5.4.2 Eenzijdig wijzigingsbeding

Het exacte verschil tussen de maatstaf van artikel 7:611 BW en artikel 7:613 BW is al jaren voer voor discussie. Het verschil tussen de normen en de strengheid van toetsing lijkt meer afhankelijk van de omstandigheden van het geval dan dat er echt een relatief verschil is tussen de toetsingsnormen.1 En hoewel de Hoge Raad in Stoof/Mammoet overweegt dat artikel 7:613 BW veeleer ziet op wijzigingen in een collectieve context,2 is in de literatuur door velen betoogd dat daarmee niet gezegd kan worden dat artikel 7:613 BW enkel voor collectieve wijzigingen geldt en artikel 7:611 BW enkel voor individuele.3 Ik laat deze discussie hier rusten omdat er geen verschil is tussen de contractuele en postcontractuele fase. Belangrijk is in ieder geval om de rechtsgevolgen te onderscheiden. Alleen bij een geslaagd beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding kan de (ex-)werkgever eenzijdig wijzigen. De Hoge Raad heeft de vraag opengelaten wat de rechtsgevolgen zijn als de (ex-)werknemer op grond van artikel 7:611 BW een aanbod had moeten aanvaarden maar dat niet doet. In de praktijk gaat een (ex-)werkgever in die omstandigheid vaak toch tot wijziging over en beroept zich op (onder meer) artikel 7:611 BW wanneer de (ex-)werknemer daartegen in verweer komt.

Voordat bij een ex-werknemer kan worden toegekomen aan eenzijdige wijziging op grond van een beding, zal eerst moeten worden vastgesteld op grond van uitleg dat dit beding ook van toepassing is op postcontractuele verbintenissen of overeenkomsten. Zoals besproken in paragraaf 2.2.3 zijn er schrijvers die hier een contraproferentem-uitleg voorstaan en/of menen dat dit expliciet in het beding dient te staan. Ik heb betoogd dat het hier om een accessoire verbintenis gaat, waarop de Haviltex- of cao-norm dient te worden losgelaten om te beoordelen of deze is blijven bestaan na het einde van de arbeidsovereenkomst. Als uitgangspunt moet naar mijn mening worden genomen dat zolang een beding als primaire verbintenis blijft bestaan, de accessoire verbintenis dat ook doet. Als die uitleghobbel eenmaal is genomen, is de vervolgvraag welk toetsingskader op dat wijzigingsbeding van toepassing is. Artikel 7:613 BW bevat, zoals bekend, de wettelijke regeling voor het eenzijdige wijzigingsbeding tussen werkgever en werknemer. De pensioenrechtelijke evenknie bevindt zich in artikel 19 Pw, dat dezelfde norm bevat.4 Zoals vaker het geval is, zul je in de wet niet een antwoord vinden op de vraag of deze artikelen van toepassing blijven op de postcontractuele rechtsverhouding. Veel, zo niet alle, van de in paragraaf 2.4.4 besproken argumenten voor voortgezette toepassing van artikel 7:611 BW gelden evenzeer voor artikel 7:613 BW (en artikel 19 Pw). Met de Wtp zou artikel 19 Pw wel expliciet worden uitgebreid tot ex-werknemers en worden om die reden in artikel 20 Pw pensioenrechten toegevoegd.5

Heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten? Ja en nee. In het eerder besproken ECN-arrest hult de Hoge Raad zich daarover in nevelen.6 In deze zaak had ex-werkgever ECN in 2006 een pensioenreglement zo gewijzigd dat de daarin opgenomen onvoorwaardelijke indexatie van de pensioenrechten vanaf januari 2007 een voorwaardelijk karakter kreeg. Een vereniging van gepensioneerden (OMEN) kwam daartegen in verzet met een reeks aan vorderingen. Het pensioenreglement bepaalde dat de werkgever de regeling kon wijzigen of intrekken na overleg met de werknemers. Het hof oordeelt dat het bij de vraag of de ex-werkgevers tot wijziging mochten overgaan erom ging of hun belang bij wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de ex-werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. De Hoge Raad oordeelt dat op het moment van wijziging de PSW van toepassing was en niet de Pw, en de PSW niet voorzag in een beoordelingsmaatstaf voor wijziging, zoals artikel 19 Pw. Om die reden is de uitoefening van een wijzigingsbevoegdheid slechts beperkt voor zover de ex-werkgever van die bevoegdheid misbruik zou maken (artikel 3:13 BW) of de uitoefening van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Dat het wijzigingsbeding in casu enkel sprak over ‘de werkgever’ en overleg met ‘werknemers’ maakt niet dat de wijzigingsbevoegdheid niet ook kan zien op de uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verhouding tussen de ex-werkgever en ex-werknemers over pensioenaanspraken, aldus de Hoge Raad. Het hof oordeelt na verwijzing dat er sprake is van misbruik als ECN in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn besluit had kunnen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor werd geschaad.7 Onder verwijzing naar de overwegingen van de A-G in ECN overweegt een ander hof dat handhaving van een indexeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn gelet op de financiële gevolgen voor de werkgever, de pensioenuitvoerder of de actieven, slapers en gepensioneerden, terwijl daarnaast de solidariteit tussen verschillende betrokkenen zich ertegen kan verzetten dat een onevenredig zwaar en eenzijdig financieel beroep op actieven of slapers wordt gedaan.8

Het feit dat een arbeids- of pensioenovereenkomst na het einde van de arbeidsrelatie nog kan worden gewijzigd – in dit geval middels een eenzijdig wijzigingsbeding – staat hiermee vast.9 Waarom de Hoge Raad zich in ECN niet uitlaat over de toepasselijkheid van artikel 7:613 BW heeft de nodige verbazing en speculaties opgeroepen in de literatuur. Dit artikel bestond namelijk al ten tijde van de wijziging die in deze zaak plaatsvond. Sommige auteurs opperden dat de Hoge Raad daar wellicht niet aan toekwam omdat artikel 7:613 BW alleen ziet op de arbeidsovereenkomst en deze norm dus niet meer geldt na het einde daarvan. De norm van artikel 19 Pw daarentegen zou dan van toepassing kunnen zijn omdat de pensioenovereenkomst doorloopt.10 Ook A-G Timmerman komt tot die conclusie, er mede op wijzend dat dit ook stond in de dagvaarding in cassatie. Dat niet getoetst is aan artikel 7:613 BW lijkt daardoor vooral ingegeven door de proceshouding van de ex-werknemers.11 De eenvoud waarmee de Hoge Raad in Euronextartikel 7:611 BW van toepassing acht op ex-werknemers, na verwijzing naar ECN, bevestigt dat.12 Los hiervan hebben andere auteurs erop gewezen dat artikel 19 Pw net als artikel 7:613 BW spreekt over werkgever en werknemer en het risico ontstaat dat een werknemer beter wordt beschermd dan een ex-werknemer. Zodra een werknemer uit dienst treedt, zou dan de wijzigingsbevoegdheid van kleur verschieten.13 Dat vind ik niet logisch en nawerking van de artikelen ligt meer voor de hand.14 Bovendien lijkt er geen bewuste overweging te zijn geweest van de wetgever om de ex-werknemer uit te sluiten van deze artikelen; er lijkt niet onderkend te zijn dat eenzijdige wijziging kan spelen na het einde van de arbeidsovereenkomst.15 Nota bene legt de Hoge Raad zelf het wijzigingsbeding in casu zo uit dat onder werknemers ook ex-werknemers vallen. Dan is het niet consistent om dat niet ook te lezen in artikel 7:613 BW.16

