Hof 's-Hertogenbosch, 17-10-2017, nr. 200.189.265, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] is op basis van een arbeidsovereenkomst naar Duits recht bij [de vennootschap] GmbH in dienst geweest als kantoormedewerker. Deze arbeidsovereenkomst is tijdens de proeftijd door [de vennootschap] GmbH opgezegd.

Eind 2004/ begin 2005 heeft [appellant] met subsidie van de Duitse overheid een zogenaamde “IchAG” (eenmanszaak) opgericht. [appellant] is met deze eenmanszaak gestopt in 2008. [appellant] is in januari 2005 voor [de vennootschap] GmbH gaan werken. [de vennootschap] GmbH is op zeker moment van Duitsland verhuisd naar Nederland en toen is de onderneming omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht. [appellant] is toen voor [geïntimeerde] werkzaamheden gaan verrichten. Zijn contactpersoon bij zowel [de vennootschap] GmbH als bij [geïntimeerde] was de heer [contactpersoon] .

Op 8 maart 2010 hebben partijen een “AUSSCHREIBUNG FÜR KAUFMÄNNISCHE DIENSTLEITUNGEN FÜR DIE FIRMA [de vennootschap] B.V. IN [postcode] [plaats] ” ondertekend. In de overeenkomst wordt [geïntimeerde] aangeduid als Auftraggeber-AG en [appellant] als Auftragnehmer-AN; de overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

“(…)

2. Ein Stundensatz von EUR15,- für alle vom AG zugestimmte Aufgaben wird vereinbart.

Nicht vom AG vorab zugestimmten Tätigkeiten werden nicht vergütet.

3. Alle digitalen Dokumenten sowie Software Einstellungen, Software und Formeln, die vom

AN während der Ausführung eines Auftrages erstellt werden, bleiben Eigentum des AG.

(…)

5. Ein gemeinsam benutzter Arbeitsplatz wird dem AN zur Verfügung gestellt. Das

Schreibtisch, Schreibwaren sowie Rechner ist mit anderen Mitarbeitern der AG zu teilen.

Nach jedem Atbeitstag ist der Arbeitsplatz aufgeräumt zu sein und sauber zu halten.

Allgemein büroorganisatorische Ordnung ist nach jedem Büroaufenthalt einzuhalten.

Keine AG-fremden Software ist auf den Rechner des AG zu herunterladen ohne

ausdrückliche Zustimmung des AG.

(…)

7. Der AN erhält einen Büroschlüssel und eine Schlüsselkarte zum Zugang des

Bürogebäudes ausschließlich für Dienstleistungen, die außer normale Bürostunden seitens

des AN erbracht werden müssten.”

In 2014 is door de belastingdienst een correctieverplichting opgelegd inzake afdracht loonheffingen. De belastingdienst was toen van mening dat de samenwerking van [geïntimeerde] met [appellant] moest worden gezien als een fictieve dienstbetrekking. [geïntimeerde] heeft daartegen een bezwaarschrift ingediend.

[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat,

I. een verklaring voor recht gevraagd dat tussen partijen in de periode van 6 januari 2009 tot 17 december 2013 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan;

II. gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot verstrekking van loonstroken over genoemde periode op straffe van dwangsommen;

III. gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 9.780,72, te vermeerderen met rente;

IV. met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[appellant] heeft, kort gezegd, aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zijn relatie met [geïntimeerde] moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, en voor zover daarvan geen sprake is voor wat betreft vordering III, dat [geïntimeerde] jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat tussen partijen in voornoemde periode een overeenkomst van opdracht heeft bestaan in de zin van artikel 7:400 e.v. B.W.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie alle vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld en in reconventie de gevorderde verklaring voor recht gegeven en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van vijf grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en alsnog zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen toewijst met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerde] is voorwaardelijk incidenteel in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft zij haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof [appellant] zal veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

bevoegdheid

[geïntimeerde] was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil.

toepasselijk recht

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep aangevoerd dat op de rechtsbetrekking met [appellant] Duits recht van toepassing is, hetgeen overigens volgens haar geen verschil in beoordeling oplevert met Nederlands recht.

