemeenschappelijke testamenten veelal als rechtsgevolg werd vastgeknoopt, dan nog in het enkele feit, dat dit artikel een dwingend karakter draagt, geen grond zou gelegen kunnen zijn om in Nederland beteekenis te ontzeggen aan de beschikkingen door in Duitsland wonende Duitschers aldaar bij een Erbvertrag, volgens de Duitsche wet rechtsgeldig, getroffen; dat dit eerst het geval zou zijn, indien het erkennen van elders aldus tot stand gekomen uiterste willen, zou indruischen tegen de grondslagen van de Nederlandse rechtsorde. Dat daarvan echter ten deze geen sprake is, waarvoor ten overvloede verwezen kan worden naar soortgelijke regelingen in de 3e en 4e afdeeling van den achtsten Titel van het eerste Boek;ʼIn deze zin ook de conclusie van advocaat-generaal Wijnveldt.
Duidelijker kan ik het niet zeggen. Meijers geeft deze visie in zijn noot onder dit arrest nog sprekender weer:
ʻHet is volkomen juist, dat de regel der herroepelijkheid van testamenten van openbare orde is, d.w.z. dat deze regel niet vrijelijk door partijen op zijde gezet kan worden; maar daaruit volgt nog geenszins, dat de bepaling ook van internationale openbare orde is. De Hooge Raad wijst er terecht op, hoe in de artikelen 228, 233 en 234 B.W. erfcontracten erkend zijn. Men kan dan ook wanneer deze overeenkomsten krachtens het internationale recht in andere dan de door de Nederlandsche wet genoemde gevallen erkend worden, bezwaarlijk spreken van een aantasting der grondslagen derNederlandse rechtsorde(curs. FS).ʼ
Het categorisch afwijzen van een onderzoek naar de wenselijkheid van nuanceringen op de absoluutheid van de herroepelijkheid is mijns inziens dan ook niet mogelijk.