Het hof ziet na verwijzing door de Hoge Raad geen ruimte om toch te toetsen aan artikel 7:613 BW; aangezien ECN in haar principale cassatiemiddel had gesteld dat het artikel niet van toepassing was, had het volgens het hof in de rede gelegen dat de Hoge Raad het artikel wel had genoemd als daaraan toch getoetst moest worden.17 In andere rechtspraak is echter meermaals geaccepteerd dat een wijzigingsbeding in een voormalige arbeidsovereenkomst nog steeds wordt beheerst door artikel 7:613 BW dan wel artikel 19 Pw.18 Het hof Den Bosch noemt als argument daarvoor dat die bevoegdheid geen einde neemt na afloop van de arbeidsovereenkomst, aangezien de ex-werknemer in dit geval zijn aanspraken blijft ontlenen aan de destijds gesloten arbeidsovereenkomst.19 Het hof Amsterdam komt met een uitvoeriger motivering en stelt dat in ECN geen aanknopingspunten te vinden zijn dat artikel 7:613 BW niet van toepassing is op andere voortgezette rechtsverhoudingen dan pensioen (het ging in casu om een wijziging van een bijdrage in de premie ziektekosten).20 Als dat anders zou zijn en enkel de toets van artikel 3:13 BW zou gelden, dan zou dat betekenen dat een ex-werknemer aanzienlijk minder rechtsbescherming geniet dan een werknemer. Dat acht het hof terecht niet de bedoeling, waardoor de norm van artikel 7:613 BW dient te worden toegepast. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat het niet zou stroken met de beschermingsgedachte van artikel 19 Pw om die niet van toepassing te achten op ex-werknemers.21 Overigens komt mij als juist voor de opvatting van het hof Arnhem-Leeuwarden dat een wijzigingsbeding niet wordt beheerst door artikel 7:613 BW indien deze pas wordt overeengekomen na einde dienstverband.22

De uitspraken waar deze maatstaf wel werd toegepast hebben wisselende uitkomsten, wat uiteraard komt doordat de zaken sterk casuïstisch zijn. Naast overwegingen die je ook aantreft in artikel 7:613 BW-discussies voor werknemers, zijn er ook overwegingen te lezen die aantonen dat er wat maatwerk plaatsvindt omdat de arbeidsovereenkomst niet meer bestaat. Dat lijkt mij terecht, aangezien de belangenafweging van artikel 7:613 BW nu eenmaal anders kan uitvallen voor een ex-werknemer dan voor een werknemer.23 Zo weegt het als gevolg van een wijziging ontstaan van een ongelijke behandeling van werknemer en ex-werknemers in het nadeel van de ex-werkgever.24 Tegelijk wordt overwogen dat een zwaarwichtig belang voor wijziging niet kan worden gevonden in het enkele feit van het mogelijk ontstaan van een onderscheid tussen werknemers (die wel een wijziging hebben ondergaan) en ex-werknemers. Daar voegt het hof in deze zaak gelijk aan toe dat de werknemers ook gunstiger worden behandeld dan de ex-werknemers.25 De crux zit denk ik hierin dat als de (ex-)werkgever een beroep wil doen op solidariteit tussen werknemers en ex-werknemers, hij deugdelijk moet onderbouwen waarom die solidariteit wenselijk en noodzakelijk is. Ook in de rechtspraak die ik besprak in het kader van de toets van de artikelen 7:611, 6:248 en 6:258 BW kwam aan de orde dat ex-werknemers zich nu eenmaal in een andere positie bevinden dan werknemers. In ECN – waar dus niet werd getoetst aan artikel 7:613 BW – was sprake van een deugdelijke onderbouwing. Het hof oordeelt na verwijzing dat van iedereen, dus ook van de ex-werknemers, een offer mocht worden gevraagd en niet valt in te zien waarom alleen actieve werknemers voor de financiële problemen zouden moeten opdraaien.26 In de literatuur is dit solidariteitsargument tussen werknemers en ex-werknemers, wat vaak zal neerkomen op solidariteit tussen jong en oud, ook bepleit.27