Het hof is van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is nu uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Nederlands recht dient te worden toegepast. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht waarom zij meent dat (eenzijdig) op die rechtskeuze kan worden teruggekomen.

principaal hoger beroep

Hoewel [appellant] heeft geconcludeerd tot toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, waaronder vordering III, heeft hij tegen het oordeel dat en waarom die vordering is afgewezen, geen grieven gericht. Dat heeft [appellant] overigens ook uitdrukkelijk in zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vermeld. Deze vordering is dus in hoger beroep niet toewijsbaar en behoeft in hoger beroep geen bespreking meer. Het gaat in hoger beroep nog slechts om de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. Daarop hebben de grieven 1 tot en met 3 betrekking. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

In artikel 7:610a BW is bepaald dat hij, die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat van deze situatie sprake is geweest. Uitgangspunt is dus dat [appellant] vermoed wordt de werkzaamheden te hebben verricht krachtens een arbeidsovereenkomst. Dat vermoeden kan worden weerlegd.

Het hof dient bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (vgl. o.m. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers) en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).

Het hof begrijpt uit hetgeen partijen in hun processtukken hierover hebben aangevoerd, dat [de vennootschap] GmbH, althans [geïntimeerde] , bij aanvang van haar relatie met [appellant] in 2005, te kennen heeft gegeven dat zij geen arbeidsovereenkomst met [appellant] aan wilde gaan. Of dat nu [de vennootschap] GmbH of [geïntimeerde] is geweest, maakt in wezen geen verschil, omdat het contact plaatsvond met [contactpersoon] , zowel bij [de vennootschap] GmbH, als bij [geïntimeerde] , en partijen zelf geen, althans onvoldoende, onderscheid maken in de periode dat [appellant] heeft gewerkt voor [de vennootschap] GmbH en de periode waarin hij heeft gewerkt voor [geïntimeerde] . In het vervolg zal het hof daarom steeds alleen ‘ [geïntimeerde] ’ vermelden en geen onderscheid maken.

[appellant] heeft in eerste aanleg verklaard dat hij tegen [contactpersoon] heeft gezegd dat hij een arbeidsovereenkomst wilde, maar uit de verklaring van [contactpersoon] blijkt dat [contactpersoon] duidelijk heeft gemaakt dat [appellant] daar niet op moest rekenen. [appellant] heeft daar destijds kennelijk genoegen mee genomen. Hoewel hij klaarblijkelijk liever anders had gewild, is hij toen als zelfstandige werkzaamheden gaan verrichten. Hij is toen immers vanuit zijn opgerichte IchAG werkzaamheden voor [geïntimeerde] gaan verrichten. Dat het steeds de bedoeling van [geïntimeerde] was dat de werkzaamheden door [appellant] werden verricht als zelfstandige en niet als werknemer, is [appellant] duidelijk geweest. [appellant] heeft immers vanaf 2009 meermaals gevraagd om een arbeidsovereenkomst.

