Rb. Oost-Brabant, 16-02-2018, nr. C/01/328272 / KG ZA 17-737

ECLG exploiteert een orthopedagogen- en psychologenpraktijk met verschillende praktijklocaties in Zuid- en Oost-Nederland met ruim 20 orthopedagogen en (GZ) psychologen. ECLG is opgericht in 2012 als eenmanszaak en op 1 januari 2014 voortgezet als vennootschap onder firma. ECLG richt zich op kinderen en jongvolwassenen. Zij houdt zich bezig met onderzoek (ondermeer psychologisch onderzoek, intelligentieonderzoek, onderzoek naar dyslexie, dyscalculie en faalangst), diagnostiek, behandeling, begeleiding en levert geestelijke gezondheidszorg.

In maart 2013 heeft ECLG in Berlicum een eerste praktijklocatie in deze regio geopend. In april 2015 heeft ECLG daarnaast een praktijk in Rosmalen geopend.

Op 1 januari 2015 is de nieuwe Jeugdwet in werking getreden, welke wet de Wet op de Jeugdzorg vervangt. Als gevolg van de Jeugdwet vallen alle vormen van jeugdzorg sinds 1 januari 2015 onder de verantwoordelijkheid van de gemeenten.

De Gemeenten hebben de inkoop van jeugdzorg gezamenlijk georganiseerd. In de ‘centrumregeling Jeugdhulp Noordoost Brabant 2015’ is de gemeente ’s-Hertogenbosch aangewezen als Centrumgemeente. In voornoemde regeling is in art. 4 lid 1 bepaald dat de Centrumgemeente - ondermeer - is belast met aanbesteding van de individuele voorzieningen en jeugdbescherming, zoals omschreven in het Functioneel Ontwerp, volgens de methodiek van het bestuurlijk aanbesteden, eveneens omschreven in het Functioneel Ontwerp en alle activiteiten die daarvoor noodzakelijk zijn, waaronder in ieder geval de organisatie/het uitvoeren van de overlegtafel, het opstellen van conceptcontracten en het bepalen van tarieven/budgetten per instelling (binnen het financiële kader van de regio).

Voor wat betreft de bekostiging is in de beleidsplannen onderscheid gemaakt tussen vier clusters in het jeugdstelsel, waarbij voor elk van deze clusters een andere bekostigingsgrondslag geldt;

ECLG is aangemerkt als kleine aanbieder.

In het beleidsplan van de Centrumgemeente is ten aanzien van de bekostiging van kleine aanbieders en aanvullende afspraken met betrekking tot jeugd-ggz het volgende opgenomen;

“8.5.2. Het overwegend enkelvoudige aanbod van kleine aanbieders

Het betreft aanbod dat in principe ruim voorhanden is en een overwegend enkelvoudig karakter heeft (één bepaalde hulpvorm). Onder kleine aanbieders verstaan we aanbieders met per jaar minder dan 50 cliënten en/of een omzet van minder dan € 200.000,00. Voor dit aanbod kiezen we in 2015 voor een combinatie van het maken van afspraken over quota en budget met een vorm van PxQ-financiering: aantallen cliënten vermenigvuldigd met hulpvorm. Het tarief en daarmee het beschikbare budget is op voorhand vastgesteld. Door een quotum vast te stellen proberen we de productiegerichte prikkel uit deze manier van bekostigen te neutraliseren.

Het vastgestelde tarief is een gemiddelde. Het staat aanbieder vrij méér cliënten te bedienen zolang het overeengekomen budget niet wordt overschreden.

Daarom hanteren we in ieder geval in 2015 lumpsum-financiering gebaseerd op historisch budget en een afspraak over het aantal te behandelen cliënten (op basis van de meest recente cliëntenaantallen). Door gedurende 2015 strak te monitoren op gebruik krijgen we een beter inzicht in aantallen en kosten.

(…)

Jeugd-ggz

De aanbieders van jeugd-ggz zijn voor een groot deel te scharen onder het flexibele aanbod (…), deels onder de individuele voorzieningen (…). Wat hen van andere aanbieders onderscheidt is dat in 2013 landelijke afspraken zijn gemaakt over continuering van de bestaande systematiek van DBC’s in de periode 2015-2018. Ook de GGZ aanbieders krijgen van ons in 2015 een lumpsum-financiering, maar we maken met hen afspraken over de registratie en verantwoording volgens de DBC-systematiek. Daarbinnen onderzoeken we de mogelijkheid om aanbieders binnen deze systematiek iets meer ruimte en flexibiliteit te bieden, zodat deze partijen hun bijdrage aan de gewenste innovatie (transformatie) kunnen leveren.”

