Gem. Hof NA en Aruba, 25-11-2008, nr. F 4/08 – H. 209/08

Bij vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: GEA), van 15 juli 2008 is het verzoek van LIF strekkende tot faillietverklaring van Leisure toegewezen, met benoeming van een rechter-commissaris en met aanstelling van een curator. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar dat vonnis, waarvan de inhoud geldt als hier ingelast.

Leisure is bij het op 23 juli 2008 ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft het Hof verzocht dit te vernietigen, met veroordeling van LIF in de kosten van de procedures in eerste aanleg en beroep.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2008. Verschenen zijn partijen bij hun gemachtigden alsmede de curator. De gemachtigde van Leisure heeft een pleitnotitie overgelegd, de gemachtigde van LIF heeft een pleitnota met producties overgelegd. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Leisure is ontvankelijk in haar beroep.

Het GEA heeft in de tweede alinea onder het kopje “Overweegt:” van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht en heeft het Hof ook ambtshalve geen bezwaren. Ook het Hof zal bij de beoordeling van die feiten uitgaan.

Tegen het verzoek tot faillietverklaring heeft Leisure als verweer gevoerd dat de vordering van Leisure Investments & Finance B.V. - nu het een achtergestelde lening betreft - niet als steunvordering mag worden aangemerkt. Het GEA heeft dit verweer verworpen en de lening in de beoordeling als steunvordering meegenomen. Hiertegen richt zich het beroep.

Het Hof stelt voorop dat de rechtsverhouding tussen Leisure enerzijds en Leisure Investments & Finance B.V. anderzijds wordt bepaald door [naam directeur] [directeur]), directeur/grootaandeelhouder van beide vennootschappen. Volgens diens verklaring van 21 juli 2008 (produktie 2, beroepschrift) zal Leisure Investments & Finance B.V. haar vordering op Leisure niet opeisen en betreft het “een ten opzichte van overige crediteuren achtergestelde lening, die uitsluitend opgevraagd wordt bij liquidatie van de vennootschap”. Daarmee staat vast dat de vordering een achtergestelde lening is.

LIF heeft, betwist door Leisure, gesteld dat de Ontvanger een vordering op Leisure heeft terzake winstbelasting 2006 en de Landsmeerse aandeelhouders een vordering hebben terzake niet volgestorte aandelen. Ter zake de gestelde vordering van de Ontvanger heeft de curator verklaard dat Leisure reeds aangifte winstbelasting 2006 heeft gedaan en dat die op nihil uitkomt. Gelet op voormelde verklaring is voorshands niet gebleken dat de Ontvanger een vordering heeft op Leisure.

Voorts heeft de curator verklaard dat de gestelde vordering van de Landsmeerse aandeelhouders in onderzoek is. Leisure heeft tevens aangevoerd dat zij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 28 april 2008 omdat zij zich op het standpunt stelt dat de aandelen volgestort zijn. Wat daarvan ook zij, nu Leisure betaling achterwege laat wegens bezwaren daartegen en het Hof die bezwaren niet aanstonds ongegrond acht, neemt het Hof aan dat ter zake van deze vordering de toestand dat Leisure heeft opgehouden te betalen niet kan worden vastgesteld.

LIF heeft voorts gesteld dat Leisure de proceskosten van de Landsmeerse aandeelhouders, waartoe Leisure in eerste aanleg was veroordeeld, ten tijde van de behandeling in eerste aanleg niet (volledig) had voldaan en dat pas nadat ook het faillissement van [directeur] in privé was aangevraagd, ter voorkoming daarvan, betaling van de proceskosten heeft plaatsgevonden. Nog daargelaten dat uit het bestreden vonnis niet blijkt dat deze schuld is meegewogen in de beoordeling of Leisure in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, dient het Hof rekening te houden met de na de faillietverklaring van Leisure door [directeur] betaalde proceskosten (punt 15 van haar pleitnota). Nu die schuld is betaald, kan hij niet dienen als steunvordering.

Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat naast de vordering van LIF alleen blijkt van een achtergestelde schuld van Leisure. Terecht heeft Leisure dan ook een beroep gedaan op de overwegingen van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 27 juni 2008, NJ 2008, 371, waarin is overwogen: “Indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Hoewel op zichzelf niet is vereist dat een mede aan het verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegde steunvordering opeisbaar is, kan het onbetaald laten van een pas bij liquidatie opeisbare vordering op zichzelf niet als een toereikende aanwijzing worden beschouwd dat Leisure is opgehouden te betalen.”.

LIF heeft zich beroepen op de (bijzondere) omstandigheden rondom de achterstelling van de lening, de verpanding van de aandelen die Leisure houdt in LIF en het handelen van [directeur] dat er op gericht is om het faillissement van Leisure te vermijden. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat deze handelingen jegens LIF als onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt, rechtvaardigt dat nog niet om eraan voorbij te gaan dat er geen toestand van opgehouden hebben te betalen in de zin van de wet kan worden vastgesteld.

De slotsom is dat het beroep slaagt. LIF zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep.

Het Hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 15 juli 2008 en opnieuw rechtdoende:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt LIF in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Leisure gevallen en tot op heden begroot in eerste aanleg op NAF. 900,= aan gemachtigdensalaris en in hoger beroep op NAF. 900,= aan vast recht en NAF. 6.800,= aan gemachtigdensalaris.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H.L. Wattel, W.P. Scheltema en U.I.D. Luydens, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op Curaçao van 25 november 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.