Op 8 maart 2010 heeft [appellant] een overeenkomst ondertekend waaruit blijkt dat de relatie niet werd beschouwd als een arbeidsovereenkomst. Waarom [appellant] heeft ingestemd met deze overeenkomst, heeft hij niet, althans onvoldoende, toegelicht. Op zeker moment (volgens [contactpersoon] in 2009, maar volgens een e-mail van 29 november 2011 in maart 2010) was [geïntimeerde] bereid een arbeidsovereenkomst met [appellant] aan te gaan. Daarover heeft [geïntimeerde] geschreven: “Wie besprochen in März 2010, bitte schriftlich vorlegen auf Englisch, wie Du Dich die Anstellung vorstellst.”. Daarop is geen reactie gekomen van [appellant] . Volgens [appellant] heeft hij niet gereageerd omdat hij de Engelse taal niet beheerst. Niet valt echter in te zien waarom [appellant] niet met hulp van een ander daarop heeft kunnen reageren. Wat daar ook van zij, hieruit volgt duidelijk dat bij [geïntimeerde] steeds de overtuiging heeft bestaan dat haar relatie met [appellant] niet die was van werkgever/ werknemer en dat zij dat ook niet wilde, althans niet zonder een eerst door [appellant] in het Engels op schrift gesteld voorstel daartoe. Dat dit de opvatting was van [geïntimeerde] over de kwalificatie van hun rechtsbetrekking - zowel bij aanvang van die relatie als tijdens de duur daarvan - is [appellant] duidelijk geweest.

Volgens [appellant] duiden enkele bepalingen in de overeenkomst van 8 maart 2010, gedeeltelijk geciteerd in rov. 3.1.3, reeds op het bestaan van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht. [appellant] heeft verwezen naar de artikelen 2, 3, 5 en 7.

Het hof constateert dat de aanhef van de overeenkomst en de aanduiding van partijen niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst duidt. Integendeel.

Volgens artikel 2 hoefde [geïntimeerde] slechts die werkzaamheden te vergoeden waarvoor zij vooraf toestemming had gegeven. Het hof begrijpt niet dat [appellant] meent dat dit typerend is voor een arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit typerend is voor een overeenkomst van opdracht, omdat bij een arbeidsovereenkomst in de eerste plaats (geen werkzaamheden maar) arbeidsuren worden vergoed en ten tweede (binnen die arbeidsuren) ook werkzaamheden worden vergoed waarvoor geen opdracht is gegeven.

Volgens artikel 3 blijven alle digitale documenten, software en formules die door [appellant] gedurende zijn werk worden gecreëerd, eigendom van [geïntimeerde] . Het hof acht dit bij een arbeidsovereenkomst een vanzelfsprekendheid (tenzij het zou gaan om intellectuele eigendom), zodat niet goed valt in te zien waarom zo’n bepaling zou moeten worden overeengekomen wanneer partijen een arbeidsovereenkomst op het oog hadden. Het hof begrijpt dus ook dit standpunt van [appellant] niet. Volgens [geïntimeerde] was deze afspraak nodig omdat [appellant] de facturatie voor haar verrichtte, hetgeen met behulp van een softwareprogramma moest gebeuren dat was gekoppeld met haar interne administratie en opmaak.

Artikel 5 heeft betrekking op de werkplek en op het mogen gebruiken van schrijfwaren. Dat [geïntimeerde] een werkplek en schrijfwaren ter beschikking stelde, is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst.

Artikel 7 gaat erover dat [appellant] een sleutel ter beschikking kreeg om ook buiten kantooruren te kunnen werken aan werkzaamheden die dan moesten plaatsvinden. Dat ligt in het verlengde van artikel 5 van de overeenkomst.

Wat er ook zij van de bepalingen die in de overeenkomst van 8 maart 2010 zijn opgenomen, [geïntimeerde] had met die overeenkomst niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat is [appellant] duidelijk geweest.

Voor wat betreft de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst is het volgende van belang.

[appellant] heeft de werkzaamheden altijd persoonlijk verricht. Volgens [geïntimeerde] mocht [appellant] zich laten vervangen. Dat heeft [appellant] niet weersproken, maar feitelijk is het kennelijk nooit gebeurd.

[appellant] had de beschikking over een (gedeelde) werkplek en andere arbeidsmiddelen van [geïntimeerde] , zoals schrijfwaren. Volgens [geïntimeerde] maakte [appellant] echter ook gebruik van eigen spullen. Dat blijkt onder andere uit een e-mail van 14 juli 2009.