De Gemeenten hebben een basisovereenkomst opgesteld op 16 juni 2014. Op 14 september 2014 heeft ECLG deze basisovereenkomst ondertekend (hierna ook te noemen: BOK 2015). Deze basisovereenkomst heeft een looptijd van tien jaar, ingaande op 16 juni 2014 tot en met 15 juni 2024. De basisovereenkomst vormt een voorwaarde voor het kunnen sluiten van een deelovereenkomst en dus voor het mogen en kunnen leveren van jeugdzorg in de regio. In de basisovereenkomst zijn geen afspraken gemaakt over de vergoeding en tarieven voor door de jeugdhulpaanbieder geleverde jeugdzorg.

Bij e-mailbericht van 29 december 2014 heeft de Centrumgemeente ECLG de deelovereenkomst voor het jaar 2015 toegestuurd (hierna ook te noemen: DOK 2015). Op 5 januari 2015 heeft ECLG de DOK 2015 ondertekend en aan de Centrumgemeente geretourneerd.

In de artikelen 4.1. en 4.2. en bijlage 5 van de DOK 2015 is bepaald dat de overeenkomst is ingegaan per 1 januari 2015 voor onbepaalde duur.

In de DOK 2015 is in artikel 13 ten aanzien van de bekostiging het volgende opgenomen:

“Artikel 13 Bekostiging

De wijze van bekostiging van de in bijlage 3 genoemde Jeugdhulp is opgenomen in bijlage 4.

In bijlage 5 is de vergoeding/het maximale volume opgenomen zoals die alleen van toepassing is op de daarin genoemde Jeugdhulpaanbieder. Deze vergoeding kan door Gemeenten jaarlijks, tenzij anders vermeld, opnieuw worden vastgesteld en wordt in dat geval voor 1 september voorafgaand aan het volgend kalenderjaar aan Jeugdhulpaanbieder kenbaar gemaakt.

Gemeenten houden zich het recht voor om in de loop van 2015 de lumpsum budgetten te herschikken indien significante afwijkingen in volume daartoe aanleiding geven. Gemeenten hanteren als significante afwijking een marge van 20% ten opzichte van het volume 2014 zoals opgenomen in bijlage 5.”

In bijlage 5 van de DOK 2015 is ECLG een lumpsum-budget toegekend van

€ 9.536,00. De Centrumgemeente heeft ECLG voor 2015 een budget toegekend van 85% van de gerealiseerde omzet in 2014. ECLG heeft in de regio in 2014 een omzet behaald van € 11.219,00.

Omstreeks juni 2015 heeft ECLG het budgetplafond bereikt. Daarna is ECLG zorg blijven leveren. In oktober 2015 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen ECLG en een ambtenaar van de Centrumgemeente, waaruit volgde dat het de vraag was of de boven het budget geleverde zorg vergoed zou worden. Daarom heeft ECLG op 29 oktober 2015 aan de Centrumgemeente gemeld geen nieuwe zorgvragen meer aan te nemen.

Op 21 oktober 2015 heeft de Centrumgemeente aan ECLG de deelovereenkomst voor het jaar 2016 toegestuurd (hierna ook te noemen: DOK 2016). Gelet op de artikelen 4.1. en 4.2. en bijlage 5 gaat de deelovereenkomst in per 1 januari 2016 voor onbepaalde duur.

Ten aanzien van de bekostiging is in de artikelen 13.1 tot en met 13.5 het volgende opgenomen:

“13.1 De wijze van bekostiging van de in bijlage 3 genoemde jeugdhulp is opgenomen in bijlage 4.

In bijlage 5 is de vergoeding/het maximale volume opgenomen zoals die alleen van toepassing is op de daarin genoemde Jeugdhulpaanbieder. Deze vergoeding kan door Gemeenten jaarlijks, tenzij anders vermeld, opnieuw worden vastgesteld en wordt in dat geval per 1 september voorafgaand aan het jaar volgend op het Contractjaar aan Jeugdhulpaanbieder kenbaar gemaakt.

De berekeningsmethodiek specifiek geldend voor het Contractjaar zijn beschreven in bijlage 10.

