Hof 's-Hertogenbosch, 30-07-2015, nr. 14/00530

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het tijdvak 1 juni 2006 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 47.781 aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 11.945. Voorts is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 5.391. De naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 160. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting heeft plaatsgehad op 12 juni 2015 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A] , advocaat te [B] . De Inspecteur is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij de Inspecteur bij op 20 april 2015, met nummer [nummer] , aangetekend naar het door de Inspecteur zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van de op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende lijst van aangetekende verzendbewijzen en een schermprint van de op dat verzendbewijs betrekking hebbende statusinformatie. Uit deze stukken volgt dat de uitnodiging op 21 april 2015 op het door de Inspecteur opgegeven adres is afgeleverd.

Aan het slot van de in 1.4 bedoelde zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en hetgeen te zitting door belanghebbende geloofwaardig is verklaard, zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het aanbieden van live erotische webcamsessies aan geïnteresseerden (hierna: de bezoekers). Belanghebbende zelf verricht zijn activiteiten vanuit Nederland. De webcamsessies worden feitelijk verzorgd door modellen op de Filipijnen (hierna: de modellen). De modellen zijn in dienst van belanghebbende en werken exclusief voor belanghebbende. Belanghebbende stelt aan de modellen de benodigde soft- en hardware ter beschikking voor de uitoefening van de webcamsessies.

De bezoekers kunnen tegen betaling live de webcamsessies bekijken. Tijdens een webcamsessie is interactie tussen de bezoeker(s) en het model mogelijk; de bezoeker kan aan het model verzoeken doen.

De webcamsessies worden aangeboden op een platform bij bepaalde web providers. De (potentiële) bezoekers van de webcamsessies kunnen bij de webcamsessies op een dergelijk platform terechtkomen via een website van belanghebbende en via links op websites van anderen. De web providers verstrekken internet accounts aan belanghebbende. Tevens zorgen ze ervoor dat ook de modellen toegang hebben tot deze accounts. De modellen kunnen inloggen op een account van belanghebbende, zodat hun webcams in verbinding komen te staan met het platform. De web providers maken daarnaast het betalingsverkeer mogelijk. De gebruikers van de diensten betalen per creditcard aan de web providers, die vervolgens belanghebbende betalen. Belanghebbende betaalt zijn modellen vervolgens contant uit.

De bestreden naheffingsaanslag ziet op de webcamdiensten die belanghebbende heeft verleend aan de bezoekers.

In geschil is of ter zake van de webcamdiensten Nederlandse omzetbelasting verschuldigd is. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of de plaats van de aan de bezoekers verleende dienst – bestaande uit de webcamsessies – in Nederland is gelegen.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Evenmin is tussen partijen in geschil dat de webcamdiensten moeten worden aangemerkt als diensten bestaande in vermakelijkheidsactiviteiten als bedoeld in artikel 6, tweede lid, sub c, onder 1o, van de Wet (tekst 2006-2009) (hierna: vermakelijkheidsdiensten). Gelet op de in onderdeel 2 vermelde feiten zijn deze uitgangspunten van partijen naar het oordeel van het Hof juist. Daarbij verdient opmerking dat voor zover de diensten van belanghebbende bestaan uit het bieden van de infrastructuur om toegang te krijgen tot de webcamsessies, deze diensten ondergeschikt zijn aan de eigenlijke dienst (de webcamsessies).

Hoewel de bezoekers van de door belanghebbende aangeboden webcamsessies mogelijk niet alleen uit Nederland afkomstig zijn, zal het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de webcamsessies vanuit Nederland werden bezocht. Belanghebbende heeft in dat kader ter zitting verklaard dat hij niet meer kan achterhalen uit welk land de bezoekers afkomstig zijn.

Artikel 6 van de Wet (tekst 2006 tot en met 10 juli 2008) luidt voor zover hier van belang als volgt:

“1. De plaats waar een dienst wordt verricht, is de plaats waar de ondernemer die de dienst verricht woont of is gevestigd dan wel een vaste inrichting heeft van waaruit hij de dienst verricht.