Partijen twisten over de vraag of [appellant] de vrijheid had om zijn tijd zelf in te delen. Dat [appellant] zelf zijn werktijden wilde (en kon) bepalen blijkt naar het oordeel van het hof uit de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde e-mails (producties 3 en 4). Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat hij, uitsluitend en alleen omdat [geïntimeerde] hem niet in dienst wilde nemen, van zijn vrijheid als zelfstandige gebruik wilde maken, is dat in tegenspraak met de overgelegde stukken waaruit blijkt dat [appellant] een schriftelijk voorstel voor een arbeidsovereenkomst kon indienen. Het hof leidt daarom uit de e-mails af dat [appellant] wel degelijk ‘echt’ gebruik wilde maken van zijn vrijheid om zelf zijn werktijden te bepalen en dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Dat [geïntimeerde] met een e-mail van 10 juni 2013 [appellant] te kennen heeft gegeven dat hij slechts op kantoor kon komen werken nadat dit tevoren schriftelijk was afgestemd, duidt eerder op een vrijheid van [appellant] , dan op een instructie van [geïntimeerde] . Kennelijk was (toen) niet gebruikelijk dat [appellant] op vaste tijden bij [geïntimeerde] de werkzaamheden verrichtte. [geïntimeerde] gaf [appellant] gedetailleerde instructies over de wijze waarop hij het werk diende te verrichten. Dat blijkt onder meer uit e-mails van 13 september 2008, 18 november 2008, 14 juli 2009 (prod. 4, 5, 6 inl. dagv). Volgens [geïntimeerde] waren die instructies nodig vanwege de aard van de werkzaamheden (termijnen). Dat laat onverlet dat er vrij gedetailleerd instructies zijn gegeven.

Voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat [geïntimeerde] hem heeft gedreigd te ontslaan, faalt die stelling. De brief waarop [appellant] doelt (een brief van 15 april 2010, productie 7 bij inleidende dagvaarding) is een waarschuwing van [geïntimeerde] dat zij de overeenkomst zal opzeggen bij een derde overtreding van het contract.

Tot slot acht het hof over de wijze van uitvoering van het werk van belang dat [appellant] niet heeft aangevoerd dat er zich iets heeft gewijzigd in de uitvoering van het werk toen hij zijn IchAG staakte.

De werkzaamheden werden door [geïntimeerde] betaald nadat [appellant] daarvoor een factuur had gestuurd. Uit de door [appellant] overgelegde facturen blijkt dat hij wisselende bedragen heeft gefactureerd vanwege een telkens verschillend aantal te declareren uren. [appellant] heeft wel gesteld dat het [geïntimeerde] was die van hem facturen verlangde, maar niet dat [geïntimeerde] voorschreef hoe die facturen eruit moesten zien. Op de facturen wordt melding gemaakt van een regeling voor kleine ondernemers. Het zijn ‘echte’ facturen, dus geen creditnota’s van [geïntimeerde] , of door [geïntimeerde] voorgedrukte formulieren. [appellant] heeft niet gesteld dat hij tijdens vakantie werd doorbetaald. [appellant] heeft wel gesteld dat [geïntimeerde] hem tijdens ziekte heeft doorbetaald. Dat zou volgens [appellant] zijn gebeurd van 13 tot en met 30 november 2009 en van 9 tot en met 19 april 2013. De betwisting door [geïntimeerde] acht het hof onvoldoende voor wat betreft de eerstgenoemde periode. De juistheid van de stelling met betrekking tot 9 tot en met 19 april 2013 kan het hof niet uit de stukken afleiden. [appellant] heeft stukken overgelegd uit 2011. Dat [geïntimeerde] altijd het loon tijdens ziekte doorbetaalde, kan het hof dus niet uit de door [appellant] overgelegde stukken afleiden. Wel staat naar het oordeel van het hof vast dat dit gedurende één ziekteperiode is gebeurd.

Als onbetwist staat vast dat het uurloon aan de hoge kant was voor het soort werkzaamheden als sprake zou zijn van loondienst.