Gemeenten behouden zich het recht voor om in de loop van het Contractjaar de Lumpsum budgetten voor Grote Jeugdhulpaanbieders en/of budgetplafonds (voor Kleine Jeugdhulpaanbieders) te herschikken indien significante afwijkingen in volume daartoe aanleiding geven.

Gemeenten hanteren als significante afwijking in volume een marge van 20% ten opzichte van het volume van de aantallen Jeugdigen die jeugdhulp krijgen in het jaar voorafgaand aan het Contractjaar (zie bijlage 5), tenzij de Gemeenten om redenen van onder andere proportionaliteit hiervan af wensen te wijken.”

In artikel 2.2.1. van bijlage 4 is in de DOK 2016 het volgende bepaald:

“Een kleine Jeugdhulpaanbieder krijgt voor het Contractjaar (2016) een vergoeding voor de geleverde productie (prestatiebekostiging op basis van PxQ systematiek). De maximale declaratie (PxQ) per jaar voor de aanbieder wordt bepaald op basis van de productie per peildatum 1 april van het jaar voorafgaand aan het Contractjaar (bijlage 5). Jeugdhulpaanbieder krijgt een Deelovereenkomst per hoofdcategorie.”

In de DOK 2016 is ECLG voor het jaar 2016 een budget toegekend van € 9.097,00.

Op 28 oktober 2015 heeft ECLG de DOK 2016 ondertekend en geretourneerd.

Op 9 februari 2016 heeft ECLG het budgetplafond bereikt voor 2016.

Op 31 augustus 2016 heeft ECLG de deelovereenkomst voor het jaar 2017 ontvangen (hierna ook te noemen: DOK 2017).

Bij brief van 19 oktober 2016 heeft de raadsvrouwe van ECLG haar bezwaren kenbaar gemaakt aan de Centrumgemeente ten aanzien van het door de Gemeenten gevoerde (inkoop)beleid op het gebied van jeugdzorg, de wijze van contracteren met name voor wat betreft de budgetten en de wijze waarop het beleid en contractsbepalingen worden uitgelegd en uitgevoerd.

Op 14 december 2016 heeft ECLG de DOK 2017 onder protest en onder voorbehoud van rechten en weren en met verwijzing naar haar brief van 19 oktober 2016 ondertekend.

De DOK 2017 is ingegaan per 1 januari 2017 voor de duur van drie jaar, te weten tot en met 31 december 2019. Aan ECLG wordt een budget toegekend van € 10.703,00 voor Basis GGZ.

Op 31 maart 2017 had ECLG haar budgetplafond nagenoeg bereikt en zij heeft de Centrumgemeente op 3 april 2017 verzocht om extra budget. De Centrumgemeente heeft hierop op 3 april 2017 afwijzend gereageerd.

Op 29 mei 2017 heeft de Centrumgemeente een verzoek van ECLG om weer als dyslexieaanbieder te worden gecontracteerd afgewezen.

De Centrumgemeente heeft ECLG op 3 augustus 2017 het Addendum op de DOK 2017 toegestuurd en in het begeleidend schrijven heeft zij aangegeven dat het Addendum na wederzijdse ondertekening per 1 januari 2018 de bijlagen A.1 en A.2 van de DOK 2017 vervangt. Het budget dat ECLG wordt toegekend voor het jaar 2018 is € 10.703,00 voor Basis GGZ en ECLG is niet gecontracteerd voor het leveren van dyslexiezorg in natura.

ECLG vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. de Gemeenten te veroordelen om binnen één week na dit vonnis aan ECLG te doen toekomen een door een vertegenwoordigingsbevoegd persoon ondertekend addendum op de deelovereenkomst 2017 welk addendum met ingang van 1 januari 2018 de bijlagen A1 en A2 van de deelovereenkomst 2017 vervangt en qua inhoud overeenkomst met het addendum bij de dagvaarding is gevoegd, maar met in het petitum van de dagvaarding opgenomen wijzigingen;

II. de Gemeenten te veroordelen om binnen één week na ontvangst door de Centrumgemeente van het door ECLG ondertekende addendum, ECLG te vermelden op de lijst van gecontracteerde jeugdhulpaanbieders voor basis GGZ en dyslexiezorg welke lijst is bedoeld ter verspreiding onder ondermeer verwijzers zoals Jeugdteams CJG, huisartsen, basisscholen en samenwerkingsverbanden in de regio Noordoost Brabant;