2.In afwijking van het eerste lid worden:

(…)

c. de diensten, bestaande in:

1°. culturele, artistieke, sportieve, wetenschappelijke, onderwijs-, vermakelijkheids- of soortgelijke activiteiten, met inbegrip van die van de organisatoren van dergelijke activiteiten;

(…)

verricht daar waar de activiteiten of werkzaamheden feitelijk plaatsvinden;”

Artikel 6 van de Wet (tekst 11 juli 2008 tot en met 31 december 2009) luidt voor zover hier van belang als volgt:

“1. De plaats waar een dienst wordt verricht, is de plaats waar de ondernemer die de dienst verricht woont of is gevestigd dan wel een vaste inrichting heeft van waaruit hij de dienst verricht.

2.In afwijking van het eerste lid worden:

(…)

c. de diensten, bestaande in:

1°. culturele, artistieke, sportieve, wetenschappelijke, onderwijs-, vermakelijkheids- of soortgelijke activiteiten, met inbegrip van die van de organisatoren van dergelijke activiteiten, alsmede in voorkomend geval, van daarmee samenhangende diensten;

(…)

verricht daar waar de activiteiten of werkzaamheden feitelijk plaatsvinden;”

In artikel 9, tweede lid 2, sub c, van de Zesde richtlijn wordt in plaats van “waar de activiteiten (…) feitelijk plaatsvinden” gesproken over “waar die diensten materieel worden verricht” (zie ook HvJ EG 12 mei 2005, C-452/03, RAL (Channel Islands) Ltd c.s., punt 29).

Voor vermakelijkheidsdiensten geldt op grond van artikel 6 van de Wet als de plaats van dienst de plaats waar de vermakelijkheidsactiviteiten feitelijk plaatsvinden. De vermakelijkheidsactiviteit betreft hier de live webcamsessies met de – door belanghebbende ingehuurde – modellen. Het Hof is van oordeel dat deze vermakelijkheidsactiviteit plaatsvindt op de plaats, waar de modellen feitelijk hun activiteiten verrichten (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 oktober 2011, nr. 11/00311, ECLI:NL:GHSHE:2011:BV2484). Het Hof verwerpt derhalve het – door de Rechtbank gevolgde – standpunt van de Inspecteur dat de vermakelijkheidsactiviteit feitelijk plaatsvindt op de plaats, waar het verbruik plaatsvindt, dat wil zeggen op de plaats, waar de bezoeker zich bevindt op het moment dat hij een webcamsessie bezoekt.

Daarbij verdient het volgende opmerking. Bij de redactie van zowel artikel 6 van de Wet als artikel 9 van de Zesde richtlijn is waarschijnlijk uitgegaan van de situatie, waarin sprake is van eenheid van plaats, dat wil zeggen dat de uitvoering van de vermakelijkheidsactiviteit op dezelfde plaats gebeurt als het ‘verbruik’. Dat neemt niet weg dat er onvoldoende steun is voor de opvatting dat in de situatie, waarin geen sprake is van eenheid van plaats, de plaats van het verbruik en niet de plaats van uitvoering maatgevend is voor de bepaling van de plaats van dienst. De tekst voor voornoemde artikelen sluit immers aan bij de activiteiten/werkzaamheden respectievelijk de diensten. Verder zijn er overigens onvoldoende aanknopingspunten voor de door de Inspecteur voorgestane uitleg. De eenvoud en hanteerbaarheid, alsmede de wettekst (“werkzaamheden feitelijk plaatsvinden”) pleiten voor het aansluiten bij de plaats, waar de modellen hun activiteiten verrichten in plaats van de plaats waar de bezoeker zich bevindt.

Aangezien vaststaat dat de modellen hun activiteiten op de Filipijnen verrichten, volgt uit het hiervoor overwogene dat de plaats van de vermakelijkheidsdiensten van belanghebbende niet Nederland is. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag vernietigd dient te worden.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren en de uitspraken van de Inspecteur, de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 160 respectievelijk € 493 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor het beroep op 2 (punten) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 980 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, plus € 35,60 voor reiskosten openbaar vervoer tweede klas, en voor het hoger beroep bij het Hof op 2 (punten) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 980 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, derhalve in totaal op € 1.995,60.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof

Aldus gedaan op 30 juli 2015 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, J. Swinkels en H.J. Cosijn, leden, in tegenwoordigheid van M.M. Dondorp-Loopstra, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.