Ook op dit onderdeel acht het hof van belang dat [appellant] niet heeft aangevoerd dat hij de wijze waarop hij zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] in rekening bracht heeft gewijzigd toen hij zijn IchAG staakte.

Hoewel economische afhankelijkheid strikt genomen geen kenmerkend element is van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, kan dit naar het oordeel van het hof wel een aanwijzing opleveren voor het antwoord op de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het zegt immers iets over de mate waarin partijen werkelijk vrij zijn om te bepalen hoe zij hun arbeidsrelatie willen vormgeven.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij in economisch opzicht volledig afhankelijk was van [geïntimeerde] . Tussen partijen staat vast dat [appellant] ook nog enkele andere opdrachtgevers heeft gehad. Het daarmee door [appellant] verdiende inkomen is echter verwaarloosbaar, zodat het hof er vanuit gaat dat [appellant] in financieel opzicht afhankelijk was van het inkomen dat hij verdiende met zijn werk bij [geïntimeerde] .

Het hof acht ook de maatschappelijke positie van partijen van belang. In dit verband heeft [appellant] aangevoerd dat hij onbekend was met de Nederlandse regelgeving. [appellant] heeft echter niet betwist dat hij een rechtsbijstandsverzekering had. [appellant] heeft slechts daartegen ingebracht dat het contact met zijn rechtsbijstandsverzekering betrekking had op een andere kwestie. Niet valt in te zien dat [appellant] zich niet zou hebben kunnen laten voorlichten over de Nederlandse wetgeving.

In zijn toelichting op de eerste grief heeft [appellant] aangevoerd dat de initiële partijbedoeling soms moet wijken voor de feitelijke uitvoering. Het hof constateert dat in de memorie van grieven niet of nauwelijks nader wordt ingegaan op de partijbedoeling en dat de grieven zich concentreren op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst. Het hof leidt daaruit af dat het standpunt van [appellant] is dat (met name) de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst, moet leiden tot het oordeel dat die overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Het hof acht op zich de stelling juist dat een initiële partijbedoeling soms moet wijken voor de feitelijke uitvoering. In dit geval is de partijbedoeling duidelijk geweest (géén arbeidsovereenkomst). In de feitelijke uitvoering zijn elementen die kenmerkend zijn voor een arbeidsovereenkomst, maar er zijn ook elementen die kenmerkend zijn voor een overeenkomst van opdracht. Uit het voorgaande volgt dat deze elementen elkaar min of meer in evenwicht houden. Wanneer het hof daarbij de duidelijke partijbedoeling afweegt, waarbij het hof ook rekening houdt met de afhankelijke positie van [appellant] in financieel opzicht en de maatschappelijke positie van partijen, leidt dat tot het oordeel dat [geïntimeerde] het vermoeden dat [appellant] de werkzaamheden heeft verricht krachtens een arbeidsovereenkomst, heeft weerlegd.

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Afgezien daarvan is het het hof ook niet duidelijk welke stellingen van [appellant] nog zouden kunnen leiden tot een ander oordeel wanneer [appellant] het bewijs daarvan zou leveren.

Met grief 4 is [appellant] opgekomen tegen de in reconventie gegeven verklaring voor recht dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht heeft bestaan in de zin van artikel 7:400 e.v. BW. [appellant] heeft in zijn toelichting op deze grief slechts verwezen naar hetgeen hij heeft aangevoerd met de grieven 1 tot en met 3. Nu die grieven falen, behoeft grief 4 geen nadere bespreking meer.

Grief 5 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief faalt en dat het hof het bestreden vonnis ook in dit opzicht zal bekrachtigen.

voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Het begrijpt dat het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] uitsluitend is ingesteld voor het geval dat de grieven van [appellant] slagen. Nu daarvan geen sprake is, behoeft het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] niet besproken te worden.

slotsom

De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep faalt en dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onbesproken zal blijven. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover het aan zijn oordeel is onderworpen en [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.