III. de Gemeenten te veroordelen om binnen één week na ontvangst door de Centrumgemeente van het door ECLG ondertekende addendum, ECLG te vermelden op de website www.jeugdhulpnob.nl als jeugdhulpaanbieder voor basis GGZ en dyslexiezorg;

IV. de Gemeenten hoofdelijk, des de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan ECLG van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de Gemeenten niet of niet tijdig voldoen aan het gevorderde onder de punten I, II en III;

V. de Gemeenten te veroordelen om positief te beslissen op toekomstige verzoeken van jeugdigen (in de zin van de Jeugdwet) en/of hun ouder(s) voor de toekenning van een persoonsgebonden budget voor diagnostiek en behandeling van Ernstige Enkelvoudige Dyslexie (EED Zorg) door ECLG, indien en voor zover wordt voldaan aan de vereisten van artikel 8.1.1. uit de Jeugdwet;

VI. de Gemeenten hoofdelijk, des de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan ECLG van de kosten van dit geding;

Subsidiair:

VII. de Gemeenten te veroordelen om binnen één week na dit vonnis aan ECLG te doen toekomen een door een vertegenwoordigingsbevoegd persoon ondertekend addendum op de deelovereenkomst 2017 welk addendum met ingang van 1 januari 2018 de bijlagen A1 en A2 van de deelovereenkomst 2017 vervangt en qua inhoud overeenkomst met het addendum bij de dagvaarding is gevoegd, maar met in het petitum van de dagvaarding opgenomen wijzigingen;

VIII. de Gemeenten, te veroordelen om, hoofdelijk, des de één nakomend de anderen zullen zijn bevrijd, binnen één week na ontvangst door de Centrumgemeente van het door ECLG ondertekende addendum, ECLG te vermelden op de lijst van gecontracteerde jeugdhulpaanbieders voor basis GGZ en dyslexiezorg welke lijst is bedoeld te verspreiding onder ondermeer zorgverwijzers in de regio Noordoost Brabant;

IX. de Gemeenten te veroordelen om, hoofdelijk, des de één nakomend de anderen zullen zijn bevrijd, om binnen één week na ontvangst door de Centrumgemeente van het door ECLG ondertekende addendum, ECLG te vermelden op de website www.jeugdhulpnob.nl als jeugdhulpaanbieder voor Basis GGZ en dyslexiezorg;

X. de Gemeenten hoofdelijk, des de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan ECLG van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de Gemeenten niet of niet tijdig voldoen aan het gevorderde onder de punten VII, VIII en IX;

XI. de Gemeenten te veroordelen om positief te beslissen op toekomstige verzoeken van jeugdigen (in de zin van de Jeugdwet) en/of hun ouder(s) voor de toekenning van een persoonsgebonden budget voor diagnostiek en behandeling van Ernstige Enkelvoudige Dyslexie (EED Zorg) door ECLG, indien en voor zover wordt voldaan aan de vereisten van artikel 8.1.1. uit de Jeugdwet;

XII. de Gemeenten hoofdelijk, des de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan ECLG van de kosten van dit geding.

ECLG legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.

ECLG heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Op dit moment beschikt ECLG niet over een deelovereenkomst voor 2018. ECLG kan geen zorg leveren in de regio Noordoost Brabant tegen acceptabele voorwaarden, omdat de wijze waarop de Gemeenten de inkoop van Jeugdzorg hebben georganiseerd:

in strijd is met de Jeugdwet;

in strijd is met het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind;

de mededinging onrechtmatig beperkt;

misbruik van bevoegdheid oplevert in de zin van artikel 3.13 BW;

in strijd is met de Aanbestedingswet, eigen (inkoop)beleid en aanbestedingsbeginselen;

in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid;

onrechtmatig handelen oplevert.

De Gemeenten voeren verweer.

ECLG heeft geen spoedeisend belang en dit geschil leent zich niet voor behandeling in kort geding, zodat ECLG niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen;

ECLG heeft met betrekking tot haar bezwaren haar rechten verwerkt, nu zij niet de van haar te verwachten pro-activiteit in acht heeft genomen;

Er is geen sprake van handelen door de Gemeenten in strijd met de Jeugdwet, omdat:

Van handelen door de Gemeenten in strijd met (de artikelen 2, 3 en 12 van) het Internationaal Verdrag voor de rechten van het Kind (hierna te noemen: IVRK) is geen sprake, omdat:

De Gemeenten handelen niet op een wijze dat sprake is van onrechtmatige beperking van de mededinging. Het hanteren van het budgetplafond is niet in strijd met het mededingingsbeginsel (als fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht).

Nu de Gemeenten hebben gehandeld in overeenstemming met wet en recht, kan van misbruik van bevoegdheid geen sprake zijn.

De Gemeenten hebben de jeugdzorg aanbesteed conform de systematiek van Bestuurlijk Aanbesteden en ECLG is hiermee akkoord gegaan door ondertekening van de BOK en de DOK in 2015. Dit Bestuurlijk Aanbestedingstraject is rechtmatig verlopen conform de in 2014/2015 geldende Aanbestedingswet 2012. ECLG is uitgenodigd door de Gemeenten, waardoor zij geen recht en belang heeft om de onrechtmatigheid van dit uitnodigingsbeleid aan de orde te stellen. Daarnaast geldt dat ECLG geen gebruik heeft gemaakt om via de relevante formulieren (in het kader van het zogenoemd Nationaal Sociaal Domein) voorstellen te doen voor een nieuwe DOK of een wijziging van een DOK. Ook heeft ECLG niet via de virtuele overlegtafels gereageerd op nieuwe wijzigingsvoorstellen ten aanzien van de vaststelling van een DOK en de daarmee samenhangende financieringsmodaliteiten.

Door de Gemeenten is ook niet gehandeld in strijd met het eigen (inkoop)beleid. Toelichting van meer concurrentie moet worden gezien in het licht van het beleid dat in 2016 is vastgesteld ten aanzien van nieuwe toetreders.

De Gemeenten hebben een redelijke uitvoering gegeven aan de basisovereenkomst en de deelovereenkomsten en zijn hebben zich gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

De Gemeenten hebben geenszins onrechtmatig gehandeld en al zou daarvan sprake zijn, dan betwisten de Gemeenten dat ECLG substantiële omzetten misloopt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen hebben gezamenlijk een halve meter dossier in het geding gebracht en over en weer een groot aantal stellingen betrokken. Het spoedeisend belang ontbreekt, het geschil leent zich niet voor behandeling in kort geding, de gemeenten handelen in strijd met het mededingingsrecht, zij overtreden een internationaal verdrag, handelen in strijd met de Jeugdwet, maken misbruik van bevoegdheid en de voorzieningenrechter dient de Gemeenten op grond van art. 6:248 BW te veroordelen aan ECLG substantieel meer geld ter beschikking te stellen. Opvalt dat ECLG zich tijdens de mondelinge behandeling in haar eerste termijn vooral beriep op het volgens haar door de Gemeenten opgewekte vertrouwen en in haar tweede termijn nauwelijks inging op het uitgebreide betoog van de Gemeenten in eerste termijn. Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat ECLG formeel wel maar inhoudelijk niet of nauwelijks vasthoudt aan een groot aantal stellingen in haar dagvaarding. Blijkbaar is ECLG er inmiddels van overtuigd dat haar enige kans op toewijzing van haar vorderingen is een beroep op de wijze waarop de Gemeenten aan de overeenkomsten uitvoering zouden hebben gegeven. Desondanks zal de voorzieningenrechter in het hiernavolgende alle stellingen langslopen.

Omdat ECLG betoogt dat zij met het budget dat haar door de Gemeenten voor het jaar 2018 ter beschikking is gesteld niet uitkomt en zij daardoor in de financiële problemen dreigt te raken, heeft zij spoedeisend belang bij haar vorderingen.

Anders dan de Gemeenten betogen, leent het geschil zich voor behandeling in kort geding. De feiten zijn duidelijk en de gevolgen van toewijzing van een of meer vorderingen van ECLG kan de voorzieningenrechter overzien.

ECLG suggereert maar zegt dat niet met zoveel woorden dat zij niet allen voor zichzelf maar ook voor de jeugdigen die zorg behoeven optreedt. Omdat de Gemeenten blijkens hun opstelling niet hebben begrepen dat ECLG mogelijk ook voor de genoemde jeugdigen wenst op te treden en gesteld noch gebleken is dat ECLG op grond van art. 3:305a BW (ook) voor de belangen van de jeugdigen in dit kort geding kan opkomen, zal de voorzieningenrechter alleen nagaan of ECLG zelf recht heeft op en belang bij toewijzing van (een of meer van) haar vorderingen.

ECLG wenst niet extra budget van de Gemeenten te verkrijgen omdat het budget per cliënt te klein is, maar zij wenst meer cliënten te kunnen bedienen. Daarbij betwist zij niet dat jeugdigen die in aanmerking komen voor jeugdhulp niet in de kou staan en zij jeugdhulp (van ECLG of andere aanbieders) kunnen krijgen. In de kern komen de primair ingestelde vorderingen van ECLG er op neer dat de toegekende budgetten voor Basis GGZ worden aangepast in die zin dat het verleende budget wordt verlegd naar ‘onbeperkt’ en subsidiair vordert ECLG dat de budgetten worden verhoogd naar € 200.000,00. Daarnaast wenst zij wederom budget te krijgen voor dyslexiezorg en wenst zij dat cliënten die ten behoeve van zorgverlening door ECLG een persoonsgebonden budget (PGB) wensen te verkrijgen hun daartoe strekkende verzoeken gehonoreerd zullen zien. Deze laatste vordering van ECLG ligt voor afwijzing gereed omdat toekenning van een PGB door de afzonderlijke gemeenten geschiedt naar aanleiding van een verzoek van een cliënt en ECLG als dienstverlener geen recht heeft op een PGB.

Van de voorzieningenrechter wordt gevraagd in te grijpen in de besluitvorming van de Gemeenten. Toewijzing van de vorderingen is slechts mogelijk indien het handelen of nalaten van de Gemeenten als onrechtmatig moet worden aangemerkt op de door ECLG gestelde gronden. Uitgangspunt is dat aan de organen van de staat een ruime beleidsvrijheid toekomt voor wat betreft de uitvoering van de inkoop van jeugdhulp op grond van de Jeugdwet. Gelet op het feit dat de bevoegdheid hiertoe in verband met politieke afwegingen volledig aan de Gemeenten is toevertrouwd, is het niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken. Het maken van dergelijke afwegingen is de taak van de organen van de staat en de voorzieningenrechter kan de beslissing van de Gemeenten om de budgetten van ECLG thans niet te verhogen en haar geen budget te geven voor dyslexiezorg dan ook slechts marginaal toetsen. Dat geldt temeer in een kort gedingprocedure.

ECLG stelt dat het noodzakelijk is dat de Gemeenten haar budget verhoogt, nu de jeugdhulp in het gedrang komt. Dat standpunt is begrijpelijk nu zij wenst meer jeugdhulp te bieden in deze regio, maar, gelet op de hiervoor geschetste terughoudende toetsing is voor rechterlijk ingrijpen in deze zaak op dit moment geen plaats. Niet gebleken is dat de Gemeenten in redelijkheid niet hebben kunnen beslissen tot het thans geldende budgetplafond voor ECLG en daarvoor acht de voorzieningenrechter het volgende van

belang.

De gemeenten hebben destijds besloten om gespecialiseerde jeugdzorg gezamenlijk in te kopen en aan te sturen met gebruikmaking van de systematiek/het model van Bestuurlijk Aanbesteden (het systeem van de Basisovereenkomsten (BOK’s) en de deelovereenkomsten (DOK’s)) conform hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.2.4 van de Aanbestedingswet 2012 (oud). Deze aanbesteding loop tot 16 juni 2024. Op grond van art. 4.33 van de Wet van 22 juni 2016 tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU is op het systeem van BOK’s en DOK’s het oude recht van toepassing. ECLG heeft niet betwist dat de bestuurlijke aanbesteding heeft plaatsgevonden conform de destijds vigerende aanbestedingsregels inzake zogenaamde 2B-diensten. ECLG kan de systematiek van het budgetplafond op basis van in het verleden behaalde omzet thans (in rechte) niet meer ter discussie stellen. ECLG heeft voorts gesteld dat de Gemeenten door het hanteren van budgetplafonds de mededinging beperken, doordat zij de vraag naar jeugdzorg in grote mate in de markt bepalen. Hoewel aan ECLG valt toe te geven dat dit de keuze in zorg voor cliënten enigszins kan beperken, leidt dit er niet toe dat de mededinging in het gedrang komt.

Ook zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen volgens ECLG door de Gemeenten geschonden, waarbij zij meer in het bijzonder doelt op het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Ter onderbouwing heeft ECLG aangevoerd dat de Gemeenten handelen in strijd met wet- en regelgeving, maar op grond hetgeen hiervoor reeds uitvoerig is overwogen is daarvan geen sprake. Bovendien hebben de Gemeenten alle aan het inkoopbeleid deelnemende ondernemers gelijk behandeld en voldoende transparantie geboden door de overlegstructuur met de overlegtafels, waarin alle deelnemers inspraak hadden.

Met de Gemeenten is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij niet in strijd hebben gehandeld met het IVRK. De artikelen waarop ECLG heeft gewezen, hebben als doel de belangen van kinderen te beschermen en daarom komt haar geen recht toe een beroep te doen op de door haar genoemde artikelen ten behoeve van het verkrijgen van extra budgetten. Bovendien hebben de Gemeenten in de onderliggende stukken erkend dat het belang van het kind boven andere belangen gesteld moeten worden. Uit niets blijkt dat niet in lijn hiermee gehandeld wordt. Evenmin vindt de voorzieningenrechter hiervan een aanknopingspunt in het door ECLG aangehaalde rapport van de Kinderombudsman van november 2016. Daarin wordt slechts aangegeven dat wanneer gemeenten andere afwegingen (bijvoorbeeld financiële of organisatorische) laten prevaleren boven het belang van het kind, dat geëxpliceerd en gemotiveerd moet worden. Dat dat geval is in het beleid van de Gemeenten, is gesteld noch gebleken. ECLG heeft het betoog van de Gemeenten dat geen enkele patiënt de noodzakelijk zorg wordt onthouden ook niet weersproken.

Voorts is van handelen van de zijde van de Gemeenten in strijd met de Jeugdwet evenmin sprake. De Jeugdwet beoogt de positie van de jeugdigen te beschermen en heeft de jeugdzorg die jeugdigen nodig hebben belegd bij de gemeenten. De Jeugdwet poogt niet de positie van zorgaanbieders, als ECLG, te regelen en/of te beschermen en aanbieders kunnen geen beroep kunnen doen op de Jeugdwet voor het verkrijgen van extra budget. Los daarvan geldt dat de Gemeenten niet in strijd met de normen van de Jeugdwet gehandeld hebben.

ECLG heeft ter onderbouwing van deze grondslag aangevoerd dat meer in het bijzonder wordt gehandeld in strijd met artikel 2.3. van Jeugdwet, omdat – naar zij stelt – in een individueel geval toereikendheid van het budget geen overweging mag zijn om een individuele voorziening te weigeren. Onvoldoende aannemelijk is allereerst dat de Gemeenten een individuele voorziening geweigerd zouden hebben en daarnaast blijkt uit de toelichting op voornoemd artikel dat gemeenten een bepaalde beleidsvrijheid hebben om met inachtneming van de beschikbare budgetten jeugdhulp vorm te geven. Daardoor kan aan ECLG worden toegegeven dat het in een individueel geval kan voorkomen dat een cliënt niet de zorgaanbieder krijgt toegewezen waar door de cliënt de voorkeur aan werd gegeven, maar dat betekent niet dat de zorg niet verleend wordt, danwel geweigerd wordt.

Het argument van ECLG dat bepaalde aanbieders in 2017 een hoger budget hebben toegekend gekregen in 2017 dan in 2016, kan ECLG evenmin baten. Het budget van zorgaanbieder wordt, in lijn met de in de Jeugdwet gestelde zorgtaak van de Gemeenten, slechts verhoogd, wanneer er een tekort is aan bepaalde zorg die primair niet was ingekocht, maar waar later toch een tekort in blijkt te zijn. Voor Basis GGZ en dyslexiezorg (dat wordt/werd aangeboden door ECLG) gold dat niet, dus zijn de budgetten met betrekking tot die zorg niet verhoogd.

Voorts blijkt uit de toelichting van artikel 2.5. van de Jeugdwet niet dat de zorgaanbieders van wie een gemeente gebruik maakt binnen die gemeente werkzaam moet zijn, waardoor aan deze stelling van ECLG voorbij wordt gegaan.

Ook het beroep van artikel 8.1.1. van de Jeugdwet kan ECLG niet baten. De keuze tussen Zorg in Natura en PGB in de zin van de Jeugdwet is immers niet geheel vrij, zoals ECLG heeft betoogd. De Gemeenten blijven beleidsvrijheid behouden om aan de keuze voor PGB voorwaarden te verbinden. Conform art. 8.1.1. van de Jeugdwet moet gemotiveerd worden waarom de individuele voorziening die geleverd wordt door de zorgaanbieder niet passend wordt geacht. Hieruit blijkt dat de keuze voor PGB niet vrij is en Zorg in Natura de voorkeur heeft. Niet valt in te zien waarom dit in strijd is met de Jeugdwet op dit punt.

Daarnaast heeft ECLG gesteld dat de Gemeenten misbruik maken van de hen op grond van de Jeugdwet toekomende bevoegdheden, doordat zij deze aanwenden voor een ander doel dan waarvoor ze verleend zijn. Gelet op hetgeen reeds in 4.11. is overwogen, acht de voorzieningenrechter misbruik van bevoegdheid niet aan de orde. De Gemeenten voeren hun zorgtaak naar behoren uit.

Het betoog van ECLG dat de Gemeenten met betrekking tot de budgetten van na 2015 ten onrechte zouden zijn uitgegaan van een foutieve peildatum is onvoldoende onderbouwd. Op grond van het door ECLG geaccepteerde systematiek van BOK en DOK’s is uiteindelijk de eerste peildatum ook voor de budgetten na 2015 beslissend.

Tot slot is van gerechtvaardigd vertrouwen op grond waarvan de budgetten voor ECLG zouden moeten worden verhoogd, geen sprake. ECLG betoogt dat het gerechtvaardigd vertrouwen blijkt uit haar producties 6, 10, 34 en 38. Productie 6 is het Inkoopbesluit Specialistische Jeugdhulpverlening 2017-2020 Regio Noordoost Brabant. ECLG heeft niet toegelicht waarom uit dit besluit het gerechtvaardigd vertrouwen bij haar heeft kunnen ontstaan dat de gemeenten extra budget aan ECLG ter beschikking zouden stellen. Productie 10 betreft een aantal mails uit het najaar van 2014. Ook met betrekking tot deze productie heeft ECLG heeft niet toegelicht waarom uit dit besluit het gerechtvaardigd vertrouwen bij haar heeft kunnen ontstaan dat de gemeenten extra budget aan ECLG ter beschikking zouden stellen. Dat er contacten zouden zijn over inkoop betekent niet dat die contacten ertoe zouden moeten leiden dat extra budget ter beschikking zou worden gesteld. Productie 34 betreft een algemene brief van de centrumgemeente van 31 augustus 2016 met “het verhaal achter het budget”. In deze brief wordt onder andere gesteld dat de productiegegevens 2015 zoals vastgesteld door de accountant het vertrekpunt zijn voor bepaling van het bedrag voor 2017. ECLG heeft niet toegelicht waarom uit deze brief het gerechtvaardigd vertrouwen bij haar heeft kunnen ontstaan dat de gemeenten extra budget aan ECLG ter beschikking zouden stellen. Productie 38 betreft een aantal emails uit het najaar van 2016. ECLG heeft niet toegelicht waarom uit deze emails het gerechtvaardigd vertrouwen bij haar heeft kunnen ontstaan dat de gemeenten extra budget aan ECLG ter beschikking zouden stellen. De Gemeenten hebben niet het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat er een hoger budget zou worden toegekend wanneer het budgetplafond zou worden bereikt. Met de Gemeenten is de voorzieningenrechter van oordeel dat, voor zover hiervan al sprake zou zijn van door de Gemeenten gewekt vertrouwen, dit vertrouwen nimmer gerechtvaardigd kon zijn, nu de Gemeenten ervoor hebben gekozen om via de overlegtafels te communiceren met alle deelnemende partijen. Aldaar had ECLG haar bezwaren kenbaar kunnen maken, hetgeen zij heeft nagelaten.

De vorderingen van ECLG tot veroordeling van de Gemeenten (extra) budgetten aan ECLG ter beschikking te stellen zullen, zoals hiervoor al is gebleken, worden afgewezen. Omdat voor de overige vorderingen ECLG geen (feitelijke) grondslag heeft genoemd en deze grondslag ook niet is gebleken, zullen ook deze vorderingen worden afgewezen. De slotsom van het voorgaande is dat alle vorderingen van ECLG zullen worden afgewezen.

ECLG